李沫：激励型监管的行政法思考

    【摘要】激励型监管，是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标的行政活动方式。在我国，激励型监管立法既是对现代行政法适应民主政治弱化强制性行政要求的回应，也有助于提高行政监管活动的实效。激励型监管方法在我国当前诸多立法中已开始有所体现，但其适用范围和种类尚需拓展，实施效果也不佳。我国激励型监管立法的完善应从继续放松管制、注重监管实效、设置程序、设置法律责任与救济制度等方面进行。
    【关键词】行政监管；激励；行政法
    中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-9512(2009)10-0086-06
    行政监管改革是当前社会各界特别是行政法学界积极探讨的问题，在我国当前背景下，实现从传统计划经济时代（几乎未经改造地）延续过来的单一、命令控制型监管向逐渐融入非强制的、多元行政活动方式的转变，是这一改革探索过程的一个总体特征。但是，行政监管方式的改革和创新应该审慎，应该作充分的论证，尤其是应当纳入到行政法调整的框架中来。本文认为，在关于行政监管方式改革与创新的探索中，激励型监管所具有的优势值得社会各界尤其是行政法学界投入更多的关注目光。
    一、激励型监管的界定
    20世纪70年代,M. Loeb、W. A. Magat、[1]I. Vogelsang[2]和J. Finsinger等人提出了激励型监管方案；80年代，D. Baron和R.Myerson[3]将非合作委托——代理理论以及激励机制框架的设计等研究方法应用于监管理论。后来，激励型监管逐渐被融入到西方各国的立法实践中，比如在环境监管领域，英国为了“鼓励清洁生产”，采用了包括“环境税收政策”在内的经济手段，开征了“填埋税、公司汽车税、燃料税、总污染物税”等税种。挪威采取了所谓经济手段，包括“补助、资助和软贷款”、“对末端废弃物的处置课税”、“对溶剂课税”以及“税收返回”等。法国也“为企业持续实施清洁生产建立了良好的法律约束和经济激励的机制”。[4]
    （一）激励型监管的内涵
    激励型行政监管，又称经济诱因型监管，是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标的行政活动方式。
    首先，“激励”仅指经济诱因的激励。激励的手段有很多，既有经济诱因的，又有非经济诱因的（也称非物质的，其内容包括：人格魅力激励、满足需要激励、目标管理激励、参与管理激励、授权激励、表扬和批评激励、情感激励、工作内容激励、组织文化和人际氛围激励等。[5])，但激励型监管中的“激励”仅指同经济诱因有关的激励，如税收优惠、财政支持、金融扶持、投资倾斜、价格导向、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、优先采购、绿色采购、优先立项、奖励，等等。
    其次，激励包括约束在内。实际上，约束也是激励的一种形式，如人们所说的“责任激励”[6]就是包括约束的激励，因为责任本身就是一种约束，“约束也是激励”。[7]也就是说，激励并非仅指正面的促进（如税收优惠、财政补贴、金融扶持等），也包括反面的约束，如征税，即所谓的“寓禁于征”就同属于激励型行政监管的手段。需要注意的是，从广义上看，“罚款”和“没收违法所得”也属于反面的约束（即激励），但此二者不应被看做为激励型监管的手段，因为其实质上属于直接监管，不再属于“间接引导”。
    最后，激励型监管的对象为行政相对人。确实，行政主体也需要激励，因为行政主体并非大公无私的主体，现代政府也是由带有一切人类弱点的人所组成的，政府行政过程中就不可避免地会出现自身利益最大化的倾向一尽管行政人员为特定的职责承担责任（正是这些职责构成了他们的职业角色），但在某些时候，他们也认为自己不得不采取违背职责的行为”．[8]正因如此，现代公共选择理论把亚当·斯密传统的“经济人”设推及政治领域，取代传统的“公共人”假设，试图在政治领域推行激励机制。因此，广义上的激励型监管也包括对行政主体的激励——“激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增”。[9]但是，本文遵从通例，仅从狭义上讨论对行政相对人的激励。
    （二）激励型监管与相关概念的比较
    1.激励型监管与行政奖励既有联系也有区别
    行政奖励是指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质或者精神的奖励的具体行政行为。[10]从行政奖励的对象为“作出突出贡献或者模范地遵纪守法的”组织或者个人来看，激励型监管与行政奖励具有一致性的一面。例如，我国《情结生产促进法》第32条规定：“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。”从该条的规定来看，激励型监管与行政奖励实无本质区别。但在其他情况下，两者之间的差异也是明显的：首先是激励型监管的手段和方法并不限于奖励；其二，行政奖励的形式除了物质的奖励之外还包括精神方面的和职务方面的奖励，而激励型监管仅限于经济诱因的激励；其三，行政奖励仅为正面激励，而激励型监管还包括反面的约束。
    2.激励型监管与命令控制型监管存在区别
    激励型监管和命令控制型监管都是为了实现监管目的而采用的方法，但二者所采用的具体手段和实效有着明显的差别。从手段上看，命令控制型监管是最常用的传统意义上的监管方式，它所采用的方式主要有行政许可、行政强制、行政罚款、制定相关标准（如排放标准、技术标准、操作标准）等，这些方式强制性色彩明显，相对人如不遵从将遭受不利的法律后果；而激励型监管则是通过经济性诱因等方式间接引导相对人的行为符合监管目的，如财政支持、税收优惠、金融扶持、投资倾斜、价格导向、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利，等等，这样的一些方式往往能使相对人受到利益刺激或竞争性刺激，从而在减少成本、提高生产效率及资源配置效率等方面积极作为。从监管实效来看，命令控制型监管将实现监管目的的主动权赋予给了监管主体，在艰难实现监管目的的同时，也造就了愈来愈庞大的监管机构，从而增加社会成本，而且其监管效果在诸多场合并不明显；而激励型监管将主动权授予了市场主体，通过经济诱因的激励，作为相对人的市场主体会“争先恐后”地进行创新或改革以达成监管目的，从而获得经济利益，因而监管的效果明显。当然，由于监管领域的复杂多样性，命令控制型监管并非可有可无（如在煤矿安全、毒品监管等领域非常有如，这两种不同的权力配置对监管目的的实现有着同样重要的意义。
    二、我国激励型监管立法的意义与现状
    （一）我国激励型监管立法的意义
    首先，激励型监管立法是对现代行政法适应民主政治弱化强制性行政要求的回应。现代民主政治的要求是弱化强制行政，现代行政法更应适应现代民主政治弱化强制性行政的要求。正如罗豪才教授指出的，与现代市场经济相适应的现代民主政治，旨在建构或重构长期不同程度地处于国家权力支配之下的市民社会，以倡导社会自治，拓展公民自由的空间，这就必然要通过弱化强制性行政来实现。历史的经验教训表明，公民自由的实现程度育接取决于民主的真实性与广泛性；又因为行政法治其实就是行政民主的制度化与法律化形式，所以，现代行政法必然要全面实践行政法治的价值取向，以回应现代民主政治弱化强制性行政的要求。“现代民主政治的理论与实践，决定了现代公共行政演变与发展的主要逻辑特征是弱化强制性行政：强制性行政渐次收缩，非强制性行政有序扩张。”[11]我国当前对于监管手段的探索还在进行中，但总的趋势集中表现为从传统命令控制型手段到非强制的多元行政活动方式的转变，而激励型监管立法正是对这一趋势的回应。此外，激励型监管的行政立法实质上也同时体现了法律对自利人性的回应和法律的人文关怀精神。将“激励”引入到传统的政府管制之中，将其改造为激励型管制，实际上就是将激励、民主、合作、宽容等行政法的人文精神融入到现代行政之中，重塑现代行政民主、重构现代行政法的过程。[12]
    其次，激励型监管的立法确立有助于提高行政监管活动的实效。如前所述，激励型监管是同传统命令控制型监管相对应的一种行政活动方式。虽然命令控制型行政监管不可或缺，但其也具有不可克服的缺陷。一是命令控制型监管忽视了行政监管中的信息不对称性，也就是说监管主体并不熟悉各个监管领域，难以对社会的各个角落进行彻底有效的监管。与此同时，由人组成的政府带有人类的所有缺陷，如玩忽职守、滥用权力的倾向。二是命令控制型行政监管仅注意到了被监管主体的“避害性”而忽视了其“趋利性”。激励型监管恰恰弥补了上述两个缺陷。关于信息不对称的问题，“激励管制理论更侧重于解决由信息不对称所引发的逆向选择、道德风险、竞争不足以及设租、寻租等问题。”[13]实践中，由于监管的技术性、复杂性、监管机构与被监管企业间的信息不对称性、科技发展的不确定性等因素，监管机构越来越多地使用经济激励型监管取代过去的命令控制型工具，强调监管的参与性、非强制性和不断试错性，以提升监管绩效。[14]同时，激励型监管能回应人的“趋利性”以提高监管实效。比如，为了缓解失业的压力，政府强制用人单位不得跟劳动者解除劳动关系是没有用的，更不用说强制其吸收更多人就业了。又如，为了促进GDP（国内生产总值）的增长，政府不能强制社会民众增加消费，不能强制市场主体扩大投资，不能强制大家都去出口产品创汇。因为在计划经济一去不复返的时代，行政强制命令对市场主体的行为的约束是很难发挥作用的。相反，如果政府采取激励型监管手段，效果则会完全不一样。比如，给予吸收劳动者就业的企业、投资者和出口型企业以税收优惠、财政补贴、金融扶持，等等。
    （二）我国激励型监管的相关立法及其评价
    1.激励型监管的相关立法
    从我国当前的情况来看，激励型监管方法在诸多立法中已开始有所体现。一是部分立法直接以“促进”为名，如《清洁生产促进法》、《中小企业促进法》、《就业促进法》、《农业机械化促进法》等等。这表明，政府对该领域进行监管所采取的手段是“促进”，而非强制推行。在这些“促进”法律中，《清洁生产促进法》是典型，这里以该法为例列举经济诱因的激励监管在其中的体现，如该法第7条规定：“国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策。国务院及其有关行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，应当制定有利于实施清洁生产的产业政策、技术开发和推广政策。”第16条规定：“各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。”第32条规定：“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。”第33条规定：“对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围。”第34条规定：“在依照国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产。”第35条规定：“对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的，税务机关按照国家有关规定，减征或者免征增值税。”第36条规定：“企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本。”
    另一部分立法虽不以“促进”为名，但也有些条款体现了经济诱因的激励监管。如《环境保护法》第8条规定了正面激励：“对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。”第28条规定了反面激励（即约束）：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。”《可再生能源法》第六章专门规定了“经济激励与监督措施”。《环境噪声污染防治法》第9条规定：“对在环境噪声污染防治方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。”
    2.立法评价
    我国现行激励型监管立法存在的问题突出体现在两个方面。(1）激励型监管的适用范围和种类尚需拓展。
    我国当前的激励型监管，从监管环节来看主要集中在生产环节，对流通、交换和消费环节则不够；从监管领域来看，主要体现在环保领域，但在交通运输、通讯、航空、邮政、产品安全、食品安全卫生、施工安全、保险、证券、养老、福利等等领域的监管则不够。此其一。其二，激励的种类有限。当前主要是财政支持和税收优惠，而金融扶持、投资倾斜、价格导向、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、优先采购、绿色采购、优先立项、奖励，等等，以及与此相反的激励手段或形式（即约束）则不够。（2）激励型手段缺乏与之相配套的制度，导致激励的预期效果难以实现。这种配套制度包括激励监管的程序、法律责任制度和救济机制等内容。如用于激励的财政资金如何落实、实施激励监管的具体负责机构如何设置、激励监管的程序如何实施，政府没有兑现其许诺的激励时行政相对人该如何获得救济，行政机关的法律责任又如何追究，等等。
    三、我国激励型监管立法的完善思路
    （一）激励型监管立法完善的前提：继续放松监管
    我国当前行政监管的总体特征可以归结为两个：供给过剩和命令控制色彩浓厚。自1978年以来，同计划色彩的逐渐消退和市场因素的不断增加相一致，我国行政监管改革的总体趋势是逐渐放松监管。但是，尽管经历了30年的改革，我国当前行政监管依然是供给过剩一‘从总体上说，目前中国经济改革中的总量供给仍大于总量需求，放松监管仍是双轨制渐进式改革的主流”。[15]我国行政监管的另一个突出特点就是其“命令控制”色彩——这种“命令控制”色彩主要是从行政监管的具体方法和手段上理解的—总体上看依然非常浓厚。在我国上个世纪严格计划经济体制下，行政监管广泛而具体，命令控制色彩无与伦比。受此影响，从严格计划经济时代（几乎未经改造地）延续过来的我国行政监管总体上也必然要被打上命令控制的烙印。这两个特征之间存在密切的联系：从计划经济时代延续过来的监管供给过剩必然意味着命令控制型监管的广泛存在。
    由于激励型监管与命令控制型监管从某种意义上具有非相容性的一面，是一种此消彼长的关系。那么，命令控制型监管的广泛存在，就意味着留给激励型监管产生和成长的空间必然相对有限。因此，激励型监管要成功确立，必须以放松传统监管为前提，即通过减少传统监管的总量而减少命令控制型监管存在的空间。可见，激励型监管立法的“立”，还离不开传统监管立法的“破”（改或废）。近来中央开始在不同领域进行不同程度的放松管制改革，[16]某些地方[17]也在进行此方面的努力，虽然基本上处于初级阶段或尝试阶段，但都将为激励型监管（适用范围和种类的拓展）立法创造条件。
    （二）激励型监管立法完善的宗旨：注重监管实效并以公共福社为归依
    从总体上看，传统命令控制型监管似乎能够做到令行禁止，很有“效率”。但除了一些特殊的领域（如在煤矿安全、毒品监管等领域）外，其监管的实际效果并不理想，根源就在于其忽视了信息不对称和人性自利等方面的因素。相反，激励型监管的实效在诸多场合比传统命令控制型监管更为明显。如果不重视监管的“实效”而仅重视监管的“效率”，激励型监管就不会受到重视，激励型监管立法就不可能完善。
    行政法学真正的任务在于：不仅仅给行政机关安置一个规范其权力运用的笼套，更为重要的是促使政府科学地、有效地进行公共管制以实现公共福益的宗旨。[18]行政监管立法的宗旨也在于此。但从我国当前的行政监管立法来看，其任务不是在监管实效上，而是主要落在以“司法审查”为核心的控权上。这种取向的行政立法客观上是忽视监管的实效或“绩效”的——“中国的行政法学仍然囿于原有的以‘司法审查’为中心的研究，而疏于监管政策形成实质层面的研究，造成行政法学研究和行政实务间的巨大落差，使得行政法学理论缺乏对真实的行政过程的解释力，更不能对监管绩效的提高和行政法的完善提供进一步的指导”。[19]在仅以控权为目的的行政监管立法中，激励型监管是难以成功确立的—因为激励性监管将赋予行政主体更大的自由裁量权，同时监管实效与公共福社成为行政主体实施监管行为时考虑的重点。这与“利于司法审查”是相悖的。
    因此，激励型监管立法的完善，要求监管立法注重监管的实效，以实现公共福社为宗旨；要求行政监管立法应体现人文关怀，弱化强制性行政。只有这样，才能为激励型监管融入行政法提供法律上的正当性。在此基础上，再针对不同监管领域、不同监管事项不断发展出新的、合适的激励型监管方式和手段。
    （三）激励型监管立法完善的重心：程序设置
    我国现有的激励型监管效果还不是很理想，而行政程序的缺乏是影响我国激励型监管实效的重要因素。我国‘行政程序理念最初定位于‘限制行政权力、保障公民权益’，强调行政权力形式上的合法性，而对于如何从整体上提高监管绩效、如何通过行使监管权实现社会福利的最大化这些事关监管质量的根本问题，没有相应的程序检验和保障。监管型政府的崛起，使得行政法的任务由原来的单纯控制行政权、防止行政权滥用，发展到如何设计良好的程序使监管机构不仅‘形式上合法’、而且实质上能够促进监管目标的实现、监管绩效的提高”。[20]
    程序的设置至少应当包括以下方面。(1）激励型监管的组织、实施程序。各类监管立法应当明确激励型监管的实施主体，权限范围，行政相对人的申请程序，监管主体对激励效果的检查、评价、兑现和期限等组织、实施程序问题。(2）防偏私程序(这实际上也属于组织、实施程序的一部分，也是公平原则的落实）。跟所有的行政行为存在自由裁量情形一样，激励型监管中更是大量存在自由裁量，这就为行政不公预留了空间。因而在限定过度的裁量权方面，通过设置具体的程序规则无疑是一种非常有效的选择。（3）信息公开程序。不管是正面的激励还是反面的激励（即约束），均应以公示的方式让行政相对人和利害关系人知晓，这既是为了指引行政相对人的行为更好地实现激励监管的效果，也是为了让其知道自己的权利和义务，同时增强利害关系人的监督。 (4)其他配套程序（或制度）。其内容不一定是纯粹程序性的，也可能包括实体的内容，如，激励监管所需资金的来源程序（或制度），是通过财政拨付还是通过建立基金取得；又如，监管主体在不给予相对人立法所承诺的经济性优惠、或对相对人采取约束性措施时说明理由的程序（或制度），等等。
    （四）激励型监管立法完善的关键：法律责任与救济制度的设置
    激励型监管的关键在于实施，而实施的效果很大程度上取决于“信”。《史记·商鞅列传》即记载有商鞅的“徙木立信”说，当然，该“徙木立信”是一种正面激励，但即使对于反面的激励即约束来说，“信”同样也是必不可少的。显然，对“信”违背只可能来自监管主体，而对此予以约束的最有效机制就是律立监管主体的法律责任制度与相对人的权利救济制度，对政府没有兑现其许诺的激励时行政相对人该如何获得救济、行政机关的法律责任又如何追究等问题做出规定。
    对我国现行有关激励型监管的立法进行考察可以发现一个奇怪的现象：几乎没有一部法律对（激励型监管）监管主体相应的法律责任、或对被监管主体的权利救济作规定。这不一定是立法的疏忽，一个看似合理的可能解释是：《行政复议法》第6条规定行政相对人“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，何以申请行政复议；《行政诉讼法》第11条规定人民法院受理行政相对大“认为行政机关侵犯其人身权、财产权的”行政行为不服提起的诉讼。但是，如果复议机关和法院对如此模糊的规定不予理睬而拒绝受理时，监管主体的法律责任和被监管主体的权利救济就成为空话，我国激励型监管的实施效果不佳实在不足为怪了。可见，法律责任与救济制度的设置是激励型监管立法完善的关键。
    李沫，单位为中南大学商学院。
    【注释】
    [1]Loeb M.and Magat W. A. A Decentralized Method for Utility Regulation [J].Journal of Law and Economics 1979,(2),pp399-404.
    [2]Vogelsang I and Finsinger J. A Regulation Adjustment Process for Optional PricingbMulti -product Monopoly FirmS [J]. Bell Journal of Economics 1979, (10),pp71-157.
    [3]Baron D. and Myerson R. Regulation of Monopolist with Unknown CostS[J]. Econometrica 1982(4), pp9ll-930.
    [4]徐祥民、时军：《论环境法的激励原则》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
    [5]申喜连：《试论行政机关的非物质性激励》，《湖南社会科学》2003年第4期。
    [6]“所谓责任激励，就是要建立严格的责任制度，使行政人员明确履行职责时应承担的责任，并激励其完成本职工作任务的责任感”。吕锦如：《行政激励及其效应研究》，《嘉兴学院学报》2002年第5期。
    [7]“约束也是激励，行政管理中的约束激励主要通过对国家公务员的德、能、勤、绩进行全面考核（重点考核工作实绩）,严格的纪律约束、职务的升降和任免等形式来实现其激励目标。”张爱邦：《行政激励论》,《辽宁教育学院学报》1997年第3期。
    [8]【美】特里L库拍：《行政伦理学：实现行政责任的途径》，中国人民大学出版社2001年版，第77页。
    [9]罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期。
    [10]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第79页。
    [11]罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期。
    [12]郭志斌：《论政府激励性管制》，北京大学出版社2002年版，第86页。
    [13]黄耀杰、徐远、陈晔：《政府管制理论对我国政府管制改革的启示》，《科技进步与对策》2006年4月号。
    [14][19][20]马英娟：《监管与经济激励：中国行政法学面临的新课题》，《中国社会科学院研究生院学报》2007年第2期。
    [15]伍装：《中国经济转型分析导论》，上海财经大学出版社2005年版，第43页。
    [16]如2008年12月国务院办公厅发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》。
    [17]如湖南省人民政府于2008年12月颁布实施了《关于公布取消、调整的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定》；2009年3月，湖南省政府法制办经过调研和论证，形成了《关于放松经济管制的若干意见（送审稿）》，并准备提交湖南省委、省政府研究决定，等等。
    [18]董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，《行政法学研究》1998年第4期。