黄学贤：行政诉讼撤诉若干问题探讨

    摘要: 行政诉讼中的撤诉历来是理论与实践关注的热点问题之一。我国行政诉讼撤诉制度的发展与司法政策的历史变迁之间存在着不可分割的紧密联系。不同时期的司法政策在其中起了决定性的作用。行政诉讼撤诉制度在以下几方面的完善显得尤为重要：对撤诉申请审查什么、如何审查、遵循什么程序、撤诉后的救济权如何保障以及如何发挥检察机关在撤诉中的监督作用、裁定准予撤诉时如何一并处理民事纠纷、赋予撤诉裁定书执行依据的法律效力、正确处理撤诉适用阶段与原有判决既判力之间的关系、理清撤诉与调解之间的关系等。
    关键词: 行政诉讼；撤诉；司法政策；制度完善
    一、问题的提出
    近几年来行政案件的申诉上访率居高不下，形势严峻。今年5月22日在广东东莞召开的全国法院行政审判工作座谈会上披露了以下信息：2009年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件668万多件，其中，行政案件虽然不足2%，可行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18％左右，比平均值高出8倍。据悉，为破解行政案件申诉上访率高这一难题，最高人民法院决定从5月22日开始到今年底，在全国各级法院集中开展解决行政案件申诉上访专项治理活动，并将其纳入政法机关集中开展的“涉法涉诉信访积案清理”活动和“百万案件评查”活动，统一部署，统筹安排。最高人民法院副院长江必新表示，专项活动排查的案件包括列入“涉诉信访积案清理”活动、“百万案件评查”活动名单中的行政案件，以及2009年以来进京赴省申诉上访的行政案件；重点排查非正常申诉上访、重复申诉上访、越级申诉上访案件。要实行包案责任制，包案到省、包案到院、包案到人；对属于错案和有瑕疵的案件，必须依照法定程序纠正或补正。[1]导致行政案件申诉上访率攀升的原因是多方面的，有整个体制原因以及具体行政诉讼制度原因等。要真正解决问题必须条分缕析地找出问题之所在，进而研究解决问题的对策。
    二、行政诉讼撤诉制度的发展与司法政策历史变迁之间的关系考量
    我国行政诉讼中的撤诉制度有一个发展过程。目前涉及到行政诉讼撤诉问题的主要规范有：《行政诉讼法》第48条、第51条；最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第31条；《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第37条、第49条以及《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。[2]对行政诉讼中的撤诉问题，就司法实践而言经历了一个从撤诉率高，到撤诉率下降，再到撤诉率大幅上升的发展过程。伴随着这一过程，学术界也经历了一个寻找对策遏制行政撤诉，到支持撤诉率下降，再到转变观念为撤诉率大幅提升鼓与呼并寻找理论依据的发展历程。透过行政诉讼撤诉司法实践和理论探讨的发展历程，我们不难发现其背后的司法政策之变化。
    1990年10月1日《行政诉讼法》正式施行，其后的一段时间内撤诉率一直维持高比率。其间，无论就《行政诉讼法》及其司法解释的本意，还是理论界的呼声，均对这种高比率持否定态度的。这从实务部门的态度中可以看出。例如，在1990年9月召开的首次全国法院行政审判工作会议上，安徽省高级法院行政审判庭的一份报告称：“当前，行政审判实践中较为突出的一个现象是，在人民法院受理的行政案件中，撤诉案件占相当的比例。”重庆市中级法院行政审判庭的报告也称：“我市行政审判工作开展以来，以撤诉方式结束诉讼程序的行政案件所占比重较大。”[3]学界一般也是较多地探讨行政诉讼中的不当撤诉及其控制问题。
    在当时的条件下，行政案件撤诉率居高不下，是作为一种不正常现象引起各方面关注的。为此，包括最高院在内的许多法院将降低撤诉率作为一项重要工作。最为典型的是吉林省高院在1997年初专门下达文件，要求各地法院特别是基层法院行政案件撤诉结案率不得超过30%，并将此作为评选“行政审判群众满意法院”和“群众满意行政法官”的重要条件。经过努力也确实起到了功效。吉林省法院一审行政案件撤诉结案率由1997年的48％下降到1998年的26%,1999年（9月份前）一审行政案件撤诉结案率为28%。其他地方法院多有类似的做法，从而行政诉讼撤诉率在1998年之后明显下降。显然，在这一变化中司法政策发挥了明显的作用。
    随着社会转型的加快，在特定的时间内我国各种社会矛盾凸现。由土地征收、房屋拆迁、劳动社会保障等引起的行政主体与行政相对人之间的矛盾也空前激增，行政纠纷也大为增加。这在事实上给我国现实处境下的法院造成了很大的压力：一方面纠纷不断，诉讼案件上升，另一方面按照现有机制判案，很多案件官了民不了，案结事不了。于是行政诉讼中一直处于悄悄地干的调解受到公开的厚爱。虽然这种厚爱是通过所谓的寻找行政纠纷解决机制的多元化而表现出来的，但是限于现行《行政诉讼法》明确规定不适用调解的规定，只能转而求其次地从现有制度中尽可能找到合理依据。显然这一角色非撤诉莫属。最为典型的佐证就是最高院曾经试图制定专门的行政诉讼协调和解的司法解释，但考虑到司法解释的权限，最高院接受了有关部门和专家的意见，将撤诉作为司法解释的切入点，这样既能在一定程度上解决问题，又不超越现行法律规定。[4]
    这一转机背后的司法政策变迁更是明显的。2006年9月4日，中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》。“两办”就行政审判工作专门下发文件，这是自行政诉讼制度实施以来的第一次。在这一政策指导下，各级政府和法院迅速采取行动并调整相应政策。最高法院专门召开“加强行政审判工作妥善处理行政争议”的电视电话会议，并相继发布了多个文件。主要针对农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等领域的群体性行政争议，要求地方法院“尽可能通过协调方式加以解决”，或者“注意最大限度地采取协调方式处理”。2006年12月5日最高法院在专门发布的一个鼓励诉讼调解的文件，即《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》中提出，人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，并要求不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。
    在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，最高法院时任院长肖扬提出了这样的要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”在这次会议上，肖扬院长要求人民法院在审理行政案件中，要积极探索行政案件处理新机制。要在查清事实，分清是非，不损害国家利益，公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或者改变行政行为，补偿行政相对人的损失，可以裁定准许原告撤诉。他还特别强调对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保的社会热点问题引发的群体性行政争议，更加要注意最大限度地采取协调方式处理。[5]
    这段时期，最高法院一连下发了多个文件，如《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发[2007]2号，2007年1月15日）、《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发[2007]19号，2007年4月24日）、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发[2007]第9号，2007年3月1日）等。在鼓励调解政策的指引下，行政诉讼的撤诉率大幅上升。各地法院竞相将提高包括行政案件在内的撤诉率作为目标之一。虽然没有哪个法院明确规定这一点，但是从媒体报道的各地法院不断攀升的数字上显而易见地发现这一事实。为了尽可能规范行政案件撤诉行为，2007年12月17日最高人民法院审判委员会1441次会议通过了《撤诉规定》，该规定自2008年2月1日起施行。《撤诉规定》实际上是最高法院对一系列有关司法政策在更高基点上的制度化。《撤诉规定》第1条规定，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”这一规定明示了法院在对待撤诉问题上的一个重要转折，即从原来的当事人主动提出撤诉申请，法院被动予以审查，到现在的法院主动建议被告改变其被诉具体行政行为而实现原告撤诉的目的。
    2008年8月18日，最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》。该评估体系把上诉率、申诉率作为负面考评指标之一，而把撤诉率作为正面考评指标，以此来积极引导案件的协调。有的法院甚至提出了“诉前化解不起诉、诉中化解不判决、诉后化解不上诉”的理想目标。2010年6月最高人民法院又下发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发2010年16号）。该文件是最高法院为贯彻落实中央关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作的部署，在广泛调查研究的基础上，针对人民法院调解工作中出现的新情况和新问题，发布的具体司法指导意见。该文件对人民法院在深入推进三项重点工作中如何贯彻“调解优先、调判结合”工作原则提出了指导意见。
    近日，最高人民法院又下发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发2010年18号）。该文件强调指出，各级法院必须坚持能动司法，见事早、行动快、积极应付，妥善施策。要准确把握司法政策导向，依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为，保证加快经济发展方式转变工作早见成效。要认真贯彻“调解优先、调判结合”的司法工作原则，积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解“三位一体”的大调解格局，加大调解力度，充分发挥社会各界在矛盾纠纷化解中的重大积极作用，形成全社会解决矛盾纠纷的最大合力，尽量将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，避免因处置不当引发群体性事件。[6]
    可以肯定的是，随着一系列司法政策的出台，尤其是最高人民法院最近发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，行政案件撤诉率将会有大幅度上升。[7]对行政诉讼案件撤诉人们从忧虑到欢呼，从视为不正常到刻意追求，从追求到获得司法政策支持，不同时期的司法政策在其中起了决定性的作用。
    三、以《撤诉规定》为基础的现行撤诉制度剖析
    如果说行政诉讼中的撤诉制度“这一具有浓重的职权主义色彩的制度安排，体现了在我国行政法治初创的特定情境下，对于原告实际处境的关怀和对法院职能的期待，”[8]那么，在我国行政诉讼制度已经实施20年的今天，这一制度安排的背景是否有了实质性的变化，从而也应当对这一制度本身的内容有所改革呢？应当说，在现行《行政诉讼法》的制度范围内，《撤诉规定》已经较为明显地体现了这一改革趋势。最为突出的表现就是其第1条之规定。该规定所谓的司法建议，实质上就是鼓励被告改变被诉的行政行为，以取得原告的同意从而申请撤诉。当然，这其中除了原告因自身能力的增强而在撤诉中的自主意识也相应提高外，还有一点就是处于社会急速转型的今天，各种矛盾凸现，使得纠纷尤其是官民纠纷不应当以诉讼这个唯一的方式来解决，尤其要寻求诉讼外的比如调解的方式以求得真正意义上的“官了民了、案结事了”。
    基于此，《撤诉规定》在原有撤诉制度基础上分别就撤诉审查的一般条件、裁定准予撤诉的条件、对被告改变其所作的具体行政行为情形、法院对履行情况的监控、对结案方式的完善、撤诉不符合条件或者坚持不撤诉的处理、撤诉适用阶段等问题作了较为系统的规定，并且在诸多问题上有所创新。但是，由于目前的《撤诉规定》实际上是承载了现行行政诉讼制度明显不能承受的“调解”之重，所以必须尽可能完善这一制度。一是对行政诉讼中的撤诉从而也对行政诉讼中的调解予以最大限度的规范。二是为行政诉讼法的修改奠定该问题上立法规范进一步完善的基础。
    以《行政诉讼法》为基础，以《撤诉规定》为主要内容的行政诉讼撤诉制度，在以下问题上值得进一步地探讨：
    （一）法院对撤诉申请审查什么
    根据现行有关撤诉问题的规定，不管法院是处于被动状态还是主动出击，法院必须对撤诉申请予以审查，这是必经程序。撤诉审查是法院的权力同时也是其义务，法院在对撤诉申请进行审查时，不仅要进行形式审查，还要进行实质审查，
    最后作出是否准许的书面裁定。行政诉讼撤诉制度两个最为重要的原则就是当事人自愿原则和撤诉合法性原则。当事人自愿原则一方面要求被告和法院不能强制原告撤诉，另一方面又要求法院必须尊重和保障原告基于自愿的这种诉权处分权的实现。而合法性原则又要求法院对原告的撤诉申请必须依法进行审查。因此，首要的问题是法院对撤诉申请审查什么。
    原告申请撤诉的原因确实是多方面的。如原告自愿申请撤诉、被告改变被诉行政行为原告同意而申请撤诉、法院动员原告撤诉等。如果再仔细研究便不难发现，每个原因的具体诱发因素是多方面的：如原告申请撤诉有可能确实是其认识到自身行为的违法性，应当受到行政机关的制裁而申请撤诉，有可能是屈从于被告的压力而申请撤诉等。被告改变被诉行政行为的具体动因也是多方面的：如有的是确实认识到行政行为的违法性而主动改变，有的是因法院的动员而改变，有的可能是为了应付原告而作一些并未使原告获益的改变。法院动员原告撤诉也是出于不同的目的，甚至不排除迫于被告的压力而动员原告撤诉。因此，法院首先要审查撤诉的具体原因。就理论研究而言，研究撤诉的具体原因进而研究不同原因的具体诱发因素，是为了更好地确立撤诉申请审查的标准，建立完善的撤诉申请审查规则，减少和防止违法撤诉。
    根据有关规定，撤诉的情形有多种。但不管是当事人完全出于自愿而申请撤诉，还是因被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉，法院均要进行审查。在引起撤诉的多种情形中，被告改变其所作的具体行政行为原告同意而撤诉的情形是最为常见的。如果说撤诉有着其不可替代的功能，那么可以说对该种情形下撤诉的审查又显然是最为重要的。因为撤诉本身就是原告对自身诉权的处分。对原告撤诉的自愿与否进行审查虽然在理论上很有必要，但是在事实上是很难操作的，甚至可以说根本不具有操作性。所以，从这个意义上讲，法院对撤诉申请的审查只能是改变后的具体行政行为。然而，法院对改变后的具体行政行为予以审查的依据是什么呢？司法审查是被动的，它奉行不告不理原则。在没有人对其提起诉讼的情况下，法院是否可以主动予以审查呢？也就是说法院要审查改变后的具体行政行为，而这个具体行政行为并没有被起诉到法院，法院是否有权对一个未被提起诉讼的具体行政行为进行审查呢？这种“不告而理”的审查方式是否与诉讼的性质和原理相悖呢？
    这里涉及到行政诉讼中被告能否改变被诉具体行政行为。在行政诉讼法制定过程中，这个问题曾经引起争论。赞同者认为，行政机关可以改变被诉行政行为，被告改变被诉具体行政行为属于主动纠正自己的错误，法律不应当禁止人们主动纠正错误。反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。
    有学者认为，法院对改变后的具体行政行为进行审理，在理论上和实践上均存在一定的弊端。从理论上来讲，行政行为具有确定力，这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为，否则会影响行政秩序的稳定，同时也有违信赖保护原则。从实践上来看，诉讼过程中的具体行政行为已经系属于诉讼，诉讼中的任何一个行为都会对行为者以外的其他各方人员产生影响，为了保持诉讼秩序的稳定，具体行政行为就更需要有确定力。否则，只会给诉讼带来负面影响。[9]
    根据现行规定，被告改变具体行政行为原告申请撤诉的，法院必须对改变后的行政行为进行审查。但是，《若干解释》第50条第2款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。这样又产生新的问题，如果被告改变具体行政行为，而原告又不撤诉，法院是否要对改变后的具体行政行为进行审查？根据传统理论答案是显而易见的，即法院不应该对改变后的具体行政行为进行审查。
    但是，笔者认为，从有效化解行政纠纷，减少诉讼的角度讲，被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的，法院应当对改变后的具体行政行为进行审查。即使原告不撤诉，法院也应当对改变后的具体行政行为进行审查，并要赋予与审查结论相应的法律效力。而且在原告不撤诉的情况下，法院就改变后的具体行政行为的审查，其意义要大于对原具体行政行为的审查。这无论从将要对当事人产生实际影响，还是将有可能引起新的诉讼的角度讲，其理由同样是显而易见的。
    必须指出的是，《撤诉规定》中关于撤诉启动范围的有限性。目前的规定实际上是对被告改变被诉具体行政行为原告同意而申请撤诉的相关情形作了相应的规定。但是，撤诉的情形有多种，除了上述情形外，还有原告自愿的以及视为申请撤诉的等。对于这些情形也应当作出明确而又具体的规定。此外，目前大量的行政案件中交织着民事案件，而且有时形式上的行政案件其背后真正的利益是民事主体之间的利益之争。有时法院会在认定行政机关的行政行为合法、合理的基础上，就原告与第三人之间与被诉行政行为相关的民事争议进行调解，调解成功原告也会申请撤诉，对此类撤诉《撤诉规定》也没有作出相应的规定。从完善的角度讲，对各类撤诉的审查条件以及审查程序均应当作出规定。
    （二）法院对撤诉申请如何审查
    首先必须明确的是，合法性审查与当事人撤诉之间的关系。在这个问题上值得注意的是，我们提倡和鼓励当事人以撤诉的方式结案，但是绝不是排除或放弃合法性审查原则。相反，法院应当在通过对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，初步确认具体行政行为违法或明显不当的基础上，根据案件具体情况建议被告改变被诉具体行政行为。被告改变其所作的具体行政行为及原告申请撤诉只有符合法定条件，人民法院才能作出准许撤诉的裁定。
    法院对撤诉申请如何审查，实际上就是一个审查标准的问题。对撤诉申请如何进行审查，实际上关系到撤诉审查的目的。行政诉讼撤诉审查是对行政诉讼立法目的的背离，还是立法目的的实现，学界素有争议。有学者认为，《行政诉讼法》第51条有关法院对是否准予撤诉进行审查的规定是没有必要的。只要原告申请撤诉都应当准予。二是该规定不符合诉权由当事人自由处分的原则。对于当事人的诉权，法院无权干涉，除非当事人滥用诉权。当然，也有学者认为，行政诉讼法及其司法解释规定对原告撤诉申请进行审查是有必要的。因为在行政诉讼中经常会出现撤诉并非当事人自愿的情况。其次，原告撤诉的行为可能会导致公共利益的损害，这一点行政诉讼比民事诉讼更加突出。况且民事诉讼法也规定原告撤诉应当获得法院的准许。行政诉讼及其司法解释更加应当充分考虑公共利益。[10]
    如果是明显违法的行政行为，原告申请撤诉，法院是否准许呢？有学者认为，法院应当根据行政行为违法的明显程度来决定是否准许撤诉。该学者认为，违法有严重违法、一般违法与轻微违法之程度的不同。对严重违法的行政行为，法院评判比较容易，法官依据书面材料，甚至仅凭原告的起诉材料和一些基本的证据材料，加上自身行政审判的经验，就足以断定该行政行为是否违法或者违法的概率。因此，对于这种明显违法的行政行为，法院应当以驳回原告的撤诉申请为原则；对行政行为违法与否并不明显，行政纠纷案情比较复杂，涉及到的专业性、技术性又比较强，对原告自愿申请撤诉的，以准许为一般原则；对介于这两种情形之间的行政撤诉案件，则由法官自由裁量是否准许原告撤诉。但该学者同时又认为，缘于被告改变被诉行政行为造成原告撤诉的情形较为常见，行政行为的改变影响了行政管理秩序，一定程度上损害了行政主体的行政管理权威，有碍行政行为公定力之法理。基于此，该学者认为，代表国家监督行政主体的法院必须认真对待原告在此种情形下的撤诉申请，具体将对该种情形下的撤诉申请的审查必须从程序和实体两个角度进行全面的、实质性的审查，但仅需对被告改变后的行政行为施以全面的实质性的审查。[11]
    上述观点中最为主要的问题在于：对撤诉申请的审查只对被告改变后的行政行为进行全面的实质审查。对改变后的行政行为进行全面的实质审查，是否符合行政诉讼对行政行为的审查程序呢？改变后的行政行为是一个新的行政行为，而对一个新的行政行为在并没有原告起诉的情况下，法院是否有权予以主动审查呢？这又回到了前述的问题了。
    其次，改变后的具体行政行为是否要严格遵守依法行政的原则。《撤诉规定》第2条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：……（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；……。”其中，被告改变被诉具体行政行为，“不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益”没有任何问题，但是被告改变被诉具体行政行为，“不违反法律、法规的禁止性规定”，这就产生问题了。至少至今为止的行政法治基本原理所奉行的是法律保留原则，退一步讲至少传统行政行为以及侵害行政必须奉行法律保留原则，例外的只是行政合同和行政指导等新型行政行为可以不受严格的法律保留原则的支配，只要不违反禁止性规定即可。[12]而《撤诉规定》第2条显然是针对所有行政行为的。这与现行行政诉讼对行政行为的审查标准也不符合。[13]
    再次，第三人无异议何以成立。在被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的审查中，有一个条件是第三人无异议。问题在于第三人无异议，是由撤诉申请人举证，还是由被告举证，抑或由第三人主动提出或者由法院主动与第三人沟通。从申请撤诉的角度讲，似乎应当由撤诉人举证，而从行政程序的角度讲，理应由被告举证，因为改变具体行政行为实际上就是作出一个新的行政行为。而根据《行政诉讼法》第三人制度的规定，似乎第三人也可以主动提出。[14]这个问题必须明确规定，否则，不仅第三人无异议的规定毫无意义，而且还会引起循环诉讼。
    此外，确立撤诉审查标准还应当考虑被告的利益。现行撤诉制度中几乎没有考虑被告的利益维护，这是不公允的。虽然撤诉中常见的情形是原告利益受损，因而更应当注重原告利益之维护。但也不能完全忽视被告利益维护问题。制度设计以及实践操作中应当根据不同的情况兼顾被告利益的维护。尤其是在原告申请撤诉时，被告已经做过言辞辩论，如果不经被告同意，则不利于被告利益的维护。
    （三）法院对撤诉申请审查应遵循什么程序
    《行政诉讼法》第51条赋予法院对原告撤诉申请进行审查的权力和义务。法院依法行使对被诉具体行政行为审查的职能，这既是其权力也是其义务。只有经过审查，才能发现被诉具体行政行为是否存在违法或者不当，从而也才谈得上建议被告改变其具体行政行为。这一规定也表明了法院不能随意建议被告改变其具体行政行为，而必须在经过审查之后。也即该规定实际上对法院建议被告改变其具体行政行为所处的程序阶段，即必须是在合法性审查之后，宣告判决或者裁定之前。实践中有的法院为了片面追求撤诉率进而达到调解的目的，往往在立案后并未进入实体审理之前就建议被告改变其具体行政行为。
    但是，法院对撤诉申请进行审查是程序审查还是实体审查？传统理论认为只能是程序性的审查，主要是审查撤诉是否是原告的真实意思表示。而对于被诉具体行政行为是否改变以及改变后的具体行政行为是否合法、适当等问题，基于司法的被动性而认为不该审查。《撤诉规定》则突破了传统的理论，不仅要对撤诉申请进行程序审查，还要对改变后的行政行为是否合法、适当进行审查，甚至还要延续到对改变后的具体行政行为是否履行的监督。可见，《撤诉规定》不仅要对原告撤诉进行全面审查，还要对被诉具体行政行为的改变予以规范。其目的在于切实化解行政纠纷，实现真正的案结事了。但是，法院对撤诉申请的审查无论是程序审查，还是实体审查均应当遵守相应的程序规则。
    要实现撤诉审查的目的，必须有一套合法合理的程序规则。在这个程序规则中尤其要注意以下几个程序环节：一是关于申请撤诉的方式。现行《行政诉讼法》及其司法解释均未规定撤诉的具体方式。实践中法院一般要求当事人以书面方式提出撤诉申请。笔者认为无论就体现申请者的真实意思，还是有利于法院的审查，均应当明确规定书面申请的原则。即使在审理程序中当事人提出要求的，也应当由记录人员记录在案并经当事人签字。
    二是法院建议的形式。对于《撤诉规定》第1条，学界也多有指责，如建议的形式是口头还是书面，
    法院对不采纳其建议的被告是否应该作出对其不利的裁判等？笔者认为，从规范的角度讲，法院的建议还是采用书面形式好。但是无论采用何种形式，这里的建议不能等同于司法建议，只能相当于行政管理活动中的行政指导。[15]因此，即使被告不愿意接受法院的建议，法院也不可以对其采取不利措施。
    三是考虑增加风险告知程序。根据现行制度规定，原告申请撤诉获得法院准许后，如果再以同样的事实和理由提起诉讼法院不再受理。因此，在审查程序中应当增加风险告知之类的程序，并可以谈话笔录的形式记录当事人的真实意思表示，以便更好地维护当事人的合法权益。[16]这样才能有效保障原告的诉权，同时，也可为法院解决纠纷提供有效证据，有利于真正解决行政纠纷。但在实践中有的法官出于种种原因，希望当事人尽快撤诉而不履行告知义务，甚至有的法官还会误导当事人尽快撤诉，最终导致当事人因撤诉而丧失了诉权，其实体权益的维护也因此而无从谈起。
    四是注意选择裁定准许撤诉的时机。在当事人之间达成的和解中，往往具有履行权利义务的内容，人民法院应当关注和解内容的履行情况，对于有履行内容且履行完毕，符合撤诉条件的，应当裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理，以防止约定的义务不能及时履行或者不履行，使当事人的权益再次受到侵害。
    五是要正确处理撤诉与裁判的关系。及时救济权利，兼顾行政效率，是行政审判应当追求的目标。因此，法院要正确处理好撤诉与裁判的关系，以防止当判不判，久拖不结。这一点在当前形势下特别要引起注意。经审查申请撤诉不符合法定条件，或者行政机关改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，应当及时作出裁判。要真正做到“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”
    （四）原告撤诉后的救济权如何保障
    《行政诉讼法》、《若干解释》以及《撤诉规定》基于撤诉是原告自愿的考虑，均未对原告撤诉后的救济权利予以应有的规定。相反，《若干解释》第36条为了防止原告滥用诉权，对原告撤诉后以同一事实和理由再行起诉予以严格限制。该条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”
    对于裁定准予原告撤诉之后，在诉讼期限内原告又以同样的事实和理由再次起诉，法院是否受理的问题，有各种不同的意见。有学者认为，起诉是一种法律行为，如果当事人申请撤诉并经法院裁定准许后，就不能以同一事实和理由重新提起诉讼了。其理由是，法律行为一旦作出即发生效力。不能任意否认其效力，而且重新起诉违反了“一事不再理”原则。有学者认为，应该允许原告再次提起诉讼。其理由是，从现实情况看，当事人放弃诉讼的原因是多方面的，在很多情况下当事人是被迫放弃诉讼权利的，如果对这种情况不给予救济，那么当事人的合法权益就得不到保护，允许他们重新起诉是对他们权利的一种救济。况且在民事诉讼中，当事人撤诉后只要在法定起诉期限内是允许其重新提起诉讼的。有学者认为，《若干解释》第36条：“准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理”之规定是比较好的。既符合“一事不再理”原则，同时也有利于促进当事人在处分自己的权利时要认真考虑。如果撤诉是当事人意志以外的原因造成的，则意味着法院审查不严，也就是说准予撤诉裁定确有错误。在这种情况下法院撤销准予撤诉的裁定，恢复对案件的审理，不仅在理论上说得通，而且给当事人提供了救济的机会。[17]
    笔者认为，《若干解释》第36条第1款的规定其本意无可厚非，但是实践效果却不如人意。由于目前行政诉讼调解缺乏法律依据，甚至为现行法律所明文禁止。因此，调解不能作为行政诉讼法定的结案方式，原被告通过法院调解达成的协议不具有法律上的效力。这样，如果原告撤诉而被告并不履行承诺，原告则会告状无门，原有矛盾将会更加激化。虽然《若干解释》第36条第2款对撤诉裁定确有错误给予一定的救济，《撤诉规定》第6条对撤诉裁定书的内容也作了较以前更加有利于原告的规定。但事实上，前者的规定并不利于行政诉讼调解机制的发展；[18]而后者的规定中用的是“可以”，并不时强制性的，而且即使裁定书中载明了被告改变具体行政行为的主要内容，被告并不实际履行，法律和司法解释均未规定应有的手段。这在事实上使得原告撤诉后的救济权没有着落。禁止撤诉后再行起诉的规定，在实践中有时会为被告规避法律提供事实上的方便。这一点在理论上并不难想象。
    撤诉后原告不得以同样的事实和理由再次提起诉讼的规定，在现有体制以及法治水平，特别是行政相对人的法治水平的条件下，对原告利益的保障是极其不利的，同时也不能充分发挥司法维权的有效功能。但是，对撤诉后当事人再行起诉的，也不能无条件地要求法院予以受理，应当考虑诉讼时效以及起诉次数等因素。否则也不排除原告滥用诉权的可能并影响行政诉讼效率，浪费司法资源，毕竟法院准许原告撤诉是经过司法审查并且大多数是符合法律规定条件的。基于相关因素的考虑，原告申请撤诉且经法院裁定准许后又以同一事实和理由再行起诉的，原则上应当在诉讼时效内。[19]同时为了防止原告滥用诉权，切实实现行政诉讼的目的，必须对原告撤诉后再行起诉的次数予以限制。问题在于如何限制起诉的次数。对此，有学者认为，撤诉后再行起诉的限制次数可以这样来设定：如果涉及人身关系的诉讼，可不受次数的限制，只要在时效内都可以起诉。对涉及财产的诉讼可以借鉴美国的立法经验，即原告撤诉后，并不影响其再次起诉。但是如果原告此后又提起同样的诉讼，且又一次行使了撤诉的权利并得以同意，那么法院应当作出不得再次起诉的登记，并阻止该诉被第三次提起。[20]笔者认为，该建议具有借鉴意义。
    原司法解释《贯彻意见》第61条和新司法解释《若干解释》第37条均规定了如当事人因费用问题而导致按撤诉处理的，此后如果当事人在起诉期限内或者在上诉期限内再次起诉或者上诉的，人民法院应当受理。这样的规定应当保留。
    在撤诉救济问题上，关于撤诉裁定错误的救济制度也有进一步完善之必要。准予撤诉裁定确有错误的情形到底有哪些？法律并没有做出规定，学界也有不同的意见。有学者认为，应当将原告被骗撤诉，法院审查不严作为准予撤诉裁定确有错误的情形之一。[21]但有学者则认为，如果将这种情况认定为准予撤诉裁定确有错误的情形之一，虽然有利于保护原告的利益，但是，这对审判人员过于苛刻，也不符合审判实践。因为法院对撤诉申请的审查是有限的，特别是对于被告即将作出的改变或者撤销行为，无法预见被告是否履行其承诺。而且，基于尊重当事人诉权自治的考虑，实践中只要有撤诉申请大多数都会允许的。虽然行政诉讼法及其司法解释规定原告的撤诉要经过法院准许，但是对于未作出的将来的行政行为的合法性的审查只能是表面的。对于原告自愿放弃诉权而又不损害公共利益的撤诉申请予以准许，是合法的，不应当因随后被告的不履行行为而转化为“确有错误”。这会让审判人员背上“办错案”的黑锅，因为启动审判监督程序意味着错案的发生。该学者还认为即使有必要以审判监督程序予以救济，《行政诉讼法》第63条已经有规定，没有必要再作解释。[22]
    笔者认为，对于撤诉确有错误的情形应当明确列举，而且应当将法院未履行相关告知义务作为准许撤诉的裁定确有错误的情形之一，以便于原告行使救济权利。这对监督行政诉讼不当撤诉以及规范行政诉讼调解具有重要意义。
    《若干解释》第44条规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；……”根据该条规定，如果原告撤回起诉且法院已经准许撤诉，而原告又再行起诉的，只要有正当理由，法院就应当受理。问题是何为此处的正当理由？法院准予撤诉裁定确有错误的是否构成此处的正当理由？如果构成此处的正当理由，那么与《若干解释》第36条第1款的规定就存在明显的冲突。
    此外，可以增加原告在撤诉中有条件的反悔，即在法院准予撤诉裁定作出之前原告有权反悔。这既是撤诉自愿原则的具体体现，同时从另一角度讲也是撤诉救济原则的体现。
    （五）其他与撤诉有关问题的完善
    发挥检察机关在撤诉问题上的监督作用。根据现行规定，检察机关在司法审判程序中的监督作用是非常有限的。而在撤诉裁定的有关问题上几乎找不到发挥监督的场域，所以在修改行政诉讼法时应当对此加以完善。
    完善行民交叉案件的处理机制，以便在裁定准予撤诉时一并处理民事纠纷。撤诉的目的是要真正实现案结事了，而行政诉讼越来越多地与民事纠纷交织在一起。因此，应尽快建立完善的行民交叉案件解决机制，[23]在原告撤诉时将有关民事纠纷一并予以彻底解决，以免造成诉累。
    赋予准予撤诉裁定书具有执行依据的法律效力。为了更好地保护原告的实体权益，既然准予撤诉的裁定书中可以确认被告改变具体行政行为的主要内容和履行情况，那么，可以考虑赋予有执行内容的准予撤诉裁定书强制执行依据的法律效力。现有《撤诉规定》中虽然规定准予撤诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容以及履行情况。但是，如果被告在其后仍然不履行其承诺，该如何处理呢？对准予撤诉裁定中具有可执行内容的协议，可以申请人民法院强制执行，从而使得准予撤诉裁定具有真正的法律效力。
    正确处理撤诉适用阶段与原有判决既判力之间的关系。被告改变被诉具体行政行为原告同意而申请撤诉，一般发生在一审程序阶段，但在二审程序乃至再审程序阶段也有可能发生这种情况。以往往往片面强调判决的既判力和稳定性而否认二审和再审阶段的被告改变被诉行政行为，这在事实上是不利于化解行政争议，妥善解决行政纠纷的。应当认为，现行规定更符合实际。但是，如何解决原有裁判的既判力与二审和再审期间撤诉之间的关系，也是值得进一步研究的。这个问题似乎不是一个司法解释能够胜任的。这涉及到司法裁判的执行问题。
    完善撤诉与调解之间的关系。目前有关行政诉讼撤诉的相关规定，其基点是以保护原告的利益为重，因而也必然显示出浓厚的职权主义色彩。但是由于其背后的真正动因在很大程度上是行政诉讼中的调解问题，因而又不可避免地使得有关撤诉的规定成为行政诉讼中调解的合法外衣。最高法院要求各级法院通过认真执行《撤诉规定》，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决行政争议的基础上通过撤诉的方式结案。无论从《撤诉规定》出台的背景、还是从其具体内容以及最高院的通知精神，我们都不难看出《撤诉规定》的主要目的就是要在现行法律框架下通过撤诉这个中间环节来解决行政诉讼中的调解问题。[24]但是，《撤诉规定》的颁布是否就意味着行政诉讼调解机制就已经建立起来了呢？现行撤诉制度实际上承受了行政诉讼不能承受的调解之重。
    由于种种限制，《撤诉规定》还远远没有建立起行政诉讼调解的整个机制。这一方面限于现行行政诉讼制度的总体限制；另一方面，则是限于撤诉与行政诉讼调解制度之间既有联系又有区别的关系。这一点特别值得我们关注。虽然行政诉讼调解的结果并不一定均以撤诉结案的方式表现出来，协调协议、行政机关的履行以及采取相应的补救措施，甚至包含协调内容的一定的判决等，都可以成为行政诉讼的协调机制的形式，但无疑，原告撤诉是较为理想的形式。正因为如此，最高法院从规范和突破行政诉讼撤诉的角度，将撤诉作为现行行政诉讼制度框架下，完善行政争议解决方式以及深化司法制度改革的一个举措。具体一点讲就是，试图在现有制度下将行政诉讼调解机制融入撤诉制度予以规范。但是，如上所述，《撤诉规定》没有也不可能建立起行政诉讼调解的完整机制，充其量只能在一定范围内为行政诉讼调解提供尽可能的制度保障。[25]
    各项具体制度的建立固然很重要，但法院无疑处于枢纽之地位。因此，必须充分发挥法院在撤诉中的功能。法院在行政诉讼撤诉中到底扮演何种角色，目前的有关规定并不十分清晰。例如《撤诉规定》第1条中的“建议”仅仅是明确地表明了法院在被告改变被诉具体行政行为中的地位和作用。正确理解并发挥法院在行政诉讼撤诉中的作用，这是行政诉讼撤诉制度中特别不可忽视的重要问题之一。
    最高人民法院在《关于认真贯彻执行＜关于行政诉讼撤诉若干问题的规定＞的通知》中指出，由于行政诉讼中被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，
    是建立在当事人自愿的基础上，合议庭可以发挥宣传、建议、协调和法律释明的作用，但要严格遵循当事人自愿原则，坚决防止和杜绝动员甚至强迫当事人撤诉的现象。既要尽可能通过协调化解行政争议，又不能片面追求撤诉率，侵害当事人合法权益。该规定本身应当说是很好的。既然通过撤诉达到案结事了是解决行政争议的一种新的机制，那么法院就应当发挥其积极功能，尽力促成该新机制发挥其最大化的功能。可问题在于如何真正做到“既要尽可能通过协调化解行政争议，又不能片面追求撤诉率，侵害当事人合法权益”。在这个问题上切忌从一个极端走向另外一个极端。[26]
    如果说原先“行政诉讼大规模的撤诉现象是在缺乏有效的司法保护和监督的情况下，原告、被告和法院三方博弈的结果”[27]，而目前节节攀升的撤诉率是在特殊历史条件下不可避免的现象，那么，未来行政诉讼撤诉不管其比率是高还是低，都应当在一种规范有序且相对稳定的制度之下运行。撤诉问题涉及到原告的权利保障、被告的权力监督和法院的职责范围以及三者之间的关系。所以未来行政诉讼撤诉制度应当将其作为深化司法改革的重要举措，从宏观法律文化环境的改善，到中观行政诉讼制度的完善，再到微观撤诉制度本身的完善等各个环节予以高度重视。法院裁判固然是解决行政争议的方式之一，但是绝对不是唯一的方式，甚至不一定是最好的方式。裁判有时不一定能达到案结事了的目的，还有可能激化矛盾。因此在当前社会转型、结构调整的新形势下，包括行政争议在内的各种争议明显增多，应当探索有效解决行政争议的新机制。基于以上的分析，未来《行政诉讼法》的修改在撤诉问题上，应当明确立法意图、扩大适用范围、细化审查标准、规范撤诉程序、拓展救济渠道、强化裁定效力。
    注释:
    [1]周斌：《行政申诉上访案件占比达18%》，载《法制日报》,2010年5月23日。
    [2]原司法解释《贯彻意见》第61条、第144条也对撤诉有关问题作了规定。
    [3]参见安徽省高级法院行政审判庭：《行政诉讼撤诉中的几个问题》、重庆市中级法院行政审判庭《关于行政诉讼中撤诉几个问题的探讨》，载黄杰、李道民主编：《行政审判实践与研究》，中国法制出版社1991年出版。
    [4]参见王振宇：《＜关于行政诉讼撤诉规定若干问题的规定>的理解与适用》，载《法制日报》2008年2月1日。
    [5]参见《法制日报》,2007年3月29日。
    [6]参见《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，载《人民法院报》2010年7月2日。
    [7]参见杨山明、李克双：《维扬法院行政案件撤诉率芝麻开花》，《人民法院报》2010年7月11日。
    [8]何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。
    [9]参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年出版，第220 ～ 222页。
    [10]参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年出版，第109页。
    [11]张显伟：《论对行政诉讼撤诉申请的审查》，《行政法学研究》,2009年第3期。
    [12]关于法律保留原则，请参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期；关于法律保留原则的例外请参见杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究》，《中国法学》1999年第3期。
    [13]根据《行政诉讼法》第54条规定，适用法律、法规错误是撤销行政行为的五种情形之一。
    [14]《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。
    [15]具体一点讲，相当于规制性的行政指导。
    [16]这既是当事人知情权的必然要求，也是现代行政法中教示制度的必然要求。关于行政法中的教示制度，请参阅黄学贤：《论现代行政程序法中的教示制度》，《东吴法学》1997年号。
    [17]参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年出版，第83～84页。
    [18]参见马怀德主编：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第57页。
    [19]这里所涉及到的诉讼期限问题，是按照原有期限算，还是从撤诉后重新计算诉讼期限，值得研究。笔者认为，从公平角度讲，应当从撤诉后重新计算。但必须与前述的次数限制结合起来。
    [20]参见王艳萍：《行政诉讼撤诉制度的完善》,110法律咨询网。
    [21]同前注[17]，江必新书，第83页。
    [22]参见陈伏发：《行政诉讼原告撤诉后被告不履行承诺的法律救济》，中国法院网。
    [23]参见黄学贤：《行民交叉案件处理之探究》，《法学》2009年第8期。
    [24]关于行政诉讼中的调解，一直以来是学界探讨的一个重要问题。从调解、协调、和解、协调和解等概念的纷争到具体制度的构建均存在不同观点。参见黄学贤：《行政诉讼调解若干热点问题探讨》，《法学》2007年第11期。
    [25]行政诉讼完整的调解制度的建立，需要解决一系列的制度性问题。参见同上注[24]，黄学贤文。
    [26]在行政诉讼否认调解的历史时段，曾经几乎是一边倒地将撤诉、调解作为否定性的现象而对法院加以考核。当撤诉、调解成为主流的时候，又几乎是一边倒地将撤诉、调解作为肯定性的现象而对法院加以考核。当下将行政诉讼高撤诉率作为追求目标已经成为一个不争的事实。参见姜道策、李迎春：《邹平法院行政诉讼“协调四法”促和谐 撤诉率达71%》，央视网http://news.ccty.com/law/20090226/106073.shtml，2009年2月26日。
    [27]同前注[8]，何海波文。
    作者简介：黄学贤，苏州大学法学院教授，博士生导师。
    文章来源：《法学》2010年第10期