江利红：日本行政过程论的主要观点探析

    【摘要】针对传统行政法学理论不能适应现实行政发展需要的问题，日本的行政法学者在借鉴美国及德国的动态考察方法论的基础上提出了“行政过程论”，但各学者的观点并不一致。其中，远藤博也提倡的“多元性问题发现论”认为行政法学应当以现实行政过程中的矛盾作为起点，发现行政过程中具体法律关系的问题；盐野宏提倡的“动态性法律关系论”认为行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握，以有关行政主体与相对人之间权利义务的形成或消灭过程的法律为中心，对有关行政的法律现象进行动态的考察；山村恒年的“合理性裁量论”认为行政法学应当以行政的意思决定过程中各构成要素所形成的“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”动态过程为基础，考察行政裁量在各自阶段的合理性。
    【关键词】日本行政法学；行政过程；行政政策；动态性法律关系论；行政裁量
    日本自明治维新时期开始，在移植和继受西洋法的基础上，初步构建了日本近代法律体系。[1]其中，在行政法方面，日本主要导入了德国等大陆法系的行政法学理论，并以该理论为基础，初步创建了日本近代的行政法律制度。但在二战以后，随着《日本国宪法》的制定、行政法律制度的重构以及现代公共行政实践的发展，传统的行政法学理论并不能完全适应，逐渐显现出弊端。对此，日本的行政法学者在反思和批判的同时，也积极地变革传统的行政法学理论。[2]在这种历史背景之下，日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论以及德国的二阶段理论、动态考察方法的基础上，自上世纪六十年代末以来逐步提出了“行政过程论”的观点。该理论作为行政法学的新理论，被认为是继田中二郎的“田中行政法学”[3]之后，日本行政法学所达到的“新的里程碑”。[4]行政过程论在日本经过四五十年的发展，现已成为日本行政法学的主流理论，但该理论本身并不完善，尚未形成统一的理论体系。在日本虽然提倡行政过程论的行政法学者很多，但各学者对于行政过程论的理解并不相同，各学者虽然都将自己的观点冠以“行政过程论”之名，但各观点的内容不一，各自的出发点、目标、关注点等并不相同。
    可见，在日本尚未形成统一的行政过程论，有关行政过程论的观点散见于各行政过程论者的相关著作之中。在日本行政法学界，最早使用“行政过程”用语的虽然是今村成和[5]、园部逸夫[6]等学者，但最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。
    一、远藤博也提倡的行政过程论观点—“多元性问题发现论”
    远藤博也被学界认为是日本行政过程论的“首倡者”，[7]是日本第一位从行政过程论的意义、多方当事人的行政行为、行政过程论的定位等方面系统阐述行政过程论观点的行政法学者。他在1969年发表的《复数当事人的行政行为》系列论文中分析了对于存在多方当事人的行政行为的法律规制以及在该行政过程中直接相对人以外的第三方的权利保障与救济问题；[8]在《行政权限的竞合与融合》探讨了多个行政机关同时具有行政管理权限时如何作出行政行为的问题；[9]在《计划行政法》中提出应当在法律规定的范围内承认行政过程的独立性，如果在现实行政中，行政机关可以采取合理的措施但却放任或采取不合理的措施，将会导致作为整体的行政过程的违法；[10]在《战后30年行政法学理论的重新探讨》中对二战后日本行政法学理论的发展与问题进行了总结，其中也论及现代行政过程中的各种问题，认为行政法学不能仅仅一般抽象地论述行政行为的本质或性质，而必须在具体的法律关系中根据具体情况探讨行政行为的特性。[11]例如，在《行政行为的无效与撤销》一书中，远藤博也主张应当在具体的法律关系中考察行政行为的效力以及撤销等问题。[12]在《有关行政过程的判例探讨》一文中，通过分析法院的具体判例中的解释阐述应当审查行政过程合法性的观点。[13]
    远藤博也从各不同的视角阐述了行政过程论的相关观点，其最主要的行政过程论观点被学界概括为“多元性问题发现论”。[14]远藤博也批判传统的行政行为中心主义已经沦为“基于制度内在性逻辑的解答体系”，[15]现代行政过程论应当“以根据具体法律关系中的具体情况考察行政行为的立场作为出发点”，[16]分析且综合地考察在行政过程中的各种法律关系的交错。远藤博也以现实的矛盾作为起点，通过发现在行政过程各方面可以作为具体的法律关系的问题，将这些矛盾作为“问题的体系”而把握。[17]他认为，行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的“价值中立”的观察方法，是“物的思考方式”，并不依赖制度使自己正当化，而是设想建设以制度为对象的行政法学。[18]行政过程论是一种“物的思考方式”和“物的观点”，与行政行为理论或行政程序理论不同，并非构成行政法特定的理论领域，而是如何考察行政法上各种现象的“物的观点”。行政过程论并非传统行政行为理论那样提供“解答的体系”，对行政的动态把握或现实功能的重视虽然在行政过程论的论述过程中出现，但其最初的目标并非站在特定的价值判断的基础上创造出“解答的体系”，而是设置“问题的体系”。例如，行政指导等不具有法律根据的而被运用的各种非权力性行政手段相互组合，有时被不当地连结形成一体性的过程或者产生新的行政功能，行政法学必须以此作为问题。[19]但“行政过程”的用语，对于“问题的解答”来说是中立的，例如对于“行政过程”应当如何存在、行政过程的司法审查应当如何，“行政过程”本身并没有任何回答。无论如何分析“行政过程”的概念，其本身并没有任何意义。此外，与行政程序包含有“正当程序的法理”不同，在“行政过程”本身中并不具有这种法理。[20]可见，在远藤博也看来，行政过程论仅仅给行政法学提供了“发现问题”的视角或方法，但并没有达到“问题的解决”的目的。在实践中，在处理行政法上的各种问题时，应当从多元法律相互之间的关系出发，对各方面进行考察，而且，由于各种法律之间的关系各不相同，行政法学应当根据各实定法制度的不同进行个别的、具体的探讨。[21]此外，不应当承认运用违法或不当的行政手段以及违法或不当的行政权限的融合，但既然承认在法律允许范围内的行政过程独立性的存在，在可以采用合理的措施而完全放任或者不采用合理的措施时，可以认为是在整体上违法的行政过程。[22]
    二、盐野宏提倡的行政过程论观点—“动态性法律关系论”
    盐野宏是日本行政过程论观点最为系统的阐述者，被学界认为是日本行政过程论的集大成者。他最早在1972年发表的《行政作用论》一文中提出了有关行政过程论的思想，盐野宏在该文中通过对行政行为理论的分析，认为行政法解释学的体系应当归结为行政过程论、司法过程论、行政手段论，在行政过程中，包括宏观行政过程与微观行政过程，作为法学的方法，必须动态地考察行政主体与相对人之间的各种法律现象；[23]在《学习行政法》中，他强调行政过程论必须重视与具体行政领域之间的关系，由此才能使行政过程的动态考察获得正当性；[24]在有关德国行政法学著作《行政的现代课题与行政法的观念》的书评中，介绍了德国行政法学中有关动态考察的观点；[25]明确而系统地提出行政过程论观点的是其1983年所著的《行政过程法总论》一文，在该文中盐野宏主要从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面提出了有关行政过程论的观点。[26]
    盐野宏最为重要的行政过程论观点又被学界概括为“动态性法律关系论”。[27]盐野宏首先从批判“行政的行为形式论”[28]出发，认为从现实的行政过程中归纳出具有法学意义的行为并加以考察是重要的，对于在传统行政法学中被忽视的行政计划、行政指导、契约、协议等进行适当的定位是“行为形式论”的功绩，但“行为形式论”仅仅考察行政过程中的作为行政手段的各种行为，并没有将这些行为与行政目的联系起来考虑，也没有认识到各种行为之间的关联和作为整体的行政过程的重要性。即“行为形式论”将行政过程中的法律现象划分为行政行为、行政指导、行政契约（以及契约中的法律行为）、相对人的公法行为（例如申请等）进行考察，但却没有对这些行为所构成的整体行政过程进行考察，在这种意义上，“行为形式论”仅仅是“局部的考察”。例如以营业许可为例，相对人通过申请许可可以取得营业资格，同时相对人也负有合法地开展营业活动等义务，而行政主体对于相对人的违反行为不仅可以作出停止营业、撤销、事前警告等行为，而且，在该法律关系的持续过程中，行政主体往往更为积极地进行有关营业的指导等。行为形式理论本身因为欠缺这种对行政过程的动态考察，所以成为了脱离现实法律现象的理论。[29]因此，现代行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握，以有关行政主体与相对人之间行政中特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律为中心，对有关行政的法律现象进行动态的考察。[30]
    “法律现象的动态考察”是指以法律解释学的视角考察在行政过程中具体形成、变更或消灭的法律关系的动态过程。[31]而传统行政法学以行政行为为中心，通过对有关行政行为的法律的解释，判断现实行政行为的合法性，但对于行政行为所引起的行政法律关系的形成、变更、消灭等动态过程却不十分关注。对此，盐野宏认为，行政法解释学应当转变为以有关行政主体与相对人之间的有关行政的特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律作为中心的行政过程论，以及与此不可分割的“司法过程论”[32]“行政手段论”[33]。 [34]盐野宏认为公法关系的一般性特点并不在于其中的权利义务是公权力公义务，或者该权利义务的属性具有特殊性，而是在具体权利义务抽象或具体地、观念或现实地形成或实现过程中行政所特有的法律现象。盐野宏认为，行政过程由个别行为形式与法律关系的连锁而构成，[35]应当将由多个行为形式与法律关系所构成的整体作为宏观意义上的过程，将单一的行为形式与法律关系作为微观意义上的过程，在分析单一行为形式与法律关系的特征的同时，对行政过程的整体进行动态的考察。此外，盐野宏认为应当将行政法学作为有关在宪法的框架内由立法者选择的具体的法律目的的实现技术的学问，这是现代行政法学的核心课题之一。[36]
    除上述有关行政过程论的主要观点外，盐野宏还对行政过程论的理论体系进行了构建。在《行政法I行政法总论》这一行政法学教科书中，他将行政法总论部分作为行政过程论处理，以此来构建系统的行政过程论体系，其大致的轮廓如下：首先，在第一部分的行政的行为形式理论中，以行政活动的基本单位即行为形式作为考察对象，具体而言，包括行政立法、行政行为、行政上的契约、行政指导、行政计划等。在分析这些行为形式的法律性质的同时，考察传统行政法学中的行政法基本原理是否适当的问题，这些在传统行政法学的框架中也被作为考察的对象，而从行政过程论的观点来看，当然应当纳入视野之内。第二部分以行政上的一般性制度作为探讨的对象。抽象而言，行政过程是复数行为形式的结合或连锁，但行政过程并不仅仅作为抽象性的事物而存在，而且作为个别的制定法所设置的法律框架的实现过程，具有特别含义的内容。例如放送局（广电局）的许可，其本身只不过是一种行政行为，但构成了通过电波法、放送法（广电法）而构成的放送局（广电局）的许可制度这一法律构造的一部分。此外，建筑上的确认作为建筑标准法上的建筑确认制度的构造是重要的，但仅仅是其中的组成部分。可见，所有的行为形式都是构成法律构造中的部分，在这种意义上，探讨各自的法律构造的内容在具体的行政法解释论上极其重要。但由于法律构造在各自的行政领域形成，并不能将所有的法律构造都在行政过程论的一般理论中探讨。对此，存在着共通于各行政领域的法律构造，被称为“行政上的一般制度”，例如行政强制、行政处罚、国家赔偿、行政争诉等都在行政法通则中探讨。但是，以往并没有明确区分这种制度与行政行为，原因在于是否将这些制度在行政法一般理论中探讨尚未明确。第三部分，在行政过程论的最后，探讨行政过程中发挥着重要作用的相对人的地位及其行为。[37]
    三、山村恒年提倡的行政过程论观点—“合理性裁量论”
    山村恒年在《现代行政过程论的诸问题》的一系列论文中提出了综合运用公共管理学、组织心理学等相关学科的方法动态地考察现代行政过程的观点；[38]在《行政过程与行政诉讼》一书中主要探讨了行政过程与行政诉讼的关系；[39]在《新公共管理系统与行政法》一书中从新公共管理论与行政过程论的关系的角度研究行政过程论，
    在借鉴新公共管理论的观点基础上，认为应当在现代行政法学中导人公共管理学中的组织意思决定论等方法，对现实行政过程的进行考察；[40]在其新作《行政法与合理的行政过程论》中更为系统地总结了有关行政过程论的观点，特别注重对于行政过程论中的方法以及在行政裁量过程中规范裁量的方法的研究，提倡“合理性裁量论”。[41]
    山村恒年认为，对行政法进行规范性解释的传统行政法解释学并不能解决对行政裁量进行法律规制的问题，因为所谓的“行政裁量”就是指行政法没有作出明确规定的领域，为此，应当必须在行政法学中导入行政学、社会学、经济学等邻近经验科学的分析方法，构建程序性或实体性的裁量规制体系，并将这种“功能性”、“动态性”的规制体系作为“条理法”（法律原理或原则），进而通过立法上升为法律规范。例如，山村恒年将在行政学中的科学的管理方法、人类关系的管理论、组织心理学等行政过程中具体的行政主体或相对人的心理与行动作为分析对象，考察对其进行民主规制的方式。[42]这种规制由于没有实定法的支撑，并非法律规制，但却是“功能性”（有效）的规制。可见，山村恒年的行政过程论以“功能性规制”与法律规制的融合为目标。具体而言，首先，“功能性规范”与法律规范不同，是指并非以成文法明文规定的规范，而是从管理学、心理学等角度来看对行政主体的行政活动起到规制作用的规范，可见，在成文法中并不存在“功能性规范”，但如果仅仅考虑到确保行政裁量的合理性的各种要素时，法律规范与“功能规范”并不能严格区分。这是因为在法律中是否纳入这种“功能性规范”（设定明确标准的方法或者作为考虑事项），对于确保行政裁量的合理性的结果而言，显得并不重要。即无论是法律明文规定的法律规范，还是法律没有明文规定的“功能性规范”，最终都能实现对行政裁量合理性的确保。其次，运用邻近学科的方法进行功能性的、动态性的考察可以充实法律规范性的解释论的内容，因此，即使在传统的法学理论或实定制度中没有充分的线索，在宪法上价值实现的这一大框架内，从“功能规范”出发形成作为法律规范的“条理法”（法律原理）的逻辑道路可以说是连续的。
    在上述基础上，山村恒年以构建对于行政裁量的合理性规制的法律制度为目的，提出“合理性裁量论”，认为行政法学应当以行政的意思决定过程中的构成要素所形成“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”动态过程为基础，考察行政裁量在各自阶段的合理性。[43]具体而言，第一，对于“目的→行为规范的认识”阶段的合理性的法学理论的探究，依据在行政学或经营学中被承认的“目的→手段体系”的观点，采纳在传统裁量规制理论中被忽视的“目的拘束的法理”，认为行政裁量决定不仅受到其所根据的法律规范的直接目的的拘束，而且对于其所根据的法律规范的整体目的、上位法的目的、其他法律规范的目的的调整、统合、法律规范的规定方式等，应当根据具体情况具体探讨。[44]第二，对于“事实认定→预测→评价”阶段的规制框架，以行政调查的合理性为中心进行探讨，认为传统的行政法学对于作为意思决定过程的调查、事实认定的合理性几乎没有涉及，在行政法学教学上也是最近才刚刚有学者涉及对“行政调查”的探讨，但并没有从裁量决定过程的合理性规制这一视点出发分析、研究行政调查。[45]基于行政过程论，应当根据领域的不同以及政策层次或行为层次的不同划分调查的类型，考察对于行政调查的裁量的法律规制的“条理法”（法律原理）。第三，对于“评价→选择→决定”阶段的规制框架，考察在“评价裁量”、“选择裁量”中的公正与合理性的问题。在法院的判例中，认为在对于事实的判断依照社会通常的观念显著欠缺合理性时可以认定为裁量权的逾越或滥用，但对于评价及选择过程中的合理性认定并没有说明。对此，山村恒年认为，所谓的“客观合理性”包括“程序的合理性”与“实体的合理性”，“实体的合理性”通过分析“目的的合理性”与“价值的合理性”而明确，对于支撑各自合理性的要素，必须运用各种方法进行考察。[46]当然，各阶段对行政裁量的合理性考察并不能直接推导出行政裁量的违法，但在考虑裁量决定的司法审查时，作为“先决问题”具有重要意义。[47]
    山村恒年基本从法律状态形成的视角提倡动态的行政过程论，这种行政过程论追求实质法治主义，不仅仅论及由带来法律关系变动的行政作用构成的行政过程，而且，考察由作为其上位过程的行政大纲、基本方针、计划的制定等不形成法律关系的行政作用所构成的“扩大的行政过程”，将行政作为基于法律的判断形成过程，依据法律进行规制。这种动态的行政过程论是与仅仅在行政行为的连接点上静态地考察的传统行政行为理论模式相对立的理论模式，而将行政过程作为根据判断形成的堆积而形成的法律状态、事实状态的观点正是山村恒年所提倡的行政过程论的特点。
    四、其他学者提倡的行政过程论观点
    除上述学者的行政过程论观点外，大桥洋一、原田尚彦、高田敏、和田英夫等学者分别从行政学与行政法学的融合、行政过程的司法审查、实质法治主义论、行政程序论等不同的视角提出行政过程论的观点。
    （一）大桥洋一提倡的行政过程论观点
    大桥洋一在《行政法—现代行政过程论》一书运用行政过程论的观点来构建行政法学体系，注重对行政过程进行动态分析。[48]在方法论方面，大桥洋一认为，行政法学作为法学的一个部门，以法律的解释、法律体系的明确作为主要的任务，因此，行政法学的特色在于具有作为以法律为基础提醒“应当做什么”的规范学的性质，但在行政法学中，不仅只是行政法解释学，除重视立法学、政策学之外，对现实行政活动的实际状态分析也是不可或缺的。如果从这种问题意识出发，行政学与行政法学的融合是不可避免的。[49]大桥洋一在论述行政过程论的同时，还提出了“超越行政过程论”的观点，认为由于考察对象的动态性，行政过程论本身也被要求不断进行变革，由此来构建“创造性的理论体系”。[50]
    （二）原田尚彦提倡的行政过程论
    原田尚彦在认识到现代行政法学不能仅仅局限于“公私法二元论”，而应当将所有有关行政的法律与法律现象作为研究对象，研究作为行政法的法律技术的特殊性的基础上，[51]认为为了确保行政的合法性，应当对行政过程进行司法审查；[52]行政过程并不仅仅是法律的机械性执行，而应当是由利害关系人参加的“政策创造过程”，[53]并根据行政过程的阶段性构造将行政过程划分为行政立法、政策立案、计划决定等目标或标准的设定过程、行政行为等具体适用法律的过程、行政强制过程、纷争裁断过程等四个具体过程，并分别进行考察。[54]
    （三）高田敏提倡的行政过程论
    高田敏从“实质法治国家论”的视点论及行政过程论，即立足于实质法治主义论的观点，将行政法作为法治主义在行政场合的“具体化的法”，将行政的各种行为形式置于法治行政的实现过程中考察。进而将行政过程划分为“立法过程—行政的组织权限体系的成立—内部过程—对外部的行为—违反命令时的强制、制裁—事后性救济程序”等阶段，探讨行政过程的法律规制的方式。[55]在此基础上，高田敏指出，“行为形式论作为行政过程论的成果之一，[56]存在着强化行政的法律规制的可能性。”“在行政过程中，除行政外，相对人是其中的一方主体。相对人在行政过程中的地位随着现代化的进行越来越多样化，但其地位必须在适合保障人权这一法治主义的目的的前提下构建。”[57]
    （四）和田英夫提倡的行政过程论
    和田英夫从行政程序的概念和理论的基础上推导出行政过程论，即在探讨“正当程序”的基础上，认为“与行政程序不发达的现状相关联，应当将有关行政活动的法律现象置于行政的一系列流程中作为整体进行把握”。行政过程论“并非将行政与相对人之间存在的各种法律关系作为个别事例分别考察，而是作为整体进行动态考察。”[58]
    除以上学者外，池田政章[59]、竹内雄一郎[60]、皆川治广[61]、阿部泰隆[62]掘内健志[63]、平谷英明[64]、手岛孝[65]、礒野弥生[66]等学者也分别从各种不同的视点提倡行政过程论。[67]此外，也有学者考察具体行政领域的行政过程以及具体领域的行政过程论（相当于行政过程论的各论或分论部分）。例如，佐藤英善在经济行政法的领域探讨行政过程论的必要性，认为“在传统的行政法学方法论中存在着不能确切把握的有关行政的法现象”是行政过程论提出的原因。[68]立足于行政过程论的观点，佐藤英善将行政过程定义为“行政将由国家形成的国家意思具体化，影响国民权利自由的全过程”，并将经济行政过程划分为两个阶段进行考察。“其一是基于国会制定的法律，规定经济行政行为的基本标准的行政立法、政策决定或计划制定的阶段，二是以此为前提在国民间设定、变更、消灭具体权利义务的阶段。”[69]
    五、各种行政过程论观点的比较
    如上所述，各行政过程论者从各自的视角出发，提出了各种有关行政过程论的观点。各学者在提出的视角和观点的侧重点上各不相同，其具体内容也不完全相同。在此，以作为日本行政过程论者代表的远藤博也、盐野宏、山村恒年的行政过程论观点为例，比较分析各种行政过程论观点的异同。
    （一）有关行政法律关系动态考察的观点
    远藤博也、盐野宏与山村恒年都认识到动态考察对应于行政过程的延伸所产生的法律关系的重要性。但在盐野宏的行政过程论中考察法律关系的动态演变过程，将行政法律关系理论作为是在法律关系具体化过程中一种技术或工具，即运用行政法律关系理论这一技术或工具在法律关系具体化的过程中考察和分析各种行为形式的作用。而远藤博也的行政过程论仅仅提供了在法律关系形成、变更、消灭过程中发现问题的方法，该行政过程论本身并没有被定位为行政法解释学的一般理论。[70]因此，室井力也认为，盐野宏的行政过程论被作为行政法解释学的方法而论述，与此相对，远藤博也的行政过程论主要着眼于拆除行政法解释学的框架。[71]而山村恒年认为，行政过程是基于行政法的动态判断而形成的过程，这与诉讼过程中法院的判断形成过程在表面上具有共同性。在这种意义上，行政过程论是“动态的考察方法”。该观点与盐野宏所提倡的“动态性法律关系”的不同之处在于在行政过程中基本方针的制定等上位的过程中，即使在与国民之间的具体的法律关系尚未形成的过程中，也可以作为基于法律规范的判断形成过程而展开规范性规制的法律解释学，即所谓“扩大化的行政过程论”。[72]山村恒年认为，现实的行政过程由尚未形成“法律关系”的状态开始，在各种行政纲要、基本方针、计划等阶段，尚未形成法律关系，但对于个别实施计划的限制等却已经开始形成。在这种“法律关系”尚未形成阶段对于行政作用不得在诉讼上进行争议或要求纠正，而是在后续的法律关系发生的阶段争议该行政作用，其实只不过是主张继承于先行行为的显著不合理性，这是“迟到的救济”，违反行政的经济和效率原则。对于该问题，在法律解释学中并不能充分应对，山村恒年对此进行了批判，在此基础上认为该问题是政策学上的问题，对于动态的法律规范或法律规制应当进行考察。[73]
    （二）有关行政过程论的提出视角
    远藤博也认为，行政法学并不能仅仅局限于行政行为，而应当在动态的现实行政过程中确定包括行政行为在内的所有行为的性质。而盐野宏从行政法解释学的立场出发，认为行政法学应当以有关在行政主体与相对人之间形成或消灭特殊的权利义务过程为中心。远藤博也重视行政法中相对人的权利自由（主观法），而盐野宏则更为重视客观性法律制度，将在事业规制过程或公共设施建设过程等行政过程中出现的各种行为形式的连环的总体或整体性的过程称为“法律构造”，将许可、特许、认可等行为形式作为这种构造的构成要素，认为行政法学必须探讨能够适用于行政活动的一般领域的“行政上的一般制度”[74]。
    作为考察行政过程整体构造的基本原则，远藤博也提出了“权限分配原则”、“当事人利害尊重原则”、“正当考虑原则”等，并运用司法案例进行了说明。但远藤博也仅仅对行政法中法律的多元存在与相互之间的竞合、交错等问题提供了探讨的切入点，而对此进行一定方向性的整理或提出综合考察的框架则被认为是“今后的课题”而尚未展开。[75]可见，远藤博也的行政过程论仅仅以裁判所的案例作为素材，从多方面的切入点考察、分析问题，
    但并没有明确将行政过程论上升到行政法学方法论的理论高度。而山村恒年的行政过程论试图构建对于政策化、计划化的现代型裁量的实际规制框架，但并没有涉及行政法总论的新的体系构建方法以及各种行为形式的新的定位。在这点上，与盐野宏的行政过程论的目标不同，盐野宏主要着眼于构建行政法解释学中的总论性的一般理论，行政目的的分析或评价的观点等实体性问题分化为具有独立性的问题，应当在个别行政领域中探讨。因此，基于经验手法的裁量规制理论也应当根据个别领域的实体性特点而构成。[76]
    对于行政过程的思考方式，盐野宏采用的是被定位为对应于法律关系的动态或具体化的行为形式、作为构成“法律构造”意义上的“过程的思考”；远藤博也采用的是关注各阶段法律问题、明确多元性的法律竞合、交错意义上的“过程的思考”；山村恒年采用的是对应于行政决定被具体化的各阶段构建规制现代型裁量的框架意义上的“过程的思考”。[77]
    （三）有关行政过程合理性的观点
    盐野宏与山村恒年都强调对于行政过程整体的合理性进行综合性考察的重要性，但问题在于为了这种综合性的考察在行政法学中应当采用何种有效的工具或框架。对此，山村恒年从功能性的立场出发，认为应当构建构造性或组织性的裁量违反以及构造性或组织性的过失等“功能性的规范”，构建运用经验科学的方法的框架。但远藤博也并不主张导人经验科学的方法，而是认为证明行政法学相对于行政学的独立是行政法学的课题。[78]而盐野宏从传统的法律规范（即“依法行政”原理）的立场出发考察问题，首先，在现代行政中有时并不能以个别的行为形式与法律的根据作为问题，而应当以系统化的行政过程及其法律的根据作为问题。[79]其次，作为依据个别的法律被承认的、或者在行政阶段在某种程序上独立选择的“价值实现方法”被制度化的系统被称为“法律构造”，必须从全面性的观点出发通过法律构造考察各种行为形式的实际意义。[80]
    （四）有关行政过程论与实定法制度关系的观点
    远藤博也在论及行政过程论的同时反复强调政策论、制度论、公共性论，而盐野宏则极力回避。远藤博也认为，是否能够发展至“构想”实定制度的存在方式的法政策学另当别论，但“分析”实定法制度的存在方式对于现今的行政法学来说是必需的。[81]远藤博也从政策论或制度论论及政策或制度的价值或目的的评价，盐野宏并不是从这种价值或目的本身，而是从作为实现价值或目的的手段被制度化的系统出发考察行政过程。山村恒年则以构建产生于法政策学或经济分析的政策目的的评价框架以及从目的与手段的相互拘束性出发的规制框架作为目标。这种对于政策价值或目的与实现其的手段或手法的观点，并不能从远藤博也的“物的观点”中推导出来。
    （五）行政过程论与依法行政原理
    远藤博也认为，行政过程论并非提供一定的解答，对于结论是中立的。行政过程论在某种意义上是为了对应于现代行政的变革而提供一个展开考察的方法或视角。但在现实中产生矛盾时，行政法学必须从法学的立场出发作出相应的决定，并不能采用中立或者两种理论并重的方式。远藤博也批判行政行为理论是为了解答的“短、平、快的实益论”，[82]强调多角度的“物的观点”。但作为法律理论，无论是“实益论”还是“实践论”，其目的都是构成对于在现实矛盾中一定的法学方面，给予相应的解答或结论的“说明的框架”。远藤博也的批判并不意味着传统的“说明的框架”已经不起作用而必须取而代之构建新的框架，他所提出的行政过程论是不考虑法律理论等功能的意义上的“物的观点”，仅仅强调问题的发现。[83]为此，远藤博也的行政过程论又被学界认为仅仅停留于“在现象中把握观点”的阶段。[84]盐野宏提出了传统的依法行政原理、比例原则、信赖保护原则等的现代意义，特别是在依法行政原理中，强调“法律的根据论与程序论结合的重要性”。[85]山村恒年强调法治主义的形式化，对于现代型基本权利的侵害要求充实实质性法治主义，提出各种功能性的规范。
    如上所述，不同的行政过程论者提出的行政过程论的观点各不相同。目前行政过程论虽说已成为日本行政法学的主流理论，但其内容并不十分清晰。可以说，上述学者的观点都属于日本行政过程论的观点，但各种观点之间缺乏整合性，就整体而言，日本的行政过程论并没有形成一个逻辑严密的、作为整体的理论体系。对此，今后的有关行政过程论研究必须在上述观点的基础提炼出行政过程论的核心观点，并将该核心观点贯彻到行政法学理论的各方面，注重各种理论之间的关联与衔接，由此形成一个体系化的理论体系。
    江利红，江西财经大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]参见华夏、赵立新、真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》[M]，中国政法大学出版社2005年版，第20-28页。
    [2]有关二战后日本行政法学理论的变革过程，参见江利红：《日本行政法学基础理论》[M]，知识产权出版社2008年版，第40-87页。
    [3]二战后，随着新的《日本国宪法》的制定，有关行政的法律也被全面修订或重新制定，而田中二郎是这些立法活动的主要参与者，此外田中二郎还作为日本行政法学者的代表担任最高裁判所中的判事（法官），参与有关行政案件的审判。这些参与立法及司法的实践经验为田中二郎的行政法学理论提供了很多实证性的资料，从而使得田中二郎的行政法学说成为日本战后行政法学理论的通说，被学界称为“田中行政法学”，对日本战后行政法制度以及行政法实务产生了重大影响。
    [4][日]和田英夫：《行政法の視点と論点》，良書普及会1983年版，第53页。
    [5][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版，第131页。在1975年的新版中，增设了“行政过程与个人”一章。
    [6][日]園部逸夫：《行政手统》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
    [7][日]磯部力：《学界展望 行政法》，载《公法研究》1977年39号，第206页。
    [8][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為—行政過程論の試み(1)(2)(3)》，载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号
    [9][日]遠藤博也：《行政権限の競合と融合》，载《北大法学論集》1969年19卷4号，第34-61页。
    [10][日]遠藤博也：《計画行政法》，学陽書房1976年版，第200页。
    [11][日]遠藤博也：《戦後三十年における行政法学理論の再検討》，载《公法研究》1978年第40号，第172页。
    [12][日]遠藤博也：《行政行為の無効と取消：機能論的見地からする瑕疵論の再検討》，束京大学出版会1968年版。
    [13]参见[日]遠藤博也：《行政過程に関する判例の検討》，载《公法研究》1982年第44号，第263页以下。
    [14][日]西鳥羽和明：《行政過程論と行政手法論（二）》，载《近畿大学法学》1988年第35卷第3、4号，第90-97页。
    [15][日]遠藤博也：《行政過程論の意羲》，载《北大法学論集》1977年第27卷第3、4号，第589页。
    [16]同前注[11]，第127页。
    [17]同前注[14]，第90页。
    [18]同前注[15]，第617页。
    [19]同前注[11]，第175页。
    [20]同前注[15]，第529、587、593页。
    [21][日]遠藤博也：《行政法における法の多元的标構造について》，载雄川一郎等编：《公法の課题田中二郎先生追悼論文集》，有斐閣1985年版，第88页。
    [22]同前注[10]。
    [23][日]塩野宏：《行政作用法論》，载《公法研究》1972年第34号，第193-202页。
    [24][日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版，第58页。
    [25]同前注[25]。
    [26]参见[日]塩野宏：《行政過程総説》，载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编：《現代行政法大系2行政過程》，有斐閣1983年版，第1-32页。
    [27]参见[日]西鳥羽和明：《行政過程論と行政手法論（一）》，载《近畿大学法学》1987年第35卷第1 、2号，第9-18页。
    [28]“行政的行为形式论”是指对行政过程中各种行为进行类型化的区分，并分别探讨对各种类型的行为如何进行法律规制的理论。该理论以在行政法关系中进行行政的各种各样的活动作为对象，探讨行政使用何种类型的活动形式、其要件和法律效果如何、在此被要求的程序规则如何等。
    [29]同前注[25] 。
    [30]同前注[23]，第179页。
    [31]同前注[25]，第318页。
    [32]“司法过程论”认为应当将行政诉讼作为是对行政行为的合法性进行司法审查的动态过程来看待，行政法学应当对该过程中各方当事人及裁判所的行为进行动态的考察，并注重与行政过程的关联性。
    [33]“行政手段论”认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的，在这种意义上，行政机关的行为可以称作为“行政手段”。行政法学应当考察行政过程中特定行政目的与为了实现这一目的的各种行政手段之间的关系，行政手段除了必须符合法律之外，还必须与特定行政目的相适应。
    [34]同前注[23]，第209页。
    [35]同前注[26]，第28页。
    [36]同前注[23]，第210页。
    [37][日]塩野宏：《行政法I行政法総論》（第二版），有斐閣1997年版，第72-74页。
    [38][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題(1-9)》，载《自治研究》1983年第58卷第9号、第11号及1984年第59卷第3号、第7号、第11号。
    [39][日]山村恒年：《行政過程と行政訴訟》，信山社1995年版。
    [40][日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年初版，第40页。
    [41][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版。
    [42][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（一）》，载《自治研究》1983年第58卷第9号，第97-99页。
    [43][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（七）》，载《自治研究》1985年第60卷第7号，第98页。
    [44][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸周題（五）》，载《自治研究》1984年第59卷第11号，第95页。
    [45][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（七）》，载《自治研究》1985年第60卷第7号，第94、95页。
    [46][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（十二）》，载《自治研究》1986年第61卷第12号，第63、64页。
    [47]同前注[44]，第95页。
    [48]参见[日]大橋洋一：《行政法—現代行政過程論》（第2版），有斐閣2004年版，第17-254页。
    [49]参见[日]大橋洋一：《行政法学の标構造的変革》，有斐閣1993年版，第275页以下；[日]手島孝：《行政学と行政法学》，载手島孝：《総合管理学序説：行政からアドミニストレ～シヨンへ》，有斐閣1999年版，第71页以下。
    [50]参见[日]大橋洋一：《新世紀の行政法理論—行政過程論を越えて》，载小早川光郎、宇賀克也編：《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革（上）》，有斐閣2001年版，第107頁以下；[日]大橋洋一：《新世紀の行政法理論—行政過程論を越えて》，载大橋洋一：《都市空間制御の法理論》，有斐閣2008年版，第345頁。
    [51][日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版，第25页。
    [52]参见[日]原田尚彦：《行政過程の司法審查》，载原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下。
    [53]同前注[52]，第181页。
    [54]参见[日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也：《行政法入門》，有斐閣1990年版，目录部分。
    [55][日]高田敏：《行政法—法治主羲具体化法としての（改訂版）》，有斐閣1994年版，第83 - 85页。
    [56]有关“行为形式论”，同样作为行政过程论者的盐野宏在肯定其功绩的同时，对其进行了批判，认为“行为形式论”缺乏对行政过程的动态考察，
    是脱离现实法律现象的理论。参见本文第二部分。
    [57]同前注[55] 。
    [58][日]和田英夫等：《現代行政法概説》，三和書房1982年版，第33-34页。
    [59][日]池田政章：《憲法と行政法》，载《公法研究》1979年41号，第58 -61页。
    [60][日]竹内雄一郎等：《要説日本行政法》，高文堂出版1987年版，第115 -116页。
    [61][日]皆川治廣：《行政法の基本体系》，北樹出版1995年版，第110页。
    [62][日]阿部泰隆：《行政の法システム（上）》（新版），有斐閣1997年版，第53页以下。
    [63][日]掘内健志：《行政法I》，信山社1996年版，第85页。
    [64][日]平谷英明：《行政法の新展開》，学陽書房2005年版，第40页。
    [65][日]手島孝、中川羲朗：《基本行政法学（第三版）》，法律文化社2005年版，第109-110页。
    [66][日]礒野弥生：《最新行政法入門》，学陽書房2005年版，第22页。
    [67]有些学者虽然没有明确使用“行政过程论”的用语，但却运用了行政过程论中的动态考察方法分析行政法问题，因此，也可以作为
    行政过程论者，例如阿部泰隆等。
    [68][日]佐藤英善：《行政法総論》，日本評論社1984年版，第139-142页。
    [69][日]佐藤英善：《現代経済と行政—経済活動へ行政介入》，载《公法研究》1982年第44号，第181-182页。
    [70]同前注[14]，第90页。
    [71][日]室井力：《行政法学方法論議につぃて》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第17页。
    [72]同前注[41]，第13页。
    [73]同前注[41]，第13、14页。
    [74]同前注[26]，第 30、31页。
    [75]同前注[21]，第114页。
    [76]同前注[27]，第24、25页。
    [77]同前注[14]，第95、96页。
    [78][日]遠藤博也：《行政法学の方法と对象について》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（下I）》，有斐閣1976年版，第1631页。
    [79]同前注[26]，第19页。
    [80]同前注[26]，第28-30页。
    [81]同前注[78]，第1642页。
    [82]同前注[15]，第593页。
    [83]同前注[14]，第97页。
    [84][日]岡崎勝彦：《行政法学方法》，载山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第50页。
    [85]同前注[26]，第20页。