冯雁鹏：言论自由视角下电影分级制的宪法学审视

    【摘要】本文以言论自由的视角，通过对美国电影管理制度的历史考察，结合我国现行电影管理法律法规、相关政策以及我国电影审查制度存在的问题，试图在宪法学层面上阐明构建中国特色电影分级制度的必要性和重要性，并提出建设性意见，以期对促进我国电影业法治化有所借鉴。
    【关键词】电影分级；言论自由；表达自由；宪法
    言论自由（freedom of speech)，或称“表达自由”(freedom of expression)，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。{1}言论自由对人类的生存和发展具有重要意义。密尔在其代表作《论自由》中，对于言论自由对人类精神福祉的必要性做出了精辟的概括，并指出：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺。”{2}美国大法官卡多佐指出：言论自由是其他权利产生的摇篮，几乎成为其他每种权利不可缺少的前提。{3}世界上大多数国家都将言论自由作为公民一项基本权利载人宪法。新中国建立以来的历部宪法也均规定了公民的言论自由。当然，通过宪法对言论自由予以确认是一回事，在实践中如何保障言论自由则是另一回事。因此，言论自由的保障就成为各国宪法学研究的重要课题。我国尽管对言论自由作了一系列法律规定，但目前我国公民的言论自由并未获得很好的保护，言论自由的现状尚未达到令人满意的状态。{4}当下中国正经历着向市场经济和法治国家转型的深刻变革。中国电影业如何在这一转型中实现自身的变革，是每一个关心中国电影、关心中国法治的人需要认真思考和研究的问题。近年来，业界及学界针对中国建立电影分级制度进行了热烈讨论，对我们深入认识和了解中国电影分级制度建立的必要性，作出了不小的贡献。令人遗憾的是，纵观这些讨论，保护未成年人、发展电影产业是其关注的两个基本点，鲜有学者从宪法角度，即言论自由的视角审视中国电影分级制度的建立。正基于此，本文拟从上述视角对电影分级制展开宪法学审视。
    一、美国电影管理制度的历史演进：一个言论自由的考察视角
    电影审查制度的建立最先是在美国，而作为以法律形式确立下来的电影观看、放映制度的电影分级制度同样是在20世纪60年代的美国率先实现的。美国电影管理制度的历史演进因此颇具有典型意义。从言论自由的视角看，美国电影管理制度的历史演进就是一个电影从被排除在受宪法第一修正案有关言论自由保护范围之外到逐步被其接受并获得其保护的过程。
    1787年通过的美国宪法是世界上最早制定的成文宪法，和美国宪法几乎同时生效的有十条修正案，这就是美国宪法第一修正案。该修正案规定了公民享有的基本权利：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或限制人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”，因而也被称为“权利法案”。电影与生俱来的艺术与娱乐双重属性使得电影表达自由与社会道德存在着天然的张力，电影的宪法地位一开始就成为电影业与宗教团体、社会“道德”力量之间角力的焦点。考察美国早期电影史就会发现，联邦法院常常以诉讼判决的形式对这一角力加以引导，并且往往以偏向后者结案。在众多判决中，美国联邦最高法院最早对电影的性质做出裁判当推1915年慕塔尔电影公司诉俄亥俄州工业委员会一案。联邦最高法院通过了麦克肯纳大法官撰写的法庭意见，驳斥了慕塔尔电影公司提出的电影应享有宪法保护的言论自由与新闻出版自由权利的请求。电影的性质被联邦法院判定为“简单而纯粹的娱乐”，是“奇观或表演秀”，而非与文学、艺术、哲学等相似的个人表达。{5}因此，电影不应享有与印刷媒体同等的表达自由，不受宪法第一修正案关于言论自由等条款的保护。这一关于电影性质的判定一直到1952年才被另一例涉及电影的裁判所取代。
    1948年，美国联邦法院判定好莱坞各大电影公司掌控制作、发行、放映的所谓“垂直结合”(verticalin-tegration)是垄断行为，但在该项反垄断案结案时，关于电影是“简单而纯粹的娱乐”，因而不受宪法第一修正案保护的看法已经受到了质疑，大法官道格拉斯在法庭意见中提到：“毫无疑问，正如报纸和广播一样，电影也应包括在新闻中，并受到第一修正案的保护。”{5}真正将电影划归宪法第一修正案保护的案例，应当是1952年的约瑟夫·博斯汀公司诉威尔逊案。{5} 20世纪50年初，纽约州政府曾以“读圣”罪下令禁演意大利影片《奇迹》(The Miracle)，此举引起该州多数观众的不满，把州政府电影检查制度告上了法庭。在受理这桩近40年来唯一关涉电影审查制度的案件时，联邦法院首次在电影和言论自由之间建立了明确的联系，判定电影的表达属于言论自由和新闻自由范畴，因而受宪法第一修正案和第十四修正案的保护。但与此同时，法庭意见撰写人克拉克大法官又指出，电影享有宪法第一修正案的保护，并非意味着电影享有完全的自由，并非意味着宪法保护任何电影不受时间、地点限制就可以进行放映。博斯汀案并未明确宣布州审查电影属于违宪行为。尽管如此，这一判决不仅使很多地方性电影审查机构丧失了存在的法理基础而纷纷解体，同时也使电影审查委员会不得不放宽对电影内容的某些苛求。
    继电影在博斯汀案中被判定享有言论与新闻出版自由后，性质上作为事先限制的电影官方审查与电影的表达自由必然形成冲突。1968年4月22日同一天在纽约联邦法院和达拉斯联邦法院分别就两桩与影视业相关的诉讼所做的判决为电影分级制最终确立在法律上做出了铺垫。在前一案中，纽约联邦法院裁定，成人接触某些东西的权力固然受到宪法的保护，但这些东西对未成年人来说仍构成“淫秽”；这一判决严格区分了成年人的权利和未成年人的权利，在两者之间划出了明确的界限。在达拉斯一案中，联邦法院裁定当地某一机构对上映影片自行分级不合法，理由是其分级、分类的标准比较模糊，不易实际操作。此案的判定等于在法律上肯定了电影分级制，电影界所应做的只不过是如何完善并细化分级标准罢了。{7}1968年11月，美国电影协会主席杰克·瓦伦蒂（Jack Valeni)协商出台了电影分级制度，“基于自愿的电影分级制度，影片如何制作、内容如何表现交由导演和制片公司决定，不再受到干涉”。{8}
    以宪法思维考察美国电影管理制度由审查制向分级制的历史演进，不难看出对电影性质认识上的转变，即电影属于美国宪法第一修正案有关言论自由的范畴，是催生电影分级制出台的关键性法律因素。联邦最高法院对电影性质的不同判定深刻影响了美国电影管理制度。早先，电影未获得宪法第一修正案保护，在电影制作期间或放映之前，美国电影审查机构通过要求电影公司对影片内容做出删减以达到某种标准的做法被认为是合法的。此后，由于联邦最高法院确认了电影属于言论自由范畴，作为一项宪法基本权利，“第一修正案的表达方式是绝对的，言论自由不可限制。因此相比其他公民权利，言论自由享有一种优先的地位”，{9}任何加之于言论和出版自由之上的管制都要受到严格的限制。因此，美国电影分级机构无权对影片内容做出价值判断，亦不能做出删减要求，只能对电影观众群做出分类的建议。美国各州官方电影审查机构更由此陷入违宪境地。电影享有言论自由以后，就处在美国宪法第一修正案保护的框架之内，美国电影业获得了与加之于电影的限制进行利益博弈的新的筹码，为美国电影管理制度向分级制转型提供了有力地法理支持。将电影视为一种表达，纳入宪法所保护的言论自由和新闻出版自由，在宪政主义的基础上，必须将电影表达自由与作为事先限制出版物的审查以及对电影淫秽起诉等社会利益相权衡，建立一种在保障电影表达自由的宪法权利前提下兼顾其他社会利益及大众道德关切的电影管理制度。这是美国电影分级制度作为一种成熟的电影制度留给我们的核心经验。
    二、电影分级制：一个合宪性的电影管理制度选择
    言论自由作为公民的一项基本权利具有重要意义，世界各国及国际公约中均将其作为一项重要内容加以保护。我国宪法也不例外。1949年新中国成立以后，曾起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条即规定“中华人民共和国公民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由。”自1954年第一部宪法颁行之后，虽几经修改，言论自由都在宪法中予以明确肯定。我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同时，宪法第47条还专门规定公民有“进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由”。一般认为，我国宪法47条规定的科学研究自由相当于或包含了外国宪法中的学术自由。{12}同样，电影、舞蹈、电视、绘画、音像等文化活动也应包含于第47条，并受第47条之保障。有人从更广义的意义上，认为上述内容都为言论的形式。{11}因此，电影作为一项言论自由在我国有着充分的宪法依据。而传统的电影审查制度极大地限制了电影创作自由，与保障公民言论自由的宪法精神相背离。近代以来，人被视为自由意志的主体，意即道德自治的主体。除开某些例外情况外，每个人皆被认为有能力评判某事某物的道德意义，从而决定接受还是拒绝，有能力判断自己行为的道德意义，并且有能力控制它和承受它所带来的后果。说一个人或一群人需要接受他人的道德指导，即是在表明他们在道德品性上存在着等级区分。这种说法违背道德自治的原则。这意味着，只要一个人的行为对社会没有构成危害，他都可以自由选择外在的信息以发展自己的道德个性。政府不能借口保护公民的道德不受污染而将公民与“非道德的”信息和意见隔离开来，否则政府便是一个道德教化的机构而凌越一般公民的品行之上。{1}如果放任由极少数人组成的电影审查机构以真理和道德化身自居，根据一己之道德判断、审美标准、个人好恶对一部电影作出审判并强加于广大电影观众之上，明显带有浓重的人治色彩，不但是对公民理性和道德的不信任、贬低和嘲讽，更是对公民言论自由权利的伤害。从言论自由的定义分析，电影审查制至少在两个方面对言论自由造成伤害：对观众寻求和接受信息的自由的不当限制；对导演以电影方式传递各种信息、思想和主张的自由的不当限制。正如贾樟柯等导演在联名给国家电影局的信中所呼吁的，“我们认为应该以电影的分级制度来取代电影的审查制度。我们以为分级制的科学性在于首先能够保证导演的创作自由，同时对影片的受众范围予以分类和限制。这意味着有关部门能够有效引导和控制电影受众，同时导演能够充分享有宪法赋予的创作自由。”{12}
    同其他国家一样，我国宪法也为言论自由的正确行使确立了边界。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”宪法第51条只能为我们提供言论自由相对保障的依据，言论自由与其他权利发生冲突时，如何厘定言论自由的边界，是宪法实践中的难题。德沃金认为：“当个人权利发生冲突时候，政府的任务就是要区别对待。如果政府作出正确的抉择，保护比较重要的，牺牲比较次要的，那么它就不是削弱或者贬损一个权利的观念，反之，如果它不是保护两者之间比较重要的权利，它就会削弱或者贬损权利观念。”{13}电影表达自由与其他权利、社会利益间的冲突与抉择，考验着政府法益衡量的水平，也为制度性创新提供了契机。
    作为一项制度性安排的电影分级制巧妙地规避了行政机构因对电影内容进行实质审查而带来的法益衡量难题，在保障电影表达自由与保障其他权利、社会利益的夹缝间独辟蹊径。电影分级制度将不同影片分门别类加以定级的做法至少蕴含着三层意义：一是承认电影观众的多样性观赏需求，尊重年龄达到一定阶段的观众拥有欣赏任何一部影片的自由；二是由于电影分级机构不具有法律功能和司法权力，从理论上说，将不会有影片因内容、主题或其他方面的原因受到禁止，因此每一部影片都有可能获得自己的市场，保障了导演享有充分地电影创作自由；三是由于电影分级机构的功能不再是“同意或不同意”某部影片的发行放映，而在于赋予影片不同级别的标签，为观众特别是家长提供观影参考，因此，对于未成年人，父母或监护人有义务根据影片的“级别”来判断是否可以给青少年观看，而电影院也可以根据“级别”来排除未成年人接触到不合适的电影。
    进而，为青少年观众的健康成长创造了良好的社会环境。以此看来，电影分级制度妥善协调了电影产业、政府和社会各利益集团间的冲突，并以业界自律的方式凸现了其社会责任感，较好地解决了对电影创作的言论自由权的宪法保障与限制的矛盾，实现由行政审查主体的绝对职权向合理限制行政审查主体权力的转变，由注重对电影内容的实体审查到注重对电影放映的程序规制的过渡，是一项能较好体现我国宪法精神的电影管理制度安排，必然有助于推动我国电影管理实现从人治化向法治化的变革。
    三、制定与我国宪法相衔接的《电影法》：一条电影管理法治化的进路
    我国电影管理的法治化水平还比较低。目前对我国电影管理进行规范的法律文件中，最重要的是2002年由国务院颁布实施的《电影管理条例》。该条例属于行政法规。除此之外，大部分是由广电总局颁布的部门规章以及少量地方性法规。这些行政法规，部门规章、地方性法规一定程度上促进了我国电影业的发展，但从法律效力上看，无论是部门规章、地方性法规，还是行政法规在我国法律体系中位阶都比较低。真正意义上的电影方面的法律还没有出台。更重要的是，《电影管理条例》及其相关法规立法观念陈旧，本身存在一定局限性。尤其体现在条例回避了电影分级制问题，进一步强化了行政手段，法治手段被相对削弱。《中华人民共和国立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”该第78条又规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”如前所述，电影作为言论表达的一种形式，属于公民政治权利范畴，其制作和放映无疑受我国宪法保护。根据立法法确立的法律保留原则，除电影审查制度本身的合理性问题外，更为实质问题就涉及到对于电影创作及放映以条件限制能否应由行政法规等规范性文件来确定，或者说行政机关能否自行立法对公民通过电影方式行使言论自由的宪法权利作出限制。笔者认为，无论电影审查制度还是电影分级制度均涉及公民基本权利保障，应由法律予以规定，即适用法律保留原则。同时，我国宪法对于言论自由行使的限制没有做出专门规定，而是适用宪法第51条对于自由权行使的统一限制。这种限制的规定有些过于宽泛，在电影管理的实践过程中，行政机关表现出了过大的自由裁量权。在遇到言论自由权与其他权利的冲突时，容易缺乏操作标准而对公民的言论自由权造成伤害。因此，立法层次较低的《电影管理条例》难以与我国宪法相衔接，显然已不能适应电影业法制化建设的要求，具体规范和调整电影表达自由权与其他权利、社会利益间关系的一般性法律《电影法》亟待制定。
    制定《电影法》需要将立法活动放在一个开放的环境当中，吸收和借鉴已有立法成果，将各种法律体系系统化在统一的法律平台上，以保证《电影法》的科学性和适用性，使之在保障中国电影分级制发挥最大功效的同时不僭越宪法为言论自由划定的边界。兹举两例：（一）我国刑法分则规定了许多以言论为犯罪手段的罪名，如第103条和第105条规定了煽动分裂国家、颠覆国家政权罪，第240条规定了侵犯公民名誉权罪，第249条和250条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪，第221条和222条规定了损害商业信誉、商品声誉罪，等等。这就要求《电影法》的制定既要考虑严格控制电影管理机构自由裁量权，防止其对电影表达自由构成威胁，又要考虑与我国刑法对言论的禁止性规定相协调。言论自由的宪法保障原则要求对它的法律规制必须具有明确性，规制的目的、程序、制限的范围和标准等都应当是明确的。而“罪刑法定”的刑法原则也恰恰赋予了刑法条文以明确性要求，对什么行为是犯罪、犯罪的具体构成要件以及该罪的刑种、刑度都要有法律明确、具体的规定。为此，《电影法》就应借鉴上述刑法罪名的分类标准，采“概括禁止加典型列举”的立法模式，在相关法条中明确列明电影的禁止性言论种类，以间接保护电影表达自由，促进电影行业自律，并从反面规定“违反上述规定，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任”，变事前审查为事后惩戒，将审查权限交由司法机关裁量。同时，我国民法通则第101条规定了公民、法人名誉权。电影表达自由超越法律规定限度但尚对未构成犯罪的，则应交由当事人根据意思自治原则选择是否追究其民事责任。（二）我国现行保护未成年人的相关法律条文都已作出明确规定，保护青少年免受大众传播媒介包括电影中不良内容的影响。{14}推行电影分级制正是对这些法律规定的具体落实。例如，《未成年人保护法》明确：“国家鼓励新闻、出版、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、科学家、艺术家及其他公民，创作或者提供有益于未成年人健康成长的作品。”电影分级制将促使电影市场更加细化，为满足电影市场需求，以青少年为受众群的电影会大量涌现，《电影法》也应相应规定鼓励青少年电影创作的具体措施。再如，相关条文对青少年进入有关娱乐场所的年龄的判定与执行也有具体规定，可以被直接引入到《电影法》有关电影分级制的具体实施条款中。《预防未成年人犯罪法》的第32条第2款规定：“广播电影电行政部门、文化行政部门必须加强对广播、电影、电视、戏剧节目以及各类演播场所的管理。”《未成年人保护法》第33条规定有关“未成年人不适宜进入的场所，应当设置明显的未成年人禁止进入标志，不得允许未成年人进入”，同条第3款尤其规定，“对于难以判明是否已成年的，上述场所的作人员可以要求其出示身份证件”。《电影法》吸收现行保护未成年人的相关法律规定，不但可以有效协调保护电影表达自由与保护未成年人权益的关系，也会促进电影分级发挥最大的正面效应。这样，一部与宪法相衔接、与其他部门法相协调的《电影法》，将为我国电影管理法律体系的建立奠定坚实基础，并大大推进我国电影管理法治化进程。
    总之，电影分级制是一项符合我国宪法保障言论自由精神的电影管理制度，电影的科学化、法制化管理应该站在维护宪法的建设性立场上，坚持以人为本，认真严肃地对待电影分级制，通过制定《电影法》，将电影分级制度与宪法赋予公民的表达自由有效地衔接起来，保证中国电影分级制度在宪法的框架内运行。同时，加快不同层次的电影立法步伐，逐步建立起一个以宪法为依据、以电影法为基础、以行政法规为骨干、以部门规章为分支，覆盖全行业的相对独立、完整、具有自己特定调整对象和范围的电影法律体系，以法律的形式保证分级制的规范性、稳定性和可操作性，为促进我国电影业繁荣健康发展提供有力地法治保障。
    冯雁鹏，单位为云南大学法学院。
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