湛中乐：论行政诉讼案例指导制度

    摘要: 案例指导制度在不同的诉讼领域面临着不同的问题。在行政诉讼中，由于涉及到行政机关，案例指导制度所面临的一个重要的问题是指导性案例是否对于行政机关具有拘束力以及这种拘束力的大小程度如何。这关系到对指导性案例的定位、对司法终局原则的理解以及案例遴选地方性与普遍性的矛盾等诸多问题。同时，对于这些问题的回应也影响着案例指导制度在行政诉讼过程中功能的发挥。
    关键词: 案例指导制度；行政诉讼；行政机关；拘束力；
    一、当前我国案例指导制度概述〔1〕
    2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），这标志着我国人民法院系统正式建立了案例指导制度。〔2〕当前我国案例指导制度可以从程序性制度和实体性制度两个方面展开。
    （一）程序性制度
    案例来源：事实上，如果单从案例本身来说，指导性案例都是法院已经生效的判决，这里所谓的案例来源实际是指《规定》的第4条和第5条所说的推荐制度。根据《规定》第4条，在法院系统内部，案例的来源主要有最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判的推荐；各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后的推荐；中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后层报推荐。而在法院系统外部，根据《规定》第5条，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判可以向原审法院推荐。案例审查：根据《规定》，第2条专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作。同时根据该《规定》第6条第一款，对于符合条件的案件，该办公室应当报请院长或者主管副院长提交
    最高人民法院审判委员会讨论决定。案例的公布、编纂和清理：《规定》的第6条第二款规定的发布形式为：《最高人民法院公报》、最高人民法院网站以及《人民法院报》。同时，根据该规定的第8条和第9条，最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。而对于《规定》施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，在清理、编纂后，作为指导性案例公布。
    （二）实体性制度
    指导性案例的确认和发布权：《规定》第1条规定，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。从这条规定来看，《规定》试图将发布指导性案例的权力统一归于最高人民法院。但是这也可能带来一些问题，这将在之后的论述中进行讨论。
    指导性案例的条件：《规定》的第2条是关于指导性案例的条件。根据该条规定，成为指导性案例的前提条件是已经发生法律效力的判决，在此基础上，满足后面所列五个条件的任何一条即可构成指导性判例。当然，第2条所规定的仅仅是实质性条件，满足这些条件的案例还应当经过推荐、审查、决定、公布等程序性条件才可成为指导性案例。
    指导性案例的效力以及效力范围：这一内容集中规定在《规定》的第7条，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这里采用了两个极为含糊的规定，范围上的“类似”与效力上的“应当参照”〔3〕，对于它们的含义，在这里就不多展开了，在下文的论述中会有所涉及。
    二、案例指导制度在行政诉讼中的功能
    案例指导制度的功能在许多文献中都有所讨论，并且这些讨论在《规定》的“前言”中也有所体现〔4〕。而在行政诉讼中，除了一般的统一法律适用、维护司法公正、使法律实施得以具体化等之外，在行政诉讼领域，案例指导制度的功能与必要性还可以进一步从以下两个方面讨论。
    （一）完善行政诉讼
    关于我国《行政诉讼法》不健全、不细致的批评很多，例如在《行政诉讼法》第25条第4款所规定的“法律、法规授权组织”的含义的问题；行政诉讼的受案范围问题以及曾经在“田永诉北京科技大学”〔5〕一案中所反映出来的关于高等教育机构能否作为适格被告的问题等。这里，法官在指导性案例的“创制”过程中主要通过两个方向起作用。
    其一是通过“造法”〔6〕来解决当前案件中无法被《行政诉讼法》相关条款纳入的问题。根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，违反法定程序的行政行为应当撤销或者部分撤销。这里对于“法定程序”面临着两个问题，一是该法本身并没有规定什么是法定程序；二是即使是援引其他单行法的规定，该单行法中可能也不具有对于“法定程序”的具体规定。也就是说，法官在运用该条进行判决时很有可能是“代替”了《行政诉讼法》与相关单行法的立法者而确定了什么是“法定程序”。以“刘燕文诉北京大学”一案为例，该案的法官在两个方面对于该案所涉及的“法定程序”进行了“造法”。一方面，北京市海淀法院认为学位委员会作出不授予学位的决定涉及到申请者的权利，因此学位委员会在做出不授予决定前应当听取申请者意见，并且应当将该决定向申请者送达或宣布，而北京大学学位委员会违反了这一程序，故不授予决定应当予以撤销。事实上，在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序，海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则，并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。另一方面，海淀法院还认为，北京大学学位委员会未经半数通过（具体指反对票没有过半数）即作出了不予授予学位的决定，违反《学位条例》第10条第二款。虽然该决定是在《学位条例》规定之下做出的，但是这一决定的两个逻辑结果是：出席学位授予评定的委员必须为奇数，同时不得投弃权票。〔7〕这在相关的法律法规中是没有规定的，相当于一种间接性的“造法”。〔8〕
    其二是通过对于不明确的法律概念和规则进行解释，从而将现有问题纳入《行政诉讼法》的相关条款。在陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案中，村委会是否属于《行政诉讼法》第2条所说的“行政机关”成为该案的焦点问题之一。法院在其判决书的“解说”部分中认为我国村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。〔9〕“村民委员会与村民之间是管理和被管理的关系，是一种公共职能。它在进行经济管理和社会管理时以实现其公共职能为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时，其作为行政诉讼被告的主体资格是适格的”。〔10〕从文本上所反映的逻辑来看，该法院是通过对于村委会组织的行为的性质的解释来将本案中的被告梅岭村村民委员会纳入《行政诉讼法》第2条中的“行政机关”的范围当中，从而使得村委会有“资格”成为被告。虽然法院并没有在行文中明确说“行政机关”的行为应当是“被授权”的并且是履行“管理职能”的，但是法院在这个过程中实际是对“行政机关”和它的行为做了这样的解释的，否则，我们很难理解为什么该法院将村委会的行为做了这样的解释之后就可以认为村委会在该案中是“行政机关”，作为行政诉讼被告是适格的。
    （二）规范行政机关权力，尤其是自由裁量权
    行政诉讼中的案例指导制度的一个很特殊的方面在于它涉及指导性案例所确定的规则与行政机关权力，尤其是自由裁量权的关系。在现代行政法下，规则的设定往往提供的是一个框架、一个衡量的基准，而究竟在多大程度上偏离这一基准则是行政机关的自由裁量的范围。反过来，公众对于行政机关的自由裁量的预期以及公众自我管理的实现则同样是以明确的规则存在为前提的。因此，在某种程度上，我们可以说规则制定的越多、越详细，完全合法的行为将会越来越少，“非法”的行为反而会增加。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。〔11〕
    案例指导制度对于行政机关自由裁量权的规范很大程度上依赖于法院在行政诉讼过程中对于具体的行政裁量行为标准的确定以及行为程序的规范。例如，在行政处罚过程中，行政机关做出的罚款行为很有可能被法院认为不符合行政机关在该事件中所应当行使的自由裁量权的标准，从而为行政机关在今后的类似的行政处罚过程中如何进行裁量提供了一定的依据，以避免在同样的事件上再次面对诉讼。而另一方面，正如我们在前面所举的“刘燕文诉北京大学”案中，是否颁发学位证书本来是学位委员会的自由裁量的范围，法院不具有足够的专业知识来进行干预，但是法院在这个案件中却根据正当程序的理念，认为该学位委员会做出的不授予学位的决定违反了法定程序，从而为这种自由裁量权的行使确立了一种程序性的规范。
    同时，在这个过程中，行政机关与司法机关之间实际上还产生了一种类似于信息交换的关系。行政机关在参与自由裁量权相关案件中，为了尽力使自己赢得合法性而将自身行使自由裁量权所考虑的因素提供给法院，使得法院再次面对类似案件时有足够的知识来进行评价；另一方面，法院判决所产生的指导性案例，由于其具有“应当参照”的效力，使得行政机关得以根据指导性案例来取得法院的判决趋向，从而使行政机关为了避免涉诉而“不得不”认同指导性案例所提出的标准与程序。〔12〕
    此外，案例指导制度对于行政裁量权的制约还会产生另一种效果，即由于具有了比较明确的标准，许多领域将逐步由政府管制转向市场的自主调节。这一转向的原因在于，由于规则和标准的明确，市场对于行政机关如何行使自由裁量也有了明确的预期，市场主体此时可以在自由裁量的标准之内互相交易，从而避免因为与行政机关打交道而额外花费成本。〔13〕
    三、国外相关制度〔14〕
    案例具有拘束力与否和拘束力的大小实际上与制度本身有关。换句话说，这些制度设计实际上就是案例约束力的来源。在这一方面，英美法系与大陆法系有着十分明显的区别，这里将做一简略的介绍，以期对于我国今后的案例指导制度的设计能够有所帮助。
    （一）英美法系国家
    英美法系国家所采取的判例制度与我国的案例指导制度最大的不同在于，其判例具有先例效力，是一种重要的法源和判决的法律依据，对于法院裁判具有拘束力。英美法系国家的判例制度的主要技术是“遵循先例”和“案件甄别技术”。
    “遵循先例”是英美法系判例法的基本原则，其基本涵义是：下级法院在审理案件时，具有遵循上级和同级法院行政先例之法律义务，从而使得上级法院做出的行政判例能够得到同级或下级法院很好的遵循，行政判例所确立的法律原则和规则也因此可以作为下级法院裁判的依据和标准。可见，“遵循先例”原则在英美法系行政判例制度中的确立，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循，行政判例制度也因此得以运行。〔15〕
    “区别技术”是“遵循先例”原则的适用方法，与“遵循先例”共同搭起了英美法系行政判例制度的运行机制。“区别技术”主要是指区分先例，“目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。”〔16〕区别技术的目的在于两个方面，一方面需要甄别作为先例的案件事实与当前案件事实在多大程度上相似，从而确定是否应当在本案中以该案件作为依据。而另一方面，区别技术需要区分，本案在多大程度上要遵循先例，是遵循部分先例还是完全遵循。关于这个问题，人们的回答是：需要区别判决中的“判决理由”或者“附带意见”。〔17〕所谓的“判决理由”是指法院作出判决的法律依据，包括成文法和遵循的先例，它是形成先例的法律条件；而“附带意见”是指法院在做出判决时法官个人的意见，即法官判决理由，由于规则的适用需要经过逻辑推理才具有说服力，因此这个部分实际上为先例的形成提供了逻辑的依据，同时也为后来适用案例的法官的区分提供了依据。
    在英美法系国家，法院的判例是一种重要的法源，行政机关同样将受到法院判决的约束，这种约束不同于法院判决的个案约束，而是一种作为法律的普遍的约束力。这与我国尊重实定法，认为法院判决不具有法律效力的做法大为不同，并且，我国的行政机关究竟在多大程度上受到指导性案例的约束也成为一个值得探讨的问题，这将在后文中进行论述。
    （二）大陆法系国家———法国的行政判例制度
    传统上认为大陆法系国家尊重实定法的原则排斥判例的使用，但是同时也承认判例的非正式法源的作用。在张骐教授的《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》一文中，张骐教授从实际需要、法律规定的不确定、不完整性以及大陆法系国家的实践三个角度对于大陆法系国家为何存在判例法进行了说明。
    〔18〕实际上，对于这个问题的论述，在讨论我国是否应当建立类似制度时是同样具有说服力的。
    本文关注的是行政诉讼领域，在关注大陆法系国家的行政判例制度时首先想到的就是法国。法国的行政判例制度的形成具有一定的历史条件。一方面，法国制宪会议虽然在1790年的一部法律中明确禁止了法院在判决中提出一般性的原则，但是到了1804年，《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪诉之。”〔19〕这一立法上的变化既然承认了法律具有不完备性，那么法院在适用法律时就需要对法律进行解释甚至是提出一定的一般性规则，这对于后来法院审判案件具有重要的作用，为法国的判例制度在法律上留下了伏笔。
    另一方面的条件是独立的行政法院系统的形成。由于严守三权分立原则，法院审理行政案件被认为是司法权对于行政权的侵犯。加之在法国大革命之前，行政诉讼主要由普通法院管辖，而普通法院是由封建贵族把持，代表封建贵族残余势力。大革命之后，法国为了破除旧制度的束缚，利用三权分立的理论剥夺了普通法院受理行政案件的权力。但是，为了使行政权力受到约束，行政争议得到解决，法国成立了国王参事院，后来改为国家参事院，受理行政诉讼。〔20〕
    由于普通法院与行政法院划分的存在，法国行政法院并不能适用民法与其他私法性的规定来解决行政纠纷。但是行政法院所面对的行政事务过于复杂，法国国内的相关规范无法满足行政审判的需要，经常会遇到无法可依的情况，因此，法国的行政法院在审判实践中逐渐形成了一系列的重要原则，这就使得这些判例具有了极为重要的法律效力意义，使得先例在法国行政法院的审判中起了主要的作用。〔21〕
    四、指导性案例对于行政机关的效力
    前文已经提及，行政诉讼中的案例指导制度具有规范行政机关自由裁量权的功能。但是这些讨论都是建立在行政机关会遵从或者至少会“不得不”受到指导性案例的一些影响的假定基础之上的，因此接下来需要讨论的就是在我国的案例指导制度之下，指导性案例对于行政机关的效力究竟为何，以及与此有关的一些问题。
    （一）司法终局性原则能否成为依据
    所谓司法终局性原则是指法院对于其认为具有主管与管辖的所有性质的司法正义享有最终的裁判权。〔22〕在此基础上，有学者还归纳了司法裁判的四大效力：公定力、确定力、拘束力和执行力。〔23〕笔者对于司法终局性原则的具体内容了解并非十分详细，无法对于这种归纳做出评论。按照该归纳中所说的拘束力的内容来看，应当是所有的案例都对行政机关具有拘束力；但是，从前文我们对于我国案例指导制度以及国外判例制度的描述来看，我国法院的判例难以具有国外判例制度下的判例那样的拘束力，同时，这也与我国案例指导制度的规定相左。根据我国的案例指导制度，只有被确定为指导性案例的案例才具有《规定》中所说的“应当参照”的效力。因此，在笔者看来，司法终局性原则与案例的拘束效力应当是两个不同的问题，司法终局性原则应当体现在个案裁判过程中，司法裁决具有终局性，并且行政机关不得违背司法机关的判决作出与该判决相左的行政行为。但是如果涉及到该判例对于今后的行政行为的影响，则应属于国外的判例制度以及我国案例指导制度的范畴，因此，两者之间应当是一种不同制度的关系而非理论基础的关系。
    （二）从《规定》的文本出发
    《规定》对于指导性案例的效力采用的说法是“应当参照”，这里可以从三个角度进行解读。首先，在行政诉讼中，对于“参照”一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对于这里的“参照”，姜明安教授在其《行政法与行政诉讼法》一书中做了如下的解释：人民法院在审理行政案件时通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布规章无效和予以撤销；人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应当适用。〔24〕这里的问题是，我们能否对于《规定》中的“参照”做同样的解释呢?作者认为，做同样的解释是不行的，但是可以做类比的解释。原因在于，在需要参照的法院不具有相关证据材料以及不了解案件事实的情况下，该法院无法对该指导性案例进行审查，而且也可能无权进行审查。但是人民法院确实应当有选择参照也有选择不参照的权力。人民法院在审理案件过程中需要对案件进行甄别，类似于国外判例制度之下的甄别制度，以决定该案件是否与指导性案例相似，从而依据指导性案例所确认的规则来进行判决。那么进一步的，对于行政机关来说，如果在进行自由裁量时要依据或者参考指导性案例的话，也应当具有这种选择权，否则，一旦面临诉讼，行政机关仍然将可能会因为选择参照的条件不正确而面临诉讼甚至是行为被撤销。
    其次，最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾经就指导性案例的性质做过如下解释：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式”，“指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用”。〔25〕这里将指导性案例定性为一种解释，从作者的推测来看，其目的在于回应法官造法违背大陆法系尊重实定法的担心。但是这里就产生了这样一个问题，在解释法律方面，最高人民法院在具体审判问题上会做出司法解释，不管这种解释的法律上的效力如何，实践中已然与实体法律具有了“相同”的效力；那么同样作为最高人民法院发布的、同样是一种法律解释形式，指导性案例具有或者在事实上具有这样的效力么?由于《规定》发布的时间尚短，实践中对于指导性案例的遵从度是否如司法解释那样还无法做出判断。但是一个可能的推测是，如果将指导性案例作为一种法律解释的话，它是可以具有这样的效果的，那么可以进一步推测的是，这种指导性案例所确认的规则对于行政机关也是有“拘束力”的。〔26〕
    最后，需要说明的是，无论是“应当参照”还是“一种司法解释的方式”，指导性案例的效力规定及其解读中都未对其对行政机关的效力究竟如何进行说明。前面我们所说的事实上的效力或者是拘束力实际上都是通过法院作为中间媒介进行的推测。正如前文以及注释中所说的那样，法院在多大程度上会遵从这样一种解释还需要进一步的观察和实证研究。
    （三）指导性案例与行政裁量权的理性基础
    指导性案例可以作为一种规则的理性基础源于司法的理性基础：无偏私以及法律的专业化。而行政机关自由裁量权的理性基础在于行政机关是专门处理各种领域内的行政事务的专门机关，具有相当的专业知识和经验，并且，在我国引入听证等程序之后，行政机关的自由裁量权的行使同时也具有了大众理性〔27〕和民主的色彩。这里就产生了以下问题。
    首先，从行政机关与司法机关专业分工的角度来说，司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验，如果使行政机关受到指导性案例的“拘束”，是否会产生“不专业”的问题?这种担心是长期而广泛存在的。但是从一些方面，作者认为可以尽力减少这种“不专业”所产生的问题。第一，现代行政诉讼对于行政机关的自由裁量方面的约束越来越多的是从程序方面进行的约束，就像我们在前文所列举的刘燕文诉北京大学案中，法院作为司法机构并不具有评判论文水平的能力，它无法了解对于学位委员会不授予学位证书的理由究竟是否正确；并且正确与否的判断更多的是属于合理性的问题，在我国行政诉讼法的框架之下，法院尚无权审查。但是，法院可以做的是，一旦发现行政机关行使权力违反了法定程序，法院将可以根据《行政诉讼法》第54条的规定撤销或者部分撤销，而非代替行政机关做出决定。第二，在行政诉讼的框架之下，由于一旦行政行为的合法性受到了挑战，行政机关就必须努力为自己辩护，提出一切证明自己行为合法的证据。在这个过程中，行政机关将会对自己所收集到的材料、证据，以及自己做出行政行为所依据的知识和经验向法院说明。因此，这种担心并没有我们所说的那么强烈。同时这个过程还可以产生的一个附加效果是，由于行政机关在一个诉讼中为了尽力证明自己的合法性，会将所有有利的证据提出，而将一些可能会被认为是非法的证据和想法“隐藏”起来。而这些一旦经过指导性案例“固定化”，我们就可以对于在同类的自由裁量之下什么是行政机关应当考虑的就有所了解，起到了一种创造“不得考虑不相关事实”规则的效果。第三，行政机关与司法机关的这种博弈是长期的，而并非是个案的，总体来说，随着法院形成的指导性案例的增多，法院与行政机关之间的知识水平和经验的差距会逐渐缩小，并且指导性案例由于是在全国范围内由最高法院公布，这种作用也将会是全国性的。
    其次，行政权力行使的过程中，在某些场合之下行政机关会举行听证程序，这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。尤其是民主化，在民主赤字〔28〕这个现今十分流行的概念之下是格外重要的。这里的问题是，第一，司法机关经过判决并且经过最高法院确认发布的指导性案例是否有这样的效果?如果没有的话，行政机关还应当受到指导性案例的制约么?大众理性化的效果在前文已经有所提及，即行政机关向法院证明其行为合法性的过程中会将行政机关所搜集到的信息向法院进行公开。需要进一步加以保证的就是行政机关公开的信息是完全的，这个可以通过证据制度来加以保证。例如证据推定制度，即在相对人有足够的证据证明行政机关有对自己有利的证据而未提供时推定该证据存在的规则。而对于民主化的效果来说，司法机关决定的过程的确是不民主的，并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。这看起来是一个比较符合逻辑的结论，但是问题是，这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。这个问题可以从实体与程序两个方面来说。程序上，行政诉讼所审查的是行政行为是否符合法定程序，进一步的，在民主化这个层面上来说，是保证行政机关做决定时给予了相对人充分的听证权利〔29〕，如果行政机关的行为没有达到法律所要求的程序，我们就可以认为，这一行政行为并没有达到应有的民主化程度，不符合法律所规定的行使权力的要求。而在实体上，目前我国法院能够做的只是在违法层面上和滥用职权等不合理的状态之下进行审查，而在这些违法理由中，虽然表面上行政机关的行为可能符合民主化的程序，但是却违反了民主的实质性的意义或者是违背了更高阶层的法律，对这些状态的审查只能是起到保障行政机关决定的民主化的要求，而不是与之相冲突。
    （四）地方推荐案例作为指导性案例与普遍性
    从《规定》文本解释所产生的间接性的“约束力”以及司法判决与行政机关决定的不同理性化基础来看，行政机关具有接受或者“不得不”接受指导性案例的“拘束”的理由。只是，在接受这种拘束基础之上，有一些问题需要进一步加以考虑。
    我国的指导性案例的来源中有一部分是地方法院向最高人民法院推荐而来的。这些案例很可能十分具有地方特色，并且这种地方特色可能是隐藏在《规定》所说的新型案例或者是广泛关注的案例之中的。或者，有一些案例虽然具有普遍性的意义，但是这些案例中的具体的标准很可能是受地方不同状况影响的。那么问题就是，由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题，当前的《规定》尚无法解决，而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究，表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。笔者认为，在以后的发展过程中，对于《规定》所设置的这种指导性案例的发布权能否由最高人民法院扩大到各高级人民法院，以回应我们在这里所提出的问题，毕竟，在《规定》颁布之前已经有不少地方的高级人民法院在做这种尝试了。〔30〕
    五、结语
    2010年最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》虽然还比较简略，一些具体的规定、标准还有制度需要在今后的实践中不断完善、细化，但是其颁布已经是一个十分重要的法律时刻。对于行政诉讼来说，由于其涉及到了行政机关，在适用案例指导制度时会产生与民事诉讼、刑事诉讼不同的问题。我们在这里只是对于其特殊的功能以及指导性案例对于行政机关的约束力进行了探讨，
    意图能够为今后的研究提供一些思路，同时为该制度的完善和发展做出一些努力。
    注释:
    〔1〕这一描述的主要根据是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾针对该《规定》归纳了六个方面的内容，详细参见《最高人民法院研究室主任胡云腾———人民法院案例指导制度的构建》［J］，《法制资讯》2011年第1期。
    〔2〕建国以来的案例指导制度，可以认为起源于1985年最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例的做法。1992年，最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。不久，最高人民法院以及后来的国家法官学院开始与中国人民大学法学院合作编辑《中国审判案例要览》。之后，在1999年颁布的《人民法院第一个五年改革纲要（1999－2003）》中提出了“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”而正式提出“案例指导制度”这一名称的是2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，该纲要第13条规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”而2010年颁布的《规定》则可以看作是正式建立的标志。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例（法〔2011〕354号）。这些案例分别是上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、潘玉梅、陈宁受贿案、王志才故意杀人案，共计4个指导性案例。需要注意的是这次的4个案例中，2个民事案例，2个刑事案例，尚未有行政案例。
    〔3〕不过可以确定的是，我国的指导性案例并不具有法源的作用，胡云腾主任在接受《法制日报》采访时，对于指导性案例的性质做了介绍，他认为指导性案例是一种法律解释的形式，而不是一种造法形式。同时，我国学者在不同的文章中都基于我国为大陆法系国家，应当尊重实定法的理由而认为，指导性案例并不具有法的效力，而最多只能称为一种类法的效力。
    〔4〕该《规定》“前言”提到“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正……”，实际上体现了学界在讨论功能时主要就是集中在统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正等方面。
    〔5〕关于该案的具体情况以及分析可以参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》［M］，中国政法大学出版社2004年版，第302－315页;沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第102－126页。
    〔6〕对于“造法”的这种说法，一般可能会产生两种不同路径的批评，一种是在应然层面上，认为大陆法系国家遵从实定法的传统排斥法官造法;另一种是在实然层面上，即我国与2010年所颁布的《规定》中对于指导性案例的效力的说法是“应当参照”，虽然采用了“应当”的说法，但是从“参照”这一说法来看的话，指导性案例仍不具有正式法源的作用，不能约束法源，作为定案依据。对于前者，张琦教授在其《建立中国先例制度的意义与路径：兼答〈“判例法”质疑〉———一个比较法的视角》一文中从六个方面做了回应;而对于后者，指导性案例虽然不具有正式法源意义，但是一旦下级法院做出的判决与指导性案例所体现的规则不一致，上级法院将有可能对其撤销或改判，这里存在的一个需要进一步进行实证研究的问题是，在下级法院未按照指导性判例进行判决的情况下，上级法院是否多数会倾向于撤销或改判，只有在这个研究之下我们才能够真正有证据驳回第二种质疑。因此，可以这样说，第一种意义上的约束是一种法律上的约束，而第二种意义上的约束是一种激励机制上的约束。
    〔7〕沈岿教授在这里的逻辑过程大致为：如果法院要求必须过半数才能通过，那么只有在人数为奇数的时候才能够达到这一要求，否则必然会产生相同人数的情况，这种情况下做出的决定会被法院认为不符合程序而被撤销;第二个推论也是基于同样的理由，即如果存在弃权的情况同样可能会产生出席人数为偶数的情况，也不能符合法官所创造的规则，同样可能面临被撤销的危险。当然，这个逻辑的过程可能会有一定的问题，但是不管对错与否，我们所要提醒读者关注的实际上是这种通过判决可以进一步推出的结论是否也是指导性案例的组成部分的问题。对于两种逻辑结果的具体论述参见沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第158页。
    〔8〕基于以上的“直接造法”与“间接造法”的提法，事实上我们可以进一步提问：指导性案例的“指导性”或者“应当参照”是否及于这些间接创制出来的规则?
    〔9〕参见《村民委员会组织法》第2条。
    〔10〕该案的详情以及判决的具体内容可以参见陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案。案例来源可见国家法官学院与中国人民大学法学院：《中国审判案例要览（2008年行政审判案例卷）》［M］，中国人民大学出版社2009年版，第260－263页。
    〔11〕韦德：《行政法》［M］，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。
    〔12〕实际上，这个部分的论证还需要更加详细，我国目前的案例指导制度想要达到这一功能还需要有诸多前提条件。比如，对于指导性案例的拘束力究竟是怎样的，需要进一步明确;在指导性案例所确定的规则之下，行政机关不会产生规避的倾向，从而使得该规则被悬置等等。这里限于文章篇幅就不再展开了。
    〔13〕这里的一个问题可能在于，一些企业是愿意与行政机关打交道甚至是与行政机关进行行政诉讼的，这些企业更多的可能是大企业，因为他们在这个过程中会有机会使得自己的标准通过行政机关的自由裁量行为上升为一定的规则或者是通过法院的诉讼上升为指导性案例，从而使市场按照自己的规则行事。
    〔14〕我们在对我国的案例指导制度进行论述时使用的是“案例”一词，而在这里我们使用了“判例”一词。对于这两者的区别，有的学者做了专门的论述。参见汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第21－23页。本文作者并不对这两个概念进行区别，只是遵从一般说法，为了论述的方便而使用了“判例”一词。
    〔15〕武梅：《中国行政案例指导制度研究》［D］，广东商学院硕士论文（2010年）。
    〔16〕张骐：《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。
    〔17〕阿伦．法恩兹沃思：《美国法律制度概论》［M］，马清文译，群众出版社1986年版，第70页。转引同前注［16］。
    〔18〕同前注［14］。
    〔19〕汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第100－101页。
    〔20〕孟凡平：《建立我国行政案例指导制度———以法国行政判例制度为视角》［J］，《人民司法》2006年第2期。
    〔21〕这与法国的其他法律领域内的情况显然不同，王名扬教授在《法国行政法》一书中做了十分形象的表述：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬：《法国行政法》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第20页。
    〔22〕贺日开：《司法终局性：我国司法的制度性缺失与完善》［J］，《法学》2002年第2期。
    〔23〕同前注［22］。其中，该文作者对于司法裁判的拘束力的表述为：“终局性司法裁判做出后，当事人、法院和其他国家机关都得受其约束。”“对于行政机关而言，由于这种拘束力的制约，就不能再允许他有与终局性司法裁判相违背的行政行为。”
    〔24〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》［M］，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第575页。
    〔25〕详细参见《最高人民法院研究室主任胡云腾———人民法院案例指导制度的构建》［J］，《法制资讯》2011年第1期。
    〔26〕这里“拘束力”之所以使用了引号是因为作者对于司法解释对行政机关是否具有拘束力以及相应的作为一种法律解释方式的指导性案例具有拘束力是不确定的。因为根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，司法解释是在法律适用的过程中进行的解释，《立法法》本身也并未确定其为我国法源之一。只是在实践中，如果行政机关不按照这种司法解释的规定行使权力的话，行政机关的行为将面临被撤销的危险。从这种意义上说，行政机关“应当”按照司法解释行使权力。
    〔27〕这种大众理性是与专家理性和政府理性相对的。具体的区分依据以及效果可参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府———以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》［J］，《中外法学》2006年第4期。
    〔28〕所谓民主赤字，是指政府的政治治理与民意相差巨大，即高层管理者所构建的上层建筑得不到民主的支持。因此，在政府管理过程中，需要引入一些民主化的因素来使政治治理与民意之间的差别缩小，从而加强管理者行为的可接受性。
    〔29〕这里需要注意的是，听证程序在不同的行政行为中所起到的作用是不同的，并不都是起到理性化与民主化的。例如，在行政处罚过程中的听证程序，其所起到的作用更多的是一种给予相对人申辩和充分发表意见的机会的功能。而在诸如价格听证、行政立法过程中的听证等则属于我们所说的具有大众理性和民主化的功能。
    〔29例如西南政法大学刘明东的硕士学位论文（2010年）《行政案例指导制度建构———以〈重庆市高级人民法院实行行政审判案例指导工作的办法〉为分析蓝本》中对重庆市高级人民法院的行政审判案例指导制度就做了实证考察。
    湛中乐，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师。
    来源：《国家检察官学院学报》2012年第1期。