李忠夏：中国宪法学方法论反思
李忠夏【摘要】以哲学中“事实”与“规范”的区分为基础，对近来中国宪法学界的“政治宪法学”与“规范宪法学”之争进行评价，并指出各自所存在的问题。政治宪法学的主要问题在于过度强调不成文宪法、政策及利益的重要性；规范宪法学的主要问题在于对“规范性”一词的误解。宪法学作为“理解”的科学，既非纯粹的、逻辑严密的价值学，也非纯粹的实证主义科学或纯粹描述事实的社会学，宪法中的价值自于宪法规范与社会现实的结合，必须面向时代的精神价值，通过具有整合性的宪法解释将宪法的规范含义与不断变化的现实结合起来，既保持变通性、又不失安定性，这是中国宪法学所迫切面临的任务之一。
【关键词】政治宪法学；规范宪法学；宪法学方法论；诠释宪法学
宪法学作为一门科学，自应有其自身的方法论体系，但长期以来，中国宪法学界并未就自身的方法论体系作深入探讨，不同的学者从多方位的角度谈论宪法，却很难理出一个清晰的思路，这导致宪法学的专业性受到损害，亦直接影响了宪法的权威性。
一、围绕“规范”与“事实”：政治宪法学与规范宪法学之争
近年来，中国宪法学中的方法论意识已开始觉醒。 2001年以齐玉苓案为契机，中国宪法学者开始探索宪法学自身的方法论体系，并有学者通过实证调研作出了“迈向专业化的中国宪法学”[1]此一判断。自林来梵教授的《从规范宪法到宪法规范》[2]一书以来，“规范宪法学”风靡一时。与此相和，韩大元教授和张翔副教授所致力推动的“宪法解释学”以及宪法学的“文本研究”[3]也渐成规模。“规范宪法学”与“宪法解释学”之间虽存有不同，但彼此都以宪法文本（规范）为根基却无可质疑。基于此，二者与理想主义的宪政学者及“政治宪法学”划开界限。在当今宪法学方法论的讨论中，陈端洪教授的“论宪法作为国家的根本法与高级法”[4]一文引发了中国宪法学中的“规范宪法学”与“政治宪法学”之争。
“规范宪法学”与“政治宪法学”之争事实上分别代表了哲学上的两个极端，即“理想”与“现实”这个自柏拉图和亚里士多德以来即存在于政治哲学中的二分。“理想”与“现实”的冲突[5]提出了至关重要的问题，即政治哲学应该面向政治现实，还是应脱离现实而自成一理念体系。休谟以后，“应然”与“实然”之间架起一道无法逾越和沟通的鸿沟，康德虽然试图通过判断力将“超验”的知识应用到经验领域，但无法否认的是应然命题只能从应然命题中推出、实然命题只能从实然命题中推出。“应然”与“实然”的鸿沟反映到法哲学中便形成了新康德主义的问题意识，并对德国魏玛时期的国家法学产生了深刻影响。围绕“应然”与“实然”亦形成了众多的法学理论，并奠定了德国魏玛时期国家学说和国家法学方法论的基础。这其中既有从纯粹“应然”的层面（如凯尔森的纯粹法学说）、也有从纯粹“实然”（如黑勒的社会学国家学说）的层面建构自身学说的努力，也包括各种试图沟通二者之间鸿沟的努力（如斯门德的精神科学）。在魏玛时期，更多学者是从法学外的角度，从精神科学、政治学、社会学或者历史等角度试图为宪法找到正当性基础，但在当代，宪法本身的正当性已被普遍承认，如何赋予宪法以有效性便成了当代宪法学之课题，在宪法学内部便产生了新的方法论争议，即通过何种方式使宪法和宪法法得以“具体化”（Konkretisierung）或者宪法解释应如何展开，而这种争议也均围绕“实然”与“应然”、“事实”与“规范”的二元体系展开。[6]具体而言，问题集中于：宪法学是否应脱离现实而自成一套封闭的规范体系、还是应将宪法规范与社会、政治现实结合在一起或者将宪法重新追溯到超实证的自然法中。在德国，围绕“规范”，相继出现了新康德主义法哲学、凯尔森的规范实证主义以及自然法理论的复兴，围绕“事实”，则存在各种社会实证主义者从外部的社会事实和内部的心理因素角度去探索“法”的正当性，此外也存在许多试图沟通“事实”与“规范”之间鸿沟的努力，如诠释学、商谈理论等，[7]这些法理论背后的哲学基础和“真理观”决定了各种理论之间的差距绝非泛泛而谈，而要沟通“事实”与“规范”的鸿沟亦非简单的通过“围绕规范”、“保持开放性”[8]便能轻易解决。
“事实”与“规范”（价值）的二分作为方法论问题之前提在中国宪法学界也已被普遍接受，[9]“政治宪法学”和“规范宪法学”便代表了两种不同的方法论倾向，但由于无法深入到背后的“真理观”，往往会仓促得出空洞的折衷策略或某种出路，[10]也导致二者空有名头、而缺乏作为学派所必要的内涵界定。中国宪法学者纠结在“规范文本”与“价值开放”、“社会（政治）现实”之间的紧张关系中，既想将宪法学构建在文本基础之上，又试图保持宪法学作为“规范法学”的开放性，但如何保持“开放”——或者说客观的社会（政治）现实或主观的价值判断如何引入到宪法的“规范意义”（应然意义）中——已然成为一个老大难的问题。社会-政治宪法学者的问题在于过于关切“政治现实”，而忽略了宪法作为法所应保持的安定性并偏离了社会学的主旨；规范宪法学者由于对“规范性”一词的误解，而使自己的理论或多或少处于矛盾之中。某种意义上，“政治宪法学”从政治现实角度寻找宪法的正当性亦属于从社会学角度研究宪法学的分支，[11]其基础在于法社会学，因此要对目前中国的“政治宪法学”进行评述，就不得不追溯至法社会学领域。
二、中国宪法学中面向“事实”及“政治现实”的进路
1. 社会学的任务
社会学的产生与近代自然科学的兴起紧密相连，因为价值判断之于人的主观性，导致价值客观性的丧失，在政治层面，各种政治理论的不断冲突，会损及政治的稳定，鉴于此，力图“价值中立”的法社会学便应然而生，从经验的描述中寻求“理想类型”便成为韦伯（Weber）所追求的目标。韦伯曾中肯描述了社会学的任务：“社会学应该称之为一门意在阐释性的理解社会行为、并借此在该社会行为的效应中对因果关系加以澄清的科学”。[12]因此，社会学的任务在于“理解”社会现象，并在某种隐含的“规律假设”下对其中的因果关系进行“澄清”。[13]要做到不掺杂任何主观价值因素、完全客观的理解经验已经被证明为不可行，对于社会学来说其最重要的莫过于“意义之理解”（Sinnesverstehen）。根据韦伯（Weber），理解不仅仅包括对行为的现实理解，不仅仅包括一种描述性的现实复述，而且还需要对行为的动机、主观意向进行阐释性的理解，从而把行为理解为一种意义关联（Sinnzusammenhang），能够比较完整的理解做出一项行为的动机（出于理性，如命令，还是出于非理性，如愤怒），并理解行为做出之后的实际后果，此外，理解必须要从中分离出不受非理性左右的行为进程和行为后果，如不因为愤怒、嫉妒等情绪而严格依照规律行为可能会产生的后果，从而构筑一个目的合乎理性的类型，也就是理想类型。[14]任何社会学必然包含两项任务，任何社会学必然包含两项任务，对事实的描述以及阐释作为——“行为”有意义与否——审查条件的“理想类型”。
2． 法社会学与法学
在法学领域，在自然法和体系化的概念法学式微之后，为实证法寻求正当性基础的讨论便登上历史舞台。之所以从社会学的视角对法进行反思，主要来自于规范与现实之间的矛盾，法的规范有效性与事实有效性经常无法统一，即现行有效的法无法与不断变动的社会现实相适应，此时就会产生法学作为规范科学与法学作为社会科学之间的分野，法学作为规范科学探讨的是法的规范有效性，而不问现实中是否能被有效执行，探讨的是应该发生什么，而不是发生了什么。[15]法社会学则与此不同，认为法学不仅仅需要探讨法的规范有效性，同时也应该探讨法的事实有效性，必须反思法规范能否在事实上获得大众心理的认同与接收，从而使大众有理由去实现立法者的“意愿”。[16]
法社会学的视角在于对现实进行描述并分离出其中的因果关系，从而对实证法或者对法的适用产生指导作用。尽管完全客观的描述现实已被证明是无法实现的事情，但这并非法社会学受到指摘的重点，其饱受争议之处在于试图找到某种规律性，从事实中推导出应然，将实证法建立在某种“利益”、“目的”或者“权力关系”的基础之上，而按照阿图尔·考夫曼的分析，经验实证主义中的利益既可以被视为是法的原因，但又可变成价值，成为评价实证法规范的标准，这种从事实上的原因到有效性标准的蜕变在利益法学那里并不能得到强有力的论证。[17]法社会学将事实中的利益或者目的作为实证法的评价基础，不可避免会带有某种任意性并损及法学的独立性，因此在考夫曼看来，法社会学的缺陷不是在于对社会事实的探究，而是试图取代法教义学的位置，通过规范之外的事实（利益、目的）去取代实证法规范。[18]尽管如此，法社会学对事实的描述仍具有重要意义，毕竟其对于填补规范与事实之间的差距具有不可忽略的作用。汉斯·阿尔伯特（H. Albert）作为法社会学的支持者就致力于主张法学作为“现实科学”（Realwissenschaft）的意义，因为法学不可避免要考量“事实上有效的规范”，[19]而这恰恰需要法社会学。虽然法社会学对事实的描述对法学具有很重要的补充作用，但却不能据此以为法社会学可以取代法学，因为它们的任务和对象毕竟存在严重不同。
法学与法社会学之间不可能完全割裂，但亦不能完全重合。法社会学的任务在于以“理解”的方法对社会的因果关系加以澄清，虽其中不可避免会暗含有某种价值取舍在内，但在最后的结论中并不做价值判断，保持一种表面上的“价值中立”，而法学的任务则绝不止于此种类型的阐释，其任务在于为法律决定（包括法院判决）提供支持、做事先的准备，[20]此种准备工作当然需要法社会学，但更需要法教义学发展出一套独立的法律解释的方法体系以及做好各种理论储备工作。对此卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）曾作出过精辟而发人深省的论断：“法学仍有其应遵守的界限，因为法学必须趋向于现行法秩序的基本原则，虽然这些基本原则本身具有发展可能性，同时会因历史的演变而受影响，在这个涵义上，这些原则对于未来具有‘开放性’。假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的‘批判理论’，其认定现行法不过是片面‘支配关系’的规定，也因此否定现行法的正当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经预设在哪儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道”。[21]
3．中国宪法学中法社会学进路之批判
在当今中国宪法学方法论的讨论中，法社会学渐成规模，其中朱苏力教授和强世功教授无疑是其中的代表人物。苏力教授的社会学方法一以贯之，在早年的《法治及其本土资源》[22]中便以“秋菊打官司”揭开了官方法与民间习惯之间的冲突，“违法”与“讨说法”就构成了法的规范性与社会性之间的差异，在《送法下乡》[23]中更是列举出许多这方面的例子，这都体现了习惯与制定法[24]之间的冲突。此外在宪法层面，苏力也遵循了法社会学的研究进路，如在“社会主义法治理念”[25]的报告中，便强调了社会主义法治所必须遵守的各种前提，这些前提来源于一种经验的观察。但这种法社会学的方法其最大的问题莫过于，用“是什么”去取代规范的“应该是什么”，也就是说用经验中的实存成为法秩序运行的前提甚至直接“修改或者置换制定法”，[26]尽管法社会学关于法秩序运行之因果关系的很多分析颇具洞察力，但这种由实然推出应然的做法必然潜藏了一种危险，即法作为维护社会秩序的安定性功能会屡屡遭到侵犯，从而使法学成为“任人打扮的小姑娘”。正如上述所述，法社会学的问题不是在于对社会现实的经验分析上，而是在于其试图取代法教义学的危险立场，这种危险尤其表现在宪法学中。
强世功教授在其《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》[27]一文中便潜藏了这种危险。他从宪法文本不过“装潢门面”、中国“有宪法而无宪政”这种事实判断出发，试图去寻求新中国成立60年以来政治运作中“看不见的法律规则”，或者说“看不见的宪法”、“隐蔽的宪法”，
并暗含的将这些事实的宪法称为是“真正的宪法”，[28]同时将“规范宪法”斥之为西方社会的产物，并认为“规范宪法”是对西方理念如人权、法治的盲目接受。[29]这毫无疑问是一种法社会学的研究进路。一方面，我们固然要看到宪法的实效性问题，但中国宪法在实践中的失语，不单是宪法文本的内容出了问题，更多恐怕是一种宪法适用制度上的缺失，通过认定实证宪法的内容在中国不具实效性，而得出要通过“隐蔽的宪法”取代成文宪法的做法，在推理逻辑上显然存在问题；另一方面，通过这些政制（Constitution）运作中事实发挥作用的所谓“宪法”去补充或者取代成文宪法，其后果会导致政治与宪法的混淆。强世功教授将“三位一体的领导体制”、“两个积极性原则”、“商量办事”原则等视为不成文宪法，但并没有对不成文宪法的限制加以分析，也没有分析如果不成文宪法与实证宪法存在冲突时该如何、如果事实上运行的宪法惯例某一天突然发生变化该如何。如果“两个积极性原则”和“商量办事”可称为不成文宪法，那么其它广泛存在的、具有习惯规范意义的文件（如领导人文集）是否都可以称为宪法，一旦如此，那么成文宪法又有何存在的价值？又依据何种原则，从这些文件中遴选出不成文宪法？这种遴选是不是又具有了一种主观上的价值判断或者说政治上的任意性？宪法及法律的基本功能，即保证社会秩序的安定性和可预期性，又从何谈起？宪法规范的事实效力确实是值得研究的问题，但对该问题的研究决不能极端化，从而置成文宪法于不顾，宪法的实证化其意义便在于通过成文法的方式将习惯中运行的政制运作制度化，防止政治上的主观任意，因此，宪法的重要作用之一便是保证政治运行的安定性和可预期性。协调规范与不断流动的现实之间的紧张关系虽然是法社会学的重要任务，但此项协调亦必须通过相关程序（如立法程序、法院判决）“规范化”，更重要的是可以通过宪法解释根据社会的变迁赋予宪法规范以新的意义，但决不能直接以不成文宪法补充、修改乃至置换成文宪法，此种做法，即便是法社会学也是难以接受的，因为其中所蕴含的强烈的政治倾向和主观臆断并不符合法社会学的要义。
4．政治宪法学[30]之批判在面向事实的进路中，陈端洪教授的“政治宪法学”进路更加值得关注。虽然没有明确表明其方法论基础，但无疑其理论是建构在施米特（Schmitt）的“政治生存主义”之上的，试图通过政治决定来对抗“现实状态”（Status quo）。[31]施米特的国家法理论一直难以定位，但某些立场却不容置疑。首先施米特关切的是被新康德主义作为“纯粹事实性”所拒斥的“现实”，其目的是将现实本身构建为“法的现实”；其次，施米特对宪法现实的考量，最终会追溯到一个生存主义哲学的“政治概念”。因此，施米特最终所思考的是宪法的正当性问题，这个正当性可追溯至“民主”，即“全民公决的正当性”。[32]在霍夫曼（Hofmann）看来，施米特的国家法学主要存在两方面的任务：“一方面是对过时的政治意识形态之残余加以解构，揭开由空洞的、历史上过时的并因此而阻碍生活的由概念所调校的现实之伪装；除此之外：从最终的、仍然存留的‘社会教义’中，从全民公投的正当性原则中对国家加以重构”。[33]对由落伍的政治观念所支配的政治现实的批判主要来自于“政治的概念”，其中对自由主义进行了有力批判；而对于政治现实的重构，则主要来自于他在“宪法学说”中提出的“实证的宪法概念”以及帝国总统作为“宪法守护者”的学说，但这种重构远远不够，即这种非理性的 “公投式的正当性原则”对国家现实的重构来说远远不够，因此施米特最终转向政治的神话（Mythos）。[34]施米特的著作中，“宪法学说”最受国内学者关注，但施米特的宪法学说某种程度上被视为是“政治概念”的对立面。在《宪法学说》中，最重要的区分莫过于绝对的宪法概念和相对的宪法律概念，[35]其中绝对的宪法可在两方面加以理解，或者是凯尔森意义上的封闭的规范体系，是一个存在于理念的统一，或者是一个具体的生存意义上的统一，意味着“政治统一和秩序的全部状态”，[36]而施米特所取向的明显是后者。尽管施米特也承认这个意义上的绝对宪法具有“历史有限性和相对性”，但仍然与魏玛的宪法律存在区别，毋宁说是构造了一个市民法治国宪法的“理想类型”，因此尽管处于历史的制约下，但实证的宪法概念仍然发展成一个抽象的一般概念。除去这种关乎人民政治意志统一之决定的绝对宪法，实证宪法中的其它具体规定，则被施米特视为是相对的宪法律，在例外状态下，绝对宪法不可修改，而相对的宪法律则可以被悬置。[37]
陈端洪教授基本上遵循了这个思路，并分离出中国宪法的“五个根本法”，最后将主权的决断或者说宪法的正当性又归于“制宪权”当中，这几乎与施米特在“宪法学说”中遵循的思路暗合。“五个根本法”似乎对应于绝对的实证宪法概念，这就成了事关中国宪法生存的根本政治决定，也是人民统一意志的体现，这种做法无可厚非，而且也无人会否认否定这五个根本法会关乎到中国宪法的生存，而且截止到该部分，也基本遵循了施米特关于绝对宪法作为“政治统一和秩序的全部状态”的分析路径。但问题似乎出在这五个根本法的分析过后，政治宪法学的“野心”便流露出来，认为在一个革命、改革的时代，任何经济体制上的所谓“违宪”实验都应该是允许的，因为这是最终会与五个根本法相吻合的“良性违宪”。那种学究式的法律实证主义不能满足现实的需要，其必须以稳定的社会秩序为前提，而中国目前需要的是“活的宪法”，能够具有适应社会变迁能力的政治宪法。陈教授以一种难以称为科学的经验式观察断言中国宪法时代仍未到来、革命年代去时未远、改革年代正在进行，因而不宜提倡僵化的文本主义或者规范主义，而是应该用不断试验的结果，即政策，取代法律，这种判断必然具有相当的危险性，因政策当中有些是良性，有些是恶性，政治和国家权力一旦失去宪法及宪法律的制约，则其“绝对滥用”是不待细论而自明的。即便上述所提到的施米特关于绝对宪法和相对宪法律的区分，也只是在事关生死存亡的例外状态时相对的宪法律才可得以悬置，而固守绝对的宪法，可以说施米特对例外状态的引入主要目的不是为了证明事实对规范的优先性，毋宁说是说了维护规范之于事实的优先性，通过例外状态来检验宪法的规范力。[38]而陈端洪教授的判断则是我们目前的改革时期，处于“常态政治”与“例外状态”之间，因此不能拘泥于宪法文本，而是应该在实践中不断的实验各种“违宪”的措施，一旦被认定为符合经济发展的需要，便可以通过修宪程序确定下来，[39]这也是所谓的“良性违宪”。只是如果过于轻视除去“五个根本法”之外的所有宪法律，那么又何必谈什么“良性违宪”呢？任何手段似乎都是不违宪的。陈教授认为，违宪的原因在于有些措施并不符合五个根本法，因此需要有个机构对此加以判断，就是违宪审查机构的意义。与此同时，必须对宪法的正当性加以反思，即反思来源于人民意志的制宪权，但制宪权在这里是“永久的”、“绝对的”，[40]而这正是他所谓的“宪政主义”者所忧虑的，作为制宪权主体的人民无论在常态政治下，还是在例外状态下，都在不停的复出、退隐、再复出，以保持宪法的新鲜活力，防止宪法成为统治者的工具。不得不说，这个政治宪法学的理论是非常大胆的。从其思路来看，人民出不出场，制宪权行不行使，取决于国家是否处于“常态”，但即便在常态下， 人民也需要不断表达自己的意志。这里需要质疑的首先是，如果在介于“常态”与“例外”之间的目前中国，可以不顾除去五大根本法之外的其它宪法律，那么宪法存在的意义何在？如果人民可以在“代表制已经实现的情况下”仍然任意自由的出场、退场，那么代表制的存在意义又何在？人民之意志形成是极其复杂的程序，一次制宪权的行使之后，便产生了一个新的政治统一，而该政治统一则通过宪法及宪法律的形式确定下来，即便在例外状态下，作为根本政治决定的“绝对宪法”也不能被碰触，否则便是制宪权的再度启用，而一旦再度启用制宪权，便意味着新的政治统一的出现，意味着宪法革命，而这是一个自发的过程，因人民的出场是矛盾激化的自然结果，而不是具有一种“永久性”。宪法的产生正是因为人民的统治不可能天天出现这一事实，每日公投是任何政治体都不可能实现的，基于此才会将人民之意志实证化为宪法，而实证宪法的出现也恰是一种法安定性的追求、人们对常态政治的一种渴望，如果所谓的宪法革命经常发生，那么宪法的生存也就面临严重挑战，所以安定性本身也具有一种生存论的意义。陈教授对宪政主义的诘难、对人民制宪权的推崇、对“良性违宪”的赞叹、对宪法文本的轻忽尽管出自对中国目前政治状态的一种反思，也具有一种忧国忧民的情怀。但这种反思存在的危险是显而易见的，容易将“制宪权”、将“革命”常态化、将人民意志之形成简单化和理想化，而忽略一个国家生存的维系在于一个稳定宪法秩序所保障的良性运作，而这个良性运作正是、也应是宪法学者所追求的，宪法学者并不惧怕人民之制宪权，但宪法学者确实担忧由此而引发的动荡，担忧政治宪法学者过分忽略宪法对于防止国家权力滥用所起到的作用。陈氏至此已经完全偏离了施米特的路径，施米特对宪法正当性的追问并不是要否定宪法律的运行及其作用，也不是寻求人民的直接出场，而是出于一种例外状态下主权决断的担忧，而这种担忧只存在例外状态，陈氏却过分将这种例外状态“常规化”了。此外，“政治宪法学”过分强调政治现实和既存之权力关系，也被认为过分追求政治，而有忽视宪法“规范性”之嫌，施米特的理论，尤其是关于政治上区分敌我的理论，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础，没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义，并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态。[41]这也是值得政治宪法学所警醒的！
正是鉴于实证法的僵化和社会现实的多变之间存在的矛盾，法社会学者才会对法条主义和法教义学大加批判，并颇具默契的集体转向对中国“法治本土化”的研究[42]，并简单的将法条主义归为是对西方宪政理想的继受，与中国现实并不能完全契合，法社会学的这种判断，即规范与现实之间的矛盾，自不能忽略，但其对法条主义的批判却有失公允，这种批判只是基于一种对纯粹法条主义和法教义学的批判，类似的纯粹规范实证主义，我们也不能赞同，但如果仅基于此而否定实证法的规范意义，则不能不说是从一个极端走向另外一个极端，也是对法之本质功能的漠视。至于如何确保宪法规范的静态性与社会现实的多变性和流动性之间的协调，苏力认为如类似于许霆案[43]这种疑难案件中，法官会不自觉的引入“政治性考量”，这种政治性判断是一种经验性的判断，而非法律上的规范判断，而司法裁判中，这种“先定后审”的情况也绝非少见，虽然苏力对法条主义和法教义学的批判，表明其对这二者存在一定误解，但上述的论断却毫无疑问是正确的，也就是疑难案件中，不可避免会存在价值判断，而法官在进行价值判断中也不可避免会引入“前理解”，这实际上已经进入到了诠释学的思维模式，只是苏力没有再进一步去分析，“前理解”如何影响法律解释或者宪法解释，如何避免“前理解”，也就是他所说的“政治判断”的任意性。
5．国家法/宪法与政治的关系
毫无疑问宪法与政治的关系非常密切，而甚至可以说，宪法的对象就是“政治”，但这并不意味着宪法就是政治、宪法学就是政治学，也并不意味着要用政治利益来评判宪法，毋宁说任何政治事件均应通过国家法或者说宪法加以评判。[44]纯粹法学上的实证主义或者凯尔森的规范实证主义试图从国家法中排除政治，从而净化国家法的科学，在政治哲学和国家哲学的位置上取而代之的是“法学的建构”（juristische Konstruktion），其意义在于：法唯有从法中才能被理解，政治只被视为是“材料”，而不被视为是“目的”。[45]这种做法当然具有时代意义，可以避免法学成为政治的附属品。但这种做法又未免过于极端了，法学实证主义的抽象概念体系无法涵括日益发展的政治现实，凯尔森规范实证主义的形式化对任何的“政治问题”更加是束手无策，法学出于政治上中立的需要而保持其“纯粹性”，但变得反而对政治失去了抵御能力，鉴于这种考量，于是从政治角度对宪法学进行反思的愿望变得日益强烈，在魏玛宪法时尤其如此。
从政治角度思考法学并不是意味着要否定法学，
而是为了使法学更加具有适应政治现实的能力，从这个角度而言，魏玛时期对“国家法与政治”的反思并没有脱离法学的体系，其所否定的只是国家法学中的去政治化、表面上的价值中立化、过于形式而缺乏实质内容、概念太过抽象以及涵摄逻辑等概念法学残余。政治上对国家法学的反思更多出于一种担忧，即对法学上的概念建构与政治生活的现实之间的矛盾所表现出来的担忧，政治的运行偏离了法学的建构（如安序茨（Anschütz）尽管在1913年在历史-政治上承认了普鲁士在德国的霸权，但却在国家法的意义上将其排除[46]）、时代的历史精神也与国家法的规定存在差异，这也是中国的政治宪法学者所担忧的。但尽管如此，正如特里佩（Triepel）所强调的，“无论如何，政治上的国家活动如同纯粹技术上的行政一样，不仅仅需要一个在合目的性视角下进行的评估，同样也需要在法的视角下进行的评估。确实，国家法除了政治之外，根本不存在其它对象。国家法学者决不能放弃，以公法的标准去测评政治事件或者政治意图”。[47]借此，特里佩明确表达了，国家法的对象是政治，国家法学者决不能对政治事件或者政治意图坐视不管，但对此加以评估的只能是“公法的标准”。特里佩另外明确指出，对于法学中引入对政治目的的考量，其可兹批评的地方在于，这种方法是否是“正确的”，也就是说，在国家法学中建立起与其它以政治为对象的学科的联系，这种方法是否正确。[48]无论如何，政治及国家法是紧密联系的，完全排除国家法而对政治加以科学的、独立的思考，如同完全排除政治而对国家法进行纯粹形式上的逻辑推演一样都是难以成立的。但政治学与法学之区别即在于，虽然考察的对象存在一致性，但其目标却存在差异，国家法学的任务便在于维护国家法的规范力，如果说法与政治之间存在差别的话，就在于法无论如何都需追求最低限度上的“规范上的有效性或者说正确性”，始终需反思何种规则才是“正当”的，而政治则追求以事实为基础的“实效性”，这也是法学具有“应然”性质的原因所在。
但这种法学的应然性不是纯粹形式上的、也不是形而上的伦理、道德等实体价值，毋宁说，国家法的规范力或者说国家法的价值定位是以现实为基础的，其有效性来自于规范与现实之间的交互作用，既不是纯粹来自于经验，也不是纯粹来自于抽象的价值推演，而是说法学的应然性——即法律规范内容的确定——来自于规范与现实之间的融合与统一、而不是截然对立，所谓宪法的价值导向，其价值也不是来自于逻辑演绎，毋宁说来自于受时代制约的精神价值，来自于宪法规范所蕴藏的价值与时代精神之间的交互影响，这从当今中国宪法学致力于在现行宪法框架内发展宪法适用或宪法解释的可能性，便可透视出规范与现实之间的不可隔离性，即宪法解释制度既不能与现行宪法规定相悖，又不能完全置现实之可行性于不顾，而对宪法解释制度的反思本身就来自于一种时代精神的吁求，正如特里佩所言，“法之应然的规则永远是各种各样价值判断的表达，这些规则将其意义与那些被视为是特定目的实现之工具的客体联系在一起”。[49]法规范尽管应作为“应然”——不问结果上能否在实践中有效执行——而生效，但在规范解释层面上则应尽可能的思索规范与现实之间的有效结合，从而通过规范, 解释保证最低程度的实效性和社会对法规范的接受程度。法学中“应然”之学却往往忽视了这一点，往往在对法规范进行解释时也过度强调法学的逻辑性、封闭性以及法规范的应然性（似乎法规范可以脱离现实而具有独立的、确定的意义），而忽视了现实对“规范有效性”的决定性影响，也造成了作为法学的宪法学往往被诟病为“脱离现实”。
三、中国宪法学中的“规范”路径
1． “规范性”一词的辨析
与“政治宪法学”针锋相对，“规范宪法学”的意义便在于维护宪法的安定性。但在笔者看来，宪法学界对“规范性”和“规范主义”存有一定程度的误解。若从“事实”与“规范”、“实然”与“应然”的二元主义这个前提出发，则规范主义的本义在于强调“规范”的优先性，如应然优于实然，实践理性优于理论理性，因此规范主义在初期多指代自然法理论，之后多用于道德规范、伦理规范等通过一个基本规范演绎的自足体系中，也因此法的规范主义经常与理性主义联系在一起，在近代理性法祛魅之后，经康德的理性主义批判，而通向新康德主义法学，使法学成为“应然”之学，而与社会现实截然分开，并将法学的逻辑建立在康德纯粹的超验逻辑之上，而这毋宁说是一种形式-应然体系，从而与自然法及理性法的实质-应然体系区别开来，但法只是与具实质内容的自然法割裂，而未与依超验逻辑推演的伦理及法之理念完全割裂。法学作为形式-应然之学发展至极端便是凯尔森的规范实证主义。凯尔森进一步排除了法学与形式-逻辑上的伦理及法理念的关联，而只与实证法有关。但在凯尔森看来，实然（即实证法）只是应然的内容，而非应然本身，“应然只是一种形式”。[50]因此，凯尔森试图通过一种应然的形式将实证法规范连接成一个逻辑体系，通过“基本规范”将“规范性”与“实证性”结合在一起，使之成为实证法的效力基础，确保了法的规范性，又不至于逾越其实证性。[51] 由此可看出，“规范性”一词的多用是因不同的规范理论所致，理论的不同导致不同的规范不可能并列于同一理论当中，如新康德主义法学的规范性中，自然法规范便被排除在外，规范性只体现在先验的、形式主义的道德、伦理规范中，而在规范实证主义当中，这种道德、伦理规范亦被排除，“规范性”只体现于实证法规范的形式-应然联系之中，而并非有学者所认为的法规范视所对应之概念而既可为规范、又可为事实。[52]
在“事实”与“规范”二分的前提之外，尚存在另外一种对“规范性”的解读，即在承认“事实”与“规范”并非完全割裂，而是可以融合的前提下，赋予“规范性”以新的意义，这种可以追溯至黑格尔的诠释学路径，在德国的国家法学理论中亦具有相当重要的意义，如弗里德里希·缪勒（Friedrich Müller）便认为，“规范性标志着一个规范的动态属性，也就是说是一个以事物为特征以及结构化了的法之秩序模式，不仅使作为其基础的现实得以秩序化，并且本身即受该现实之限定”，[53]因此，“规范性”应在后实证主义阶段被视为是“结构化的进程”，[54]即“规范性”并非是规范文本的内在属性，而是法规范适用到具体案件的结构化过程。[55]卡尔·罗文斯登（Karl Loewenstein）亦界定了规范之宪法，即只有那些与现实相契合的宪法才能称为是规范的宪法，宪法必须是具有生命力的，宪法中规定的特殊的权力安排必须具有“现实性”，因此宪法规范不能只在法的意义上是有效的，同时也必须具有“实效性”。[56]因此，此种意义而言的“规范性”并非强调“规范”与“事实（现实）”对立、割裂所具有的独立、超然意义，而是强调“规范”与“事实”之间的融合。
2． 规范宪法学之批判
规范宪法学最大问题便在于对“规范性”和“规范主义”存在的误解，林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一书中提到“规范主义”一词时，更是与传统的法律实证主义相提并论，[57]这不免是对“规范主义”的一种误读。在关于“规范宪法”的界定上，林氏提到了“从宪法规范向‘规范宪法’的升华”，[58]将“规范宪法”视为宪法规范的一种理想形态，[59]从而试图赋予“规范宪法”一种“规范性”，即价值层面的的应然含义。但“规范宪法学”的最终目的是将宪法规范内所包含的价值规范化、体系化、逻辑化，这种既以现行宪法规范为基础、又试图抽象出规范体系的做法使得“规范宪法学”内部就产生了超实证意义上的“规范性”与“实证性”之间的矛盾。此外，林氏将“规范宪法”追溯到罗文斯登关于规范宪法的界定，认为规范宪法是“一种体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范”，[60]“不仅具有最高法的效力，也且也具有最高法的实效性”。[61]但很明显的是，“规范宪法学”的提出是基于新康德主义“事实”与“规范（价值）”的二分，其明确反对将事实与价值混为一谈的所谓“科学社会的宪法学”，[62]因此可看出，“规范宪法学”目的在规范层面上探究宪法规范的价值核心，使之成为拥有一定“理论内涵的知性体系”，[63]但因为对“规范有效性”和“实效性”之间所存在的差异认识不清，导致了“规范宪法学”认为在新康德主义的基础上可使宪法规范兼具“最高法的效力”和“最高法的实效性”，却不知从“事实”与“规范”的二分到二者之间的融合，蕴含着非常深厚的哲学背景在内。更为可疑的是林来梵教授又提到了“规范宪法学只是将价值与事实加以相对的区分，而非绝对的割裂，故而它并不排除宪法学的社会科学方法，其中包括马克思主义宪法学的方法”，[64]就此一点可以看到，林氏似乎并未深刻反思从事实与价值的二分到融合所隐含的哲学背景，甚至未能将自身与“政治宪法学”彻底区别开来。
“规范宪法学”其根基在于围绕规范，但规范宪法学并不满足于一个封闭的逻辑推演体系，即一个概念上的演绎或者形式上的逻辑演绎并非规范宪法学所追求的，规范宪法学要求一种开放性，即在宪法规范的基础上适当引入价值规范，在规范宪法学者看来，这是一种应然的、“规范”意义上的思索，基于新康德主义的区分，规范宪法学因此不探讨作为社会事实的法，即法的社会/事实有效性问题。但规范宪法学所追求的亦显然不属于康德意义上的、凯尔森所追求的超验逻辑演绎，其所追求的是一种基于实证“宪法规范”的应然层面的“价值内涵”。因此，可以看出“规范宪法学”的两种追求，一种是致力于对现行宪法规范进行解释，另外一种则是在宪法解释中试图赋予宪法规范某种“价值性”或者说“超实证性”。因此，可以说规范宪法学的立场不是实证主义的，而是超实证主义的，所谓的“围绕规范”和“宪法教义化”都不能掩盖其对宪法价值内涵进行追逐的雄心，也就是说规范宪法学所关切的宪法规范内容上的“应然有效性”，而不仅仅是形式上的“应然有效性”。今天人们已经意识到法的实践并不能仅仅通过形式和逻辑就得到解决，如言论自由内容的确定，其保护界限的确定，并不是先验的、事先给定的、或者仅通过形式逻辑的演绎即可得出，即便宪法可以为言论自由提供一个详尽的保护体系，但解释的空间依然存在，这也是今日宪法学所关注的重点所在，也是有学者不遗余力的提倡宪法解释的原因所在，其作用不仅仅为抵制政治理论对法学安定性的侵害，[65]更重要的原因在于意识到宪法解释之于宪法实践的重要意义，而规范宪法学所指称的“规范开放性”也是基于相似的考量，也是二者的积极意义所在。
3．缺憾：规范宪法学的进一步发展空间
但规范宪法学终于未能再进一步，这也妨碍了规范宪法学发展出一套体系化的、逻辑井然的理论体系。规范宪法学和宪法解释学都认为自然法这种道德本体理论存在致命缺憾，并且会对实证法的安定性产生冲击。因此，以“宪法文本”[66]为基础和“围绕规范”[67]就成为二者必然的选择，但二者又都承认法律实证主义的不足，必须通过一定程度的价值判断的引入加以纠正，但遗憾的是二者并未对其方法论体系、对如何保持开放性而又不致损害法的安定性以及规范内容的有效性来自于何处等问题给予明确回答。规范宪法学虽然提出了其以“事实”与“价值”二分为根基的方法体系，但作为所谓的“应然之学”，如何保持其应然性而不致被实然所左右，其中的逻辑性如何维系，规范宪法学并未给予回答，林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一书中发展出的以人权规范为基础的宪法价值核心，虽然声称这是“目前我国的宪法学界正在不断的形成共识”，[68]但人权规范毕竟过于粗疏，即便林教授在其随后的人权分论中对宪法权利理论作了基本描述，但其问题也很明显，因为一个逻辑上严密的基本权利体系并没有因此产生（事实上也不可能产生），各种基本权利之间的关系并不清楚，基本权利出现冲突时其可能的位阶秩序也不明朗，中国的基本权利是以自由权至上，还是社会权至上也未能有所交代，这就导致基本权一旦与宪法中的社会条款发生冲突时如何解决成为一种疑问。林教授意识到这个问题，在后来的文章中将宪法第38条的“人格尊严”解释为整个宪法的根基，[69]试图效仿德国基本法将之作为统领宪法的根本原则，此做法无可厚非，但人格尊严毕竟也是内容空洞的价值表述。即便可以围绕人格尊严发展出一套基本权利体系，并通过理论的一以贯之而将基本权利与宪法中其它条款如各种社会条款以及基本权利内部的冲突一步步厘清，
这种暗含了“理论预设”的做法也是值得商榷的，因为这种与价值关涉的基本权利秩序很难具有自明性，并难以脱离价值的主观性。规范宪法学者似乎也认识到此问题的存在，所以又巧妙的将宪法的价值问题推到法哲学、法理学领域，认为这并非是核心问题，但从规范宪法学的研究进路来看，这恰恰应该是规范宪法学的核心问题！尽管规范宪法学在不同场合也多次强调，本身对宪法规范实效性的关切，但在承认规范与事实二分的基础上，则规范有效性与事实有效性之间的冲突是不可避免的，而规范宪法学对实践问题的关切，也是以其所致力的价值规范为核心，而不是从“事实”出发、或者从“对象”出发，进而对宪法规范的内容加以反思，[70]这不得不说是一种完全不同的处理方式。
不容否认的是，林教授主张的“围绕规范”、“规范宪法学的开放性”或者“法教义学的开放性”本身具有相当程度的洞见力，但其仍然试图以“规范性”之名将规范宪法学发展为具实体内容、逻辑封闭的“应然之学”就不免有些武断，也误解了新康德主义关于“规范”与“事实”二分的本义，是将新康德主义先验的、形式-逻辑意义上的“规范”或者“价值”误认为是对实体价值的追求，因此规范宪法学一定程度上来说也就偏离了追求“应然”所应持的逻辑性态度，而走向诠释学的方向，即传统新康德主义意义上的“规范性”已不再是“规范宪法学”所追求的目标了。相反，“规范宪法学”虽然一再声称它对宪法价值内涵的关切，但已步入到上述提到的沟通“事实”与“规范”的诠释学之“规范性”理解当中。因为对法学中价值判断的重视，因此规范宪法学处处以“适度的开放”等不确定性词汇对自身理论加以修饰，因为始终无法回答规范宪法中价值的“正当性”或者“正确性”问题，因此规范宪法学将视角转为法教义学，将其视为是保证理性的价值“权衡”的出路，这种努力和方向虽然是受拉伦茨所影响，但对当代中国确实意义重大，只是任何方法的引入都受制于某种理论的制约，这就使得规范宪法学重新陷入到一种“循环论证”当中，而规范宪法学作为“规范学科”最终并没有回答“规范”的有效性所在。在我看来，无论林来梵教授如何强调规范宪法学的“规范性”，无论如何声称坚守“事实”与“规范”的二分，但不自觉间规范宪法学已经在拉伦茨所暗含的诠释学进路诱导下，开始尝试“规范”与“事实”的融合，不知不觉进入到诠释学的理论当中了。至少，规范宪法学目前处于一个十字路口，开始对法学中的价值问题进行更深一步的思考，也尝试进行不同的解答，近年也对阿列克西的法律论证理论和哈贝马斯的商谈共识理论产生了偌大兴趣，[71]但这本身已经意味着对早年追求实质的宪法价值的一种否定，但能否达到“否定之否定”则需继续观望。
四、宪法学的诠释性本质
1.宪法学为何是诠释学（Hermeneutik）？
批判易，建构难，这是任何理论都难以回避的事实。在建构之前，有必要回顾一下本文一直以来所持的立场与态度。首先是对一种法社会学或者政治宪法学立场的批判，法社会学的意义尽管不能否认，其对社会现实的经验描述也具有重要意义，但法社会学绝不能取代法教义学的地位，法学与法社会学所面临的任务截然不同，法学面向的法规范的适用，其正当性论证已经蕴涵在法的适应当中，任何对实证法做法学外“正当性”论证的企图都不可避免会落入到法哲学、法理论、政治哲学或者社会学的范畴。法教义学并不意味着毫无批判性可言，但这种批判是在现行法体系的框架内进行，如果要对整个现行法体系加以质疑，法教义学认为这已经不是法学所能实现的任务，而是政治。
其次，本文虽然认同规范宪法学的法学路径，但对于规范宪法学坚持在事实与规范二分的基础上发展“价值应然之学”持保留态度，本文相当赞同规范宪法学从宪法文本到宪法规范的这个阶段性的工作，但并不赞同上升到一个隐然有些超然的“规范科学”层面。因宪法语言的原则性和不确定性，本文同规范宪法学一样认为宪法学应该是以“价值为导向”的，包含价值判断，但是否能发展出一套超然的价值核心作为完整的体系，本文认为难以实现，并容易发展为“价值的僭政”。考夫曼也认为，深受新康德主义影响的拉德布鲁赫通过引入“价值关涉”的法（文化）作为沟通事实与价值、实然与应然的桥梁，这种尝试已经进入到诠释学的领域。[72]但从新康德主义迈入到诠释学其实内涵了深刻的哲学背景在内，包含了从认识论向存在主义哲学的转变、从主客体二元分离向主客体融合的转变，并意味着“规范性”涵义的变迁，即从事实与规范的二分到融合的变迁。当然，本文对“规范宪法学”发展应然的价值理论的担忧，势必会为规范宪法学视为是一种“隐忧”，因为如果一味坚持文本至上的宪法解释，而脱离价值之学，则有盲目接受现存政治、对政治权力毫无抵御能力的可能性存在。此种“隐忧”，也是本文立论的起点，即宪法规范如何应对社会变迁，将宪法内含的价值与现实连接在一起，从而不至于沦为权力关系的附庸。一个国家的宪法尽管存在一个赖以生存的根基，但其中蕴含多元价值却是不争的事实，如德国基本法即便以自由民主为基础，也不能否认社会国家原则、社会平等观念在基本法中的重要性，如何协调这些价值，也是本文与“规范宪法学”立场不同之处，本人认为这些价值无法形成一个逻辑严密的应然体系，事实上，这些价值之间的关系总会随着社会现实的变化、随着时代精神的变迁而发生某种变化，一个秩序井然的价值位阶并不存在。如此一来，本文所主张的诠释宪法学[73]与规范宪法学的区别即在于，规范宪法学目的在于抽象出宪法规范中的价值核心，而诠释宪法学的目的在于从不断的宪法实践中、通过持续的宪法解释使得宪法规范与社会现实相契合，其本质在于从“事物”本身、从“现实”出发，而不是从超然的“规范”（价值）出发，其哲学背景是诠释学。
鉴于一个封闭的、绝对的价值体系难以建立以及无法纯粹将法的“有效性”建立在社会学的因果关系之上，因此宪法学就需要在“事实”与“规范”之间建立某种联系，而非完全割裂，使得宪法学既不会脱离现实、又不会丧失其价值根基，这也是诠释学在当代的意义所在。诠释学在德国经施莱尔马赫、狄尔泰、海德格尔，最终由伽达默发扬光大。受海德格尔生存主义哲学的影响，伽达默尔的诠释学完成了本体论上的转向。依本质而言，诠释学并非方法论，而是一种超验哲学（Transzendenzphilosophie），是关于“理解”的哲学，致力于“意义理解之可能性的各种条件”，其反对客观主义的认识概念、同样也反对主观主义，毋宁说诠释学扬弃了主客观对立的认识模式，而是将“理解”视为是主客观融合的产物。[74]诠释学的出发点在于，“谁想要理解，谁就与那些通过语言之流传物形式出现的事物联系在一起、与传统建立起某种关联或者赢得某种关联，从传统中该流传物得以表达”。[75]具体到法学中，所谓客观的事实与主观的规范性均无法完全实现，理解只能是事实与规范融合之产物，并包含在“适用”的过程当中，理解并非是纯粹的“涵摄”过程，而是理解主体本身的自我理解（Sichselbstverstehen），只有理解者带着“前理解”或者“前见”去理解文本，只有理解者深入他所担当的传统中、深入到理解视域中，他才有能力对他所预期的“暂时”结果加以证立，在此意义上，考夫曼认为，虽然诠释学不是论证理论，但诠释学确实需要法律论证理论。[76]
2.诠释宪法学的目的
在今日，宪法解释已成为宪法适用的重要途径，事实上具体案件中的宪法解释或者说宪法规范的“具体化”[77]是诠释宪法学的必然要求，但宪法学的任务不仅仅是工具性的宪法解释，传统由萨维尼（Savigny）发展的解释规则并不能满足宪法解释的需要，宪法解释在当代毋宁说是为了发现隐藏在宪法规范中的“真”，即发现“正确”的法，这也是诠释宪法学的目的所在。一旦涉及到“真理”或者“正确”问题，则必然要回到哲学，在我看来，诠释学恰恰是反映了法学的本质，诠释学目的在于对能够表达事物的语言加以诠释，而法恰恰是通过语言和文本表现出来的，法学不是为了还原法本身所具有的客观历史面貌，而是为了对法律文本加以诠释以适用到今天的现实当中，而这同样也是哲学诠释学的追求，即所能理解的不是客观的事物本身，而是作为此在表达方式的语言在当下的诠释，而此种诠释是“效应历史”与“视域融合”的结果。
法学是“理解”之学，已毋庸置疑，在诠释学的理解中，事实上已经包含了“适用”，而适用是一切理解的一个不可或缺的组成要素，[78]对此，伽达默尔甚至认为法学对于诠释学具有典范意义。对法规范不能仅仅客观还原历史的原貌（如立法者原意）或者仅仅语义上机械的理解，而必须通过解释使自身具体化为法秩序整体的有效性当中，在每一个特定具体-历史的境况里，法律必须被重新理解，只有如此，法律才能被正确的理解，但对于这种重新理解亦需通过现行法规范加以限缩。对法规范的解释不能强行划分解释者的主观性与解释意义的客观性，因为这二者是融为一体的。对任何法规范的理解都包含了解释者的主观性在里面，但这种主观性不能被过度强调，因为任何对法律的解释都是从现存的情况出发，并且为了现存的情况而去理解法规范的意义，在这里，只有对象才是具有决定意义的。由于解释者的主观性所可能出现的任意性则可以通过并非贬义的“前理解”所限制，而这种前理解是 “既定的”，受制于历史和传统，以及时代的精神状况。[79]
3. 诠释宪法学的展开
对法规范（Rechtsnorm）[80]的理解必然包含两个部分，首先是对法规范的事先理解，其次是将法规范的理解与具体问题联系在一起，而在这两部分中，“前理解”都隐含的产生影响。在第一步中，法官或者法律人不能出于自己的任意对法律进行解释，事实上法规范的意义在长期的法学实践中已经或者正在（目前中国即如此）发展出一个稳定的结构，因此解释者必须首先从规范的结构出发，对文本存在的解释可能性进行界定，但这个界定并非简单的“论题学”（topisch）的思维，仅仅对各种可能性和观点加以简单罗列，而是需要发现一个引导性的“视角”，从具体的历史情境出发，从一个解释者所能接受的特定宪法理论出发，对法规范的整体意义进行预先的构思，并不断的对其进行证明、修正和修改，最终可以持续的靠近“事物”本身，其意义的统一性得以相对确定；第二步是根据现实的情况讨论是否有突破现存“规范结构”的必要性存在，只有此时，“事物之本质”才具有重要性，法规范内容的最终确定与法规范适用到具体问题中是一个同一的过程，而在对问题的理解中同样是以“理解”为前提，也就是说，此时同样依赖于解释者的前理解，即通过具体的问题去决定解释者的前理解，将与问题不相干的“视角”排除在外，这同样需要解释者在宪法理论上的证立，因此“前理解”是贯穿整个规范“理解”或者“具体化”过程的始终的，而这个步骤并不存在孰前孰后的问题，而是经常交织在一起，产生一种“交互影响”，也就是通常所说的“规范”与“事实”的目光流转，甚至将特定的事实涵摄到某个规范之下的过程，亦包含有前理解的影响在内。这个思维的结构看似完善，但仍会出现相当的问题，即法官需要在价值冲突的时候做出权衡，这个权衡很难依赖于理性的证立，而只能依赖于“决断”，此时起作用的也是事先给定的前理解，这种前理解可以表现为传统、判例或者已经被证明的理论，而更多的情况下，这涉及到一种类似信仰的理论确信，这种确信往往会左右解释者最终的决定，但此种确信并非任意，因为现行宪法的文本可对此种理论确信加以限缩。
4. 宪法规范力之维系
如此一来，通过宪法解释就能将“现实的宪法”和“规范的宪法”联系在一起，法学成为一个“与现实相关联的”规范学科。但如何使宪法通过解释在现实中具有“实效性”，就必须深入到整个社会的精神状况中，而这些精神上的规律又可成为宪法规范力的前提。宪法当然不能因不断变迁的社会现实的变化而任意变化，宪法必须将其规范性恪守在某些本质的原则之上，无论现实如何变化，除非发生极端例外情形，这些宪法的本质内容应保持不变。宪法解释作为维护宪法规范力的最重要手段，其功效在于在规范意义的结构范围，即“规范程式”[81]内，随社会变化对其作出相应解释，甚至在某些情况下可突破这些规范的结构，实现一种“宪法变迁”，而一旦宪法文本的界限已不足以包含这些社会变化，则需进行宪法修改。因此，
宪法规范力的维持也要取决于宪法的文本所具有的包容性，宪法文本内涵的各种趋向的原则越广泛，越是多元化，则宪法的规范力越易实现。因此，宪法解释的首要任务在于对原则和规则的诠释，对规则的诠释可通过传统的解释规则加以确定，但对原则的诠释则并非总是确定，事实上需要通过实践对相应宪法原则的效力不断加以重新界定，其生效的范围和保护的领域在相关先例和理论的确保下保持相对稳定。最能决定宪法原则之本质的是在原则冲突的情形，只有在冲突情况，一项原则其生存的意义才得以显现，而鉴于冲突情形的复杂性，这种解释必须对实践中的各种情形进行全面考量，对各种原则所代表的价值、背后所隐藏的目的、利益加以分析，但大多情况下仍然难以作出价值上的衡量，此时则必须引入相应的理论作为前提，事实上，在解释过程中，这种理论，也就是“前理解”，是无时不暗含在解释当中的，而理论则可以通过一种结构化的分析得以相对确定，其“基于具体的宪法秩序而获取，并在不断的案件实践中、在持续的输出与引入中被证实或者修正”。 [82]
对宪法学之本质，黑塞（Hesse）认为虽然法律决定最终需要实现一个“具有担当性的、理性上可证立和可审查的结果”，但任何法律决定都不能达到终极理性，毋宁说只能通过一定的方法指引，通过结构性的理论设定达到一定程度的“相对正确性”，法学并不能成为可以严格加以证明的自然科学，严格的科学化在法学领域不过是一种幻想，背后所隐藏的是各种难以言说的真正理由或者决断。与绝对正确性相对，法学要达到的是相对的正确性，但这种相对正确性必然要富有洞察力、具有说服力并一定程度具有可预见性，也就说要实现“有限的”法之安定性。[83]宪法作为政治统一之形成，既是相对静止的，也是不断流动的，相对静止在于一种结构上的稳定性，这就需要对宪法的价值核心进行预设；不断流动在于反映社会不断变化的事实关系，从而使宪法更能反映现实的需要，而这种动态的政治统一之形成也更能体现一个民族所处时代的精神状况。事实上，政治上的统一只是一种幻想，现实中各种冲突才是永恒的，因此需要在不断的冲突中去实现政治上的统一，这就需要一种整合的进程，而这个进程不仅仅需要法律上所确保的各种程序，尚需要一个广泛的商谈机制，而任何法律决定都需要置于这个机制的背景下接受质疑，并不断修正自己的论证，使之更具有正当性。
总体来说，诠释宪法学具有一种不是方法上的、而是本体论上的意义，因此在诠释学的方法问题上需要澄清的是，其不是片面的分析，也不是片面的经验归纳，同样不仅仅是辨证的精神运动，而是多种方法的融合。确定规范的含义需要分析，对案件事实的把握需要经验观察，对时代精神状况的把握则既需要社会经验的判断、又需要一种由部分上升为整体、再由整体反观至部分的辨证运动，但运用这些方法的目的不是一种方法上的折衷或者综合论，而是通过这些方法在宪法解释不同步骤中的运用，使宪法规范得以“具体化”，并得出一个“正确的”决定。正是“规范”与“现实”的一种“目光流转”可以在一定程度上保障在疑难案件，如“许霆案”中所出现的法律效果与社会效果不统一的问题，因为法官的“前理解”应该对案件的事实、社会的反映、判决可能出现的后果做一个大概的预先判断，但这种前理解式的“法感”并不能完全支配法律判决，毋宁说尚需要严格的规范推理以及一种法律体系化的思考，如黑塞就认为宪法解释需要遵循一些原则，如“宪法的统一原则”、“实践的和谐原则”、“功能适当原则”、“整合效应原则”以及“宪法的规范力”原则，[84]从不同的理论视角入手分析可能出现的情况，并通过一种“比例原则”的思考，对规范的要求和案件的事实加以调和，以致达到最优的效果，[85]只有如此，方能得出一个相对“正确”的案件判决，而宪法中的规范、原则或者价值与部门法（尤其是刑法）的法律规则相比往往具有一种难以忽略的包容性，也更为这种规范与现实的相互影响提供了基础。但所有这些，都需要一种教义化的储备，这种工作的意义在目前中国正在逐渐展现，诠释学当然需要更为细致的方法论体系，因为诠释学的开放性、变迁性和包容性恰恰是其缺憾所在，因此更加需要对规范“具体化”过程（包括方法论的精细化和各种视角的理论储备）做更精细的讨论，但限于本文，只能对诠释宪法学的大概思路加以阐释，而诠释宪法学的哲学基础、宪法学方法论的精细化以及各种理论的储备则有待进一步的展开。
李忠夏，法学博士，山东大学副教授。
【注释】
[1] 参见韩大元，“迈向专业化的中国宪法学——以2006年发表的部分宪法学学术论文的分析为例”，《中国法学》2007年第1期。
[2] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
[3] 参见韩大元：《中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识》，《中国法学》2008年第1期；张翔、韩大元：《宪法文本研究的自觉与反思》，《法学家》2008年第1期；张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，《政法论坛》2007年第4期。
[4] 陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第255页下。
[5] 关于柏拉图与亚里士多德对“理想”与“现实”之冲突的态度参考[美]乔治·萨拜因著，[美]托马斯·索尔森修订：政治学说史（第四版）上卷，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第136页下。
[6] 关于“事实”与“规范”二分对德国国家法学方法论的影响可参考李忠夏：《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》，《法学家》，2009年第5期，第44页下。
[7] 关于德国法哲学的发展，如自然法、法律实证主义（社会实证主义与规范实证主义）以及沟通自然法和法律实证主义的“第三条道路”等参见A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1997, S. 19ff.; 德国二战之后的法哲学及法理论发展可参见U. Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945 (1994), in: ders., Recht als Struktur und Argumentation, 1. Aufl. 2008, S. 257ff.
[8] 关于“围绕规范形成思想”参见前引2，林来梵书，“绪论”，第4页；关于“保持价值的开放性”参见林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论》，《浙江学刊》，2005年第4期。
[9] 参见前引2，林来梵书，第8页。
[10] 如林来梵、翟国强所撰《宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题》（《四川大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期）中，在既未对规范（价值）之弊、又未对事实之弊充分展开讨论的情况下，便得出“程序商谈理论”作为沟通二元论的出路。
[11] 一般认为“政治宪法学”是从政治哲学角度对宪法加以反思，但中国的“政治宪法学”（如强世功、陈端洪）却更关切政治现实的分析，后文将对此有详述。本文认为对政治现实的关切亦属法社会学的范畴，当然对此亦有争论，因为被“政治宪法学”视为基础的施米特便存在定位的难题，但在德国仍有学者将施米特的政治国家学说纳入到社会学的范畴中，参见P. Badura, Die Methoden der neuen allgemeinen Staatslehre, 2. Aufl., 1998, S. 199ff.
[12] M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl., Tübingen 1972, S. 1.
[13] J. Habermas, Zur Logik der Sozialwissenschaft, 1970, S. 83.
[14] 前引12，1-11页, 其中关于“理想类型”可参见第4页。
[15] H. Kelsen, über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1970, S. 11.
[16] H. Albert, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, 1993, S. 19f.
[17] Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., 2004, S. 120.
[18] 同上注，第123页。
[19] 前引16，Albert书, 第10页.
[20] 同上注，第11页。
[21] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，[台]陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。
[22] 朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版。
[23] 朱苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，127页下。
[24] 朱苏力，《当代中国法律的习惯——一个制定法的研究》，《法学评论》，2001年第3期，第19页下；朱苏力：《送法下乡》第七章，238页下。
[25] 朱苏力，《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》，2008年6月17日，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-06/17/content_8386868.htm；朱苏力，“认真对待人治——韦伯《经济与社会的一个读书笔记》”，《华东政法学院学报》，1998年12月第1期。
[26] 参见朱苏力：“穿行于制定法与习惯之间”，载《送法下乡》，第238页下。
[27] 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》，2009年第12期。
[28] 同上注，第11页。
[29] 同上注，第11页下。
[30] 在目前中国的“政治宪法学”阵营中，陈端洪与高全喜无疑是最具代表性的人物，但由于高氏更倾向于政治哲学，而较少在法学路径中讨论问题，因此不在本文的讨论范围内。
[31] H. Hofmann, Legitimit?t gegen Legaliti?t. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 4. Aufl., Berlin 2002, S. 87ff.
[32] C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Berlin 1961, S. 39.
[33] 前引31，Hofmann书，第93页。
[34] 前引31，第93页。
[35] C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl. Berlin 2003, S. 3ff., 11ff.
[36] 同上注，第3页下。
[37] 同上注，第3页下，20页下。
[38] K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung, 1959, S. 17.
[39] 前引4，陈端洪书，第298页下。
[40] 陈端洪：《人民既不出场也不退场——西耶斯的民族制宪权理论解读》，《中外法学》，2010年第1期，第103页。
[41] 前引31，Hofmann书, 110页下.
[42] 参见顾培东，“中国法治的自主型进路”，《法学研究》2010年第1期，第8页。
[43] 朱苏力，“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。
[44] H. Triepel, Staatsrecht und Politik, 1927, S. 12.
[45] 同上注，第8页。
[46] 同上注，第11页。
[47] 同上注，第12页。
[48] 同上注，17页。
[49] 同上注，20页。
[50] 前引15，Kelsen书，
第9页.
[51] H. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl. 1990, S. 42f.
[52] 前引2，林来梵书，第10页注10。
[53] Friedrich, Müller, Ralph Christensen, Juristische Methodik, Bd. I: Grundlage ?ffentliches Rechts, 8. Aufl. 2002, Berlin, S. 193f.
[54] 同上注，第193页。
[55] 同上注，第195页。
[56] K. Loewenstein, Verfassungslehre, 4. Aufl., 2000, S. 151f.
[57] 前引2，林来梵书，“绪论”，第4页：“我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是返回到适度的接近规范主义（Normativismus）<德>，但又不至于完全退到法律实证主义的立场”。
[58] 前引2，林来梵书，“绪论”，第8页。
[59] 前引2，林来梵书，“绪论”，第9页。
[60] 前引2，林来梵书，第8页。
[61] 前引2，林来梵书，第9页。
[62] 前引2，林来梵书，第6页及正文第8页下，第12页下。
[63] 前引2，林来梵书，第9页。
[64] 前引2，林来梵书，第7页。
[65] 参见张翔：“祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度”，《政法论坛》，2007年第4期。
[66] 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，《浙江学刊》，2006年第3期；张翔，韩大元：《宪法文本研究的自觉与反思》，《法学家》，2008年第1期。
[67] 林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈方法论意义上的规范宪法学》，《浙江学刊》，2005年第4期。
[68] 前引2，林来梵书，第70页。
[69] 林来梵：人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案，《浙江社会科学》2008年第3期。
[70] 规范宪法学也多次提到了“规范与事实的目光流转”（在德国缪勒、恩吉施及拉伦茨都对此有所交代），但并未交代如何反观事实，对规范产生影响，又如何对规范宪法学所主张的宪法价值产生影响。林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈方法论意义上的规范宪法学》，《浙江学刊》2005年第4期。
[71] 对阿列克西的兴趣可见林来梵，翟国强：《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》，《浙江社会科学》，2006年第5期，第16页下；林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，《中国法学》，2006年第2期；对哈贝马斯的兴趣见林来梵，翟国强：《宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题》，《四川大学学报》，2007年第3期，第60页下。
[72] 前引17, Kaufmann书，第121页.
[73] 本文所主张之“诠释宪法学”并无意标新立异，事实上与韩大元教授及张翔副教授所主张的“宪法解释学”更是异曲同工，只是因与哲学中的“诠释学”相协调，故采此称谓。
[74] 前引17, Kaufmann书，第100页下.
[75] H-G. Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 5. Aufl. 1986, S. 279.
[76] 同上注，第102页。
[77] 关于“具体化”（Konkretisierung）可参见H. Gadamer, Wahrheit und Methode, Bd. I, 6. Aufl. 1990, S. 335; K. Engisch, Methoden der Rechtswissenschaft, München 1972, S. 39-80; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1999, S. 24ff.; 前引53，F. Müller, R. Christensen书，第212页下.
[78] H. Gadamer, Wahrheit und Methode, Bd. I, 1990, S. 314.
[79] 因当代宪法之正当性只能追溯至“人民之意志”，而宪法文本的原则性导致其存有广泛的解释空间，兼及“人民之意志”的空泛性，导致宪法解释中必然要涉及到对可反应“人民之意志”的“时代精神状况”的断言，这种断言又涉及到诠释学的本质，即如何调和理解过程中的个体与整体之关系，对此已超出本文的探讨范围了。
[80] 此处所指法规范意指寓于实证宪法文本中的法规范，与哲学意义上、与“事实”相对立的“规范”有所区别。
[81] 关于“规范程式（Normprogramm）”，参见前引53，F. Müller, R. Christensen书，第193页下。
[82] 前引77，Hesse书，第25页.
[83] 同上注，第29页。
[84] 同上注27页下。
[85] 与Alexy的最优化戒律相似，参考R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994, S. 77ff.
【出处】《法学研究》2011年第2期，发表时有改动，引用请以正式发表版本为准。
