刑事诉讼法学研究的“术”与“道”

    编者按：日前，《周泰·书声》第十二期之《法学方法论》品读会在北京周泰律师事务所举办，中国社会科学院法学研究所研究员董坤受邀参加并担任品读人。本次活动由北京大学法学院研究员、周泰研究院联合院长江溯担任主持人，中南财经政法大学教授李昊、德国奥格斯堡大学法学院学术研究员申柳华、清华大学法学院教授劳东燕、北京大学法学院教授张翔、中国政法大学法学院教授雷磊、西南政法大学民商法学院教授黄家镇、北京周泰律师事务所高级顾问陈鹏、清华大学法学院博士研究生蒋浩天受邀共同参加，解读托马斯·默勒斯教授的《法学方法论》。本文整理自品读会上品读人董坤研究员的发言内容，供读者参考。
    感谢江溯老师的邀请，与大家再次在周泰读书品读会上分享我对这本新著《法学方法论》的学习心得。
    听完各位老师的发言，特别是李昊教授对这本书做的导读之后，我首先谈两点体会：
    第一点体会，翻译本就是一个十分艰辛的学术性工作，本书在此基础上又涉及到法学方法论问题，以及几次再版和修订，这使得本书的翻译过程尤其艰辛繁复。现在呈现在我们面前的这本书，背后应当耗费了翻译者相当多的心血，当然，这本书也不负众望，堪称佳作。
    第二点体会，李昊教授在导读时就强调，这本书不仅是刑法或民法等某一个法学科的方法论，它兼具刑法、民法和其他公法的方法论。这使我想起，作为一个刑事诉讼法学研究者，我也读了一些《法学方法论》的相关专著，但其中专门探讨刑事诉讼法、或者专门解释刑事诉讼法案例的少之又少。刚才在跟雷磊老师交流的时候，我就在思考这个现象为何出现。原因或许是我们国内刑事诉讼法研究还站在一个立法论的视角上去探讨刑诉法相关问题。刑诉法学者在研究具体的法律问题或者在做具体的科研工作时，往往专注于自己是否推动了《刑事诉讼法》某一个条文的修改，而不是是否成功地解释了《刑事诉讼法》某一个条文。但其实，条文解释对司法实践有着非常重要的作用。
    我以前由于工作经历的原因接触法律规范比较多。我们在修订任何一条法律条文时，都可能涉及到这个条文的解释问题。无论哪一部法律，只要我们适用它，就会用到法律解释方法或者说法学方法论。近期有一个例子，就是2018年《刑事诉讼法》在修改时增加的缺席审判制度。缺席审判制度可以分为三类，其中有一种被很多人称为“外逃人员的缺席审判”。这种缺席审判主要适用于三类案件：贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。它要求犯罪嫌疑人、被告人在境外，且犯罪事实清楚、证据确实充分，检察院可以向法院起诉，考虑走缺席审判程序。这个条文出台时，很多人认为它是我们海外反腐的一项重要利器。不过如果我们从法律解释和适用的角度出发，哪怕对这个条文做一些最简单的文义解释，也可以发现这个条文有更加丰富的内涵。以“在境外”这个词为例，2018年《刑事诉讼法》草案里规定的是“潜逃境外”，但正式稿把它改成了“在境外”，为什么会有这样一个修订？
    其中一个最简单的道理是，正如刑法中有“叛逃境外”和“在境外叛逃”。此处的“在境外”也至少有两种可能情形：第一种是，犯罪嫌疑人、被告人像《人民的名义》第一集里的丁义珍一样，潜逃到境外，到了境外以后继续生活，从而有“在境外”的状态。第二种是，他们通过合法途径到了境外，但到期滞留不归，这显然也属“在境外”，但之前的草案显然没有涵盖这种情形。但这两种情形还不够。第三种是犯罪嫌疑人、被告人一直在境外，从来没有在境内（大陆）生活、工作、旅游过，这种情况也可以属于“在境外”，而且在实践中完全可能出现。如果这种在境外的人实施了危害国家安全的犯罪，如分裂国家或者煽动分裂国家的犯罪，那么我们至少可以通过解释缺席审判制度规范，在法律层面追究此人的刑事责任。如果我们将这个规范与最近发生的一些新事件、产生的一些新问题相联系，那么我们就会发现，即使一条法律条文再古老，也可以通过法律解释的方法焕发新生。
    不过，由于我之前一直在实务部门工作，我对法学方法论涉猎有限。我到了社科院法学研究所以后，对《刑事诉讼法》的解释学/方法论产生了一点兴趣，所以在这方面也多多少少读了一些书，但是远没有刚才几位老师对法学方法论造诣那么深，所以我事先还写了一个稿子。我就结合我的稿子与我今天听了几位老师的发言后产生的一些新认识，谈一下自己的心得体会。
    回到《法学方法论》，如果抽象地看法学研究，其实可以在宏观上把它分为两大板块：术、道。
    道是什么？道，其实就是法学研究的基本认知体系。例如《刑事诉讼法》的基本理论体系就是惩罚犯罪与保障人权，或者我一般把它称为一种“权力与权利（power与right）的互动性格局”。我们可以在这种格局下进行一些法学方法论以及法律解释的探讨。为什么呢？因为《刑事诉讼法》本身是一个控权法，它涉及到国家公权力与个人之间诉讼过程中的一种互动，这种互动表现在两个方面：一方面，《刑事诉讼法》通过程序限制国家公权力的滥用，保证权力在既定的程序轨道内运行，将权力关进笼子里，我称其为“将权力关在程序里”。另一方面，《刑事诉讼法》通过防止权力滥用保障公民权利。如果公民权利受到了实质性的侵犯，《刑事诉讼法》会设定程序来给公民提供一条救济渠道与具体救济方式。所以我将《刑事诉讼法》理解为power与right的关系，即一方面控权，一方面保民。
    术是什么？术，就是研究具体问题，也即我们要通过具体条文的解释来面向实践，解决实践中的具体问题。这也是我之前谈到的，这本书中的法学方法论可以被应用于任何一个部门法。正如，本书的中文译本序言一开篇就提出了核心问题——法变得越来越复杂，所以寻求法的解决方案势必会成为一项艰辛的工作。我也大体上学习了这本书的基本内容。这本书总共分成五个部分，14章节内容。我就针对术，并以这本书的阅读体会为基础，通过两个问题进一步展开论述。
    第一个给我留下深刻印象的问题是解释方法的排序问题。它其实是一个老生常谈的问题，或者说是研究法学方法论、法律解释学都会触及到的基础问题。本书作者也对这个问题做出了阐释。他在本书第四章详细讨论了经典的解释方法：文义解释、体系解释、历史解释。作者认为，在解释法的概念的时候要先行探明文义，也就是说，先要做文义解释。这是一个很合理的方法，我表示完全认同。解释方法的排序逻辑虽然在某种程度上体现了司法对形式合理性的要求，但正如刚才李昊老师谈到的那样，解释方法的实践逻辑常常出现“解释方法追随解释结果，解释结果反制解释方法”的情形。
    这种反向情形的出现导致很多学者质疑解释方法排序之意义。在我印象中周光权老师就谈到过这个问题。我认为，解释方法的排序问题在不同部门法中有着不同的意义。以《刑事诉讼法》为例，它一方面涉及到公权力的行使，另一方面涉及到公民权利的保障。在公权力行使的过程中，我们可以遵循一定的基本顺序进行法律解释，从而限制公权力在自己做法律解释、司法解释时可能的扩张问题。刚才劳东燕老师也谈到，实践中有的办案人员恣意解释寻衅滋事罪的相关概念与条文。我觉得，我们可以采取多种方法控制这种恣意解释。首先就要将文义解释和体系解释放置在所有法律解释方法的前端，这样至少能够在法律解释的排序层面限制公权力，使其不能肆意扩张。
    以“死刑案件二审开庭审理”规则为例。在我们看到最高法提交的最新的涉及刑诉法的司法解释时，我们注意到其中有一个变动，就是最高法删去了“死缓案件二审，有条件的也应当开庭审理”规定。在最高法此前做出此条规定时，它尽管没有扩张自己的权力，但是却降低了自己的责任和义务。之所以这样说，是因为2012年、2018年《刑事诉讼法》有一个条文——死刑第二审案件必须开庭审理。而最高法将此处的“死刑”解释成了“死刑立即执行”，言下之意是，只有死刑立即执行二审案件必须开庭审理，而对于死缓二审案件有条件的应当开庭审理。
    当时我就感到，最高法做出的这种解释，并没有遵循法律解释的排序逻辑，而是直接跳过了文义解释和体系解释，转向了第三个或者第四个解释方法，这是一种恣意的解释思维。之所以这样说，是因为，从文义解释的角度出发，我翻了一下《刑事诉讼法》的条文，大部分法条中的“死刑”都包括死缓。从体系解释的角度出发，只有死刑复核一章中，有些条款里的“死刑”仅指死刑立即执行，但这个条款相应的其他款项中同时规定了死缓。也就是说在同一个条款中既出现了死缓，又出现了死刑，那么此时我们只能把“死刑”解释为死刑立即执行。但刑事诉讼二审相关规范中，并没有如死刑复核一章中“死刑”和“死缓”同时出现的情况，故而“死刑案件二审开庭审理”中的“死刑”应当包括死缓。当然，最高法勇于承认错误，更改了之前做出的错误解释。
    由此引申出，在解释法律条文时，如果其目的是为了限制公权力，那么要严格解释；如果其目的是为了保障公民权利，是否可以相对宽松解释呢？我也看到，域外的一些专著提到，《刑事诉讼法》在当事人权利保障时，对相关问题是允许做出类推解释的。所以，我们今天谈到的法律解释排序逻辑、包括法律解释方法运用，可能会针对不同部门法以及其中的不同问题、不同情形、不同对象，做出相应调整和变化。
    第二个问题是法律解释中用语理解的体系性问题。本书作者在解释部分探讨了文义射程，以此来区分法律的解释和法律的续造。我们一般认为，如果法律解释溢出了可能文义的射程，就构成了法律的续造。在《刑法》中，为了避免民众因文义不明而承受预期之外的刑法，我们要确定所谓文义的射程，正当性解释应在文义射程之内。
    而在《刑事诉讼法》中，我觉得这个问题也十分重要。其中尤其需要关注的是用语的同一性和相对性。我最近写了一篇文章《刑事诉讼法用语的同一性和相对性》，但文章投出去以后认可度不算太高。不过我刚才看到，默勒斯教授和江溯老师在互动、回答问题的时候也谈到了用语的同一性和相对性的问题。看来这个问题虽然在本部门法中共同语言较少，但相关讨论在其他部门法中还是比较多的。
    我最早想到这个问题并对其加以讨论，是阅读了张明楷老师的著作《刑法分则的解释原理》。张老师在其中就谈到了用语的同一性和相对性的问题。其实这个问题在《刑事诉讼法》中也比比皆是。我个人的思考是，同一性是原则，相对性是例外。有的同志马上就会说，其实这个相对性的问题很多很多，并不是例外。但就我的理解而言，一个人之所以会对某个问题印象深刻，恰好是因为它属于特殊的情形，才比较出众。
    我举一个例子，我在硕士毕业之后曾在中国刑警学院从事过一年教学工作。当时有个学生跟我说，“老师，我不想读书了”。我说“为什么？”他回答，“老师您看，比尔盖茨都没读完书，也成了世界首富。”我说，那是一将成名万骨枯。只有那一种极特殊的成功情形，你就把它记住了。但我们大多数人都是通过自己的刻苦学习和努力，才取得了今天的成就。正所谓十年寒窗，这些都是由我们众多的经验积累而成的。
    回到“同一性是原则，相对性是例外”这个观点，结合默勒斯教授刚才谈到的相对性问题，并套用我刚才讲的权利与权力的互动格局的解释路径，我认为，我们在公权力这个用语的相对性上要保持一定的克制，要对公权力作严格解释。此处的严格解释有两个涵义：第一，不能让公权力机关过多地通过司法解释或者其他方式扩张自己的权力。第二，公权力机关也不能通过司法解释去减轻自己的负担，增加犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人的义务。
    此外，刚才几位老师也谈到了法的安定性，其实法的安定性也涉及到同一性和相对性的问题。同一性越多，法的安定性越强，它的适用也就越稳定。那么我就此问题简单举一个例子，以此结束我的发言。
    1996年《刑事诉讼法》有一个条文规定，凡是涉及国家秘密的案件都要经过侦查机关批准。这就很大程度上导致了辩护律师会见犯罪嫌疑人难的问题。因为侦查机关认为，它们在侦查过程中的所有侦查工作的内容都涉及国家秘密，所以它们就不允许辩护律师会见。到现在很多律师还在说会见难，可能也有这个历史因素影响。虽然2012年《刑事诉讼法》删去了这条规定，但我认为，如果“涉及国家秘密”在《刑事诉讼法》的其他条文中再出现时，应当要求公权力机关对其做出限制性解释，不能把“维护国家安全活动，追究犯罪中的秘密事项”都称之为国家秘密，这样公权力机关就可以将权力关在笼子里，合法规范地行使自己的权力，从而保障当事人权利，我觉得这样的解释才是比较合理的、正当的、妥当的。
    以上是我结合自己目前的研究，对这本著作的一些想法。当然，本书内容并不局限于解释学，作者介绍了更多的多元化、系统性的研究方法，这些都值得我继续去深入阅读和思考。我的发言就到这里，谢谢。
    
    作者：董坤，中国社会科学院法学研究所诉讼法研究室副主任、研究员。 
    来源：“周泰研究院”微信公众号，2022年9月15日。