张义清：宪法惯例的理性思考

    【摘要】宪法惯例根植于特定的语境、国情和相应的体制土壤之中。作为一种默示的宪法规则，宪法惯例应当与一国的宪法精神、制宪宗旨和宪法原则相契合，同时亦应具有确定的规范性和拘束力。在现代法治条件下，必要的制度性措施是确保宪法惯例合宪性的关键。现阶段，为了促使宪法惯例在引导我国立宪、修宪、宪法解释、实施方面起到其应有的作用，有必要探索某些反映宪法自身运行规律的程序性惯例，使其践行于人们的行为习惯和社会生活，无疑是当下中国宪法制度变革的理性之道。
    【关键词】宪法惯例；法律规范性；政治谦抑性；制度性保障
    在宪法学或政治学领域，关涉宪法惯例的研究并不鲜见。传统研究大多囿于对宪法惯例内容的列举，偏重于描述宪法惯例的静态意义，强调其作为不成文宪法的表现形式。相对而言，人们较少论及宪法惯例的存在样态及其规范特征，对其生成机理、演变规律研究甚少，对宪法惯例所固有的法律功能和社会作用挖掘不够，以至于导致相关认识对于现阶段各国宪政实践中凸显的类型迥异的宪法惯例缺少足够的解释力。因此，有必要认真地研究宪法惯例的生成机理和演变规律，准确地理解宪法惯例的法律规范性和政治谦抑性，从本质上透视宪法惯例现象。这对于推进当下中国特色社会主义宪法制度的建设和发展，无疑具有特殊的理论借鉴价值和现实指导意义。
    一 、宪法惯例的生成机理和演变规律
    宪法惯例，就是指一个国家内部由特定主体创制的，内容涉及国家制度、社会制度等方面的重大事项，虽不具有成文的法律形式、不为法院司法判决所直接援引，却合乎宪政观念并为人们普遍认同和遵行的具有确定的宪法拘束力的习惯、传统等。宪法惯例一般产生于特定的政治领域，内容上涉及到国家机关的组织结构安排、工作方式、人员的换届和任期以及各类宪法主体的权限划分等重要事项。而这些事项在一个国家的政治、经济和社会生活中常常具有全局性、方向性和战略性地位，事关国家的宪政目标、体制模式及其运行实践。故而，宪法惯例不同于一般性的法律惯例或商业惯例。从存在样态上看，宪法惯例通常表现为一些既定的习惯和传统，有时候亦以会议决议、纪要、纲领性文件等非法律文本的形式表现出来。相对于成文宪法的明确规定，宪法惯例属于“默示的”宪法规则。因其不具有固化而明确的文本规定，加上其所彰显的政治色彩，故宪法惯例在各国的司法实践中一般不能被法院的司法判决所直接援引。相反，各国法院在宪法惯例适用方面普遍采取“政治问题回避”原则。[1] 正所谓“在本质上属于政治性的问题是永远也不能在法院提起诉讼的”。[2] 然而，宪法惯例之所以称为宪法惯例，还在于其具有惯例属性的相关规则应当具有内在的“合宪性”。它必须与一国的宪法精神、制宪宗旨和宪法原则相契合，并且“不得以违宪行为造成既成的宪政事实而取得合宪地位。”[3] 确切地说，宪法惯例只限于那些具有“合宪性”的惯例和传统。它唯有在一国既定的宪制宪法确定的方向和目标的规制之下方能得以存续和发展。
    宪法惯例根植于特定的语境、国情和体制土壤之中，建立在各国既定的政治生态、法律机制和社会条件之上。随着各国宪政秩序赖以生长的生态条件的变化，某些旧的宪法惯例时常被转化或被打破，一些新的宪法惯例亦随之被创制出来。确切地说，宪法惯例生成和演变的动因是多方面的。制宪主体主观认识能力的有限性与宪法世界的无限性之间的内在张力，为宪法惯例的生成提供了必要与可能。因为，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”[4] 因此，在既有的宪政制度框架范围内，人们总是需要借助于宪法惯例这样一种形式灵活而富有弹性的手段来缓解静态的宪法规范与动态发展的社会现实之间的紧张关系。其中尤为重要的是，现代宪法的政治谦抑性亦为宪法惯例的存活与生长提供了沃土。因为，“现代法治社会应该是一个没有排斥性的社会，是一个宽容程度较高的多值逻辑的社会。”[5] 因而，法治的关键显然不是概念，也不是机械的理论逻辑，而是一种与特定的社会关系相契合并据以维系秩序的实践理性。为此，宪法主体必须积极主动地去适应各种复杂多变的社会政治经济情势，同时又必须在既定的宪法规范内活动而且尽可能地避免频繁地变动宪法文本而伤及宪法的权威。于是，作为一种能够较好地适应各种实际政治情景变化的实际需要而又有助于维系动态稳定的宪法秩序的柔性规则——宪法惯例便应运而生。
    宪法惯例的形成通常包括以下几种方式：第一，政治斗争。在现代国家，政权的交替、政府的更迭、领导人的更换或继任、政治主体的各项决策等，实际上都与一个国家内部各种政治力量对比关系的变化息息相关。现代政治大都是政党政治，尤其是在那些实行两党制或多党制的国家，政党之间通过斗争和妥协而创制的各种宪法惯例比比皆是；第二，政治精英们的言行。例如，国家元首、政府首脑及政党领袖在其所从事的政治活动中表达的某些涉及国家制度和社会制度的政治言行，如果其后被人们普遍遵行并演化为一种传统和习惯的时候，实际上就意味着一项既定的宪法惯例已经形成。例如，美国首任总统乔治.华盛顿在连任两届总统之后，就明确地宣示他不连任第三届，从而奠定了“美国总统任职连续不超过两届”的宪法惯例；第三，国内居于核心地位的国家机关或社会组织开展的某些政治活动。其中，享有管理国家事务和社会事务职权的国家机关在实施宪法的过程中创制的宪法惯例在各国的政治实践中比比皆是。例如，英国议会在其长期的政治活动中形成的“下院每年至少举行一次会议”、“议案审议采取三读程序”等宪法惯例就是明证。
    在各国宪政的演进历程中，宪法惯例常常呈现出不同的变化趋势：第一，宪法惯例被国家机关制定法认可，经由修宪程序转化为成文宪法的规定。例如，美国总统任期两届的宪法惯例始于华盛顿总统，经由杰佛逊总统加以巩固而成为一项宪法惯例。然而，在第二次世界大战中，富兰克林·D·罗斯福迫于形势又打破了这个宪法惯例。第二次世界大战结束以后，美国国会1947年通过了宪法第二十二条修正案。按照该修正案的规定，“非特殊情况，任何人担任总统职务不得超过两次。”至此，美国不仅在惯例与实践上而且在宪法文本上确立起了严格的总统任期制；第二，作为一个国家根本的政治制度而长期被沿用。例如，“国王统而不治”、“君不能为非”等宪法惯例在英国从16、17世纪开始形成以后一直沿袭至今；第三，在战争、内乱等非常态条件下与成文宪法一同被停止或暂停适用。由于社会大环境的变动，使得宪法惯例赖以生存的社会条件已不复存在。此时，宪法惯例一般都要被废止或停止适用；第四，旧的宪法惯例因情势变迁而被一些新的宪法惯例所取代。总之，任何一项宪法惯例的产生的发展，都有其深刻的历史传统、法律基础、政治生态和相应的社会条件。而宪法惯例赖以存续的任何一项条件发生变化，宪法惯例都可能发生变化。
    二、宪法惯例的法律规范性与政治谦抑性
    在人类社会并不算久远的宪制进化历程中，制宪者们设计了种种规范进而构成了各自独立成系统的宪法制度框架，其中当然地保留着宪法惯例存续和发展的空间。因为，人类“创新的能力是有限的，并且当一种制度在某一方面能够很好地运行时，人们便认为没有必要改变这种制度。”[6] 其中，合理地调适宪法惯例的法律规范性与政治谦抑性是各国宪政实践中凸显的一个不可回避的问题。作为一种“默示的”宪法规范，宪法惯例最初只是一些习惯，而这些习惯对于宪法的实施事实上起着重要的作用。尤其是，当政治领域凸显的某些实际问题不可能单纯借助法律手段加以解决的时候，宪法惯例即为其提供了一种调和关系的有效手段，使得各种具有不同的价值取向和利益诉求的宪法主体都能在一个既定的制度框架内始终保持理性和宽容的心态，采取协商、对话等较为温和而非暴力对抗的方式寻求问题解决之策。就此而言，“如果说成文宪法是一部‘死宪法’的话，那么宪法惯例可称是‘活宪法’、‘行动中的宪法’、‘潜在宪法’。[7]
    在发生学上，“如果以宪法的“有”和“无”为逻辑界限，我们通常把支配宪法存在的“应然性”因素称之为“前宪法现象”，而把受宪法支配的“实然性”因素描述为‘宪法现象’”。[8] 严格地说，作为宪法惯例前身的政治惯例，就是一种“前宪法现象”。而宪法惯例不等同于政治惯例，它是围绕宪法精神、制宪宗旨和宪法原则而产生的，显然属于“宪法现象”，而非“前宪法现象”。[9] 政治惯例要变成宪法惯例，其必要的途径就是赋予其宪法效力而使之成为宪法规范。宪法惯例就是为了解决那些既存于纷繁复杂的政治领域中法律所不能解决的政治难题。其规范性的特征就集中地体现为：它“直接影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则或原则所预设，所表达的行为模式，进而达到它的价值目标。”[10] 质言之，宪法惯例是围绕宪法精神、制宪宗旨和宪法原则而形成的。然而它一旦形成，就具有宪法规范的属性。
    如同惯例与法律之间的关系一样，宪法惯例与宪法之间的关系亦既存于经验与逻辑之中。戴雪在《英宪精义》一书中结合英国的宪政实践曾对成文的法律与法律惯例的关系作了经典的阐释：“法律是由法院实施的规则；惯例则不是由法院实施的，而是由人们在政治实践中自觉遵守。惯例之所以得到遵循，是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反”。[11] 詹宁斯则认为，宪法惯例是“人们悉心演成的规则，这些规则正是宪法在实践中发挥作用的方式，并被用来确保宪法在实践中运行符合当时流行的宪法理论。[12] 龚祥瑞教授亦指出：“他们的政治家相信某项举措如为多数人接受，就要成为一项基本原则，并无须形成文字，自然而然地成了习惯，而为未来的政治家所遵守；如不遵守，势必失去其政治前途。”[13]可见，惯例与法律二者都依赖于“普遍的默认”。从世界各国的情况来看，法院并非绝对地不能适用惯例。相反，法院有时侯可以把惯例转变成法律，尤其是在那些实行司法审查体制和践行判例法传统的国家。
    宪法惯例“政治谦抑性”的内涵及其实践意义在于，宪法解释机关和司宪机关在作出任何一项法律行为合宪或违宪的解释和判断之前，有必要严格地把握宪法适用的边界，要避免任何的消极或过激的不理智之举。例如，在早期的一些国家，由于司宪机关缺乏足够的权威，它们尽可能地保持其客观中立和道德中性的立场，不得随意地介入到派别性的政治纷争之中。经验表明，司宪权的过剩，其结果不仅会直接损害司宪机关自身的权威和独立性。而且，在那种“权力不对等”的情况下对“政治问题”的擅自介入，不仅难以发挥司宪权的能动作用，相反还可能因为司宪权的擅自介入而成为毁坏宪政秩序的源头。[14] 此即“政治问题回避”的宪法惯例。美国著名的首席大法官马歇尔在1803 年马伯里诉麦迪逊案的判决书中就明确宣示道：“行政首脑的行为的合法性是否可以在法院受到审查，必须以该行为的性质而定”。按照马歇尔大法官的逻辑：“某些问题属于政治问题，它与国家有关而与单独的个人无关。故此类问题应当由行政首脑负责处理，行政首脑的决定即为最终的决定。对于此类问题，法院显然不能随意地介入。[15] 可见，“政治问题回避”这一默示的宪法规则最初形成于宪法判例而后才成为一项彪炳后世的宪法惯例。
    当然，保持宪法惯例的政治谦抑性的同时亦需要有效地防止宪法的“泛政治化”。一方面，“宪法作为一种地道的政治衍生物，是伴随着政治斗争而生长，同时又作为一种特殊的政治运动形态而存续和发展。现代宪法具有强烈的政治色彩。”[16] 另一方面，宪法无论如何也不应该成为政治权力的附属物和政治利益的副产品，否则将导致宪法的泛政治化。”[17] 所谓的宪法的“泛政治化，就是指宪法在制度建构上凸显出来的政治工具化、制度化倾向，时常表现为种种形态各异的政治实用主义倾向。”[18] 就宪法惯例而言，倘若任由“泛政治化”倾向侵蚀其肌体同时足以左右人们对宪法问题的思维方式的时候，势必就会冲击宪法惯例的法律规范性，进而就会动摇现代宪法赖以存在的法律基础。
    为了确保宪法惯例的法律规范性以及由此而构建起来的宪法秩序不遭到破坏，同时也为了防止宪法惯例的“泛政治化”倾向，现阶段各国都在积极地探索和践行各种行之有效的宪法制度性保障措施。例如，各国都在致力于完善与现代违宪审查制度相契合的宪法责任制度，
    都在致力于建立健全保障宪法良性运行的宪法监督和实施机制，都在致力于完善公民基本权利的宪法救济机制，等等。此外，20世纪以来伴随着各国行政权力日益膨胀和议会权力相对削弱的趋势，各国亦特别重视加强对行政权运行监督的各种法律制度建设，包括对政府首脑弹劾为代表的各项行政问责制度的不断完善，等等。这些制度性保障措施在某种程度上有效地遏制了宪法惯例的异化，有利于最大限度地保障了宪法惯例的法律规范性和政治谦抑性等内在的品质在各国的宪法实践中得以彰显。
    三、宪法惯例的中国语境及其制度性保障
    宪法是我国治国安邦的总章程，宪法惯例则是我国宪法的重要渊源。20世纪80年代至今，尤其是1982年宪法颁布以来，中国的政治、经济、社会文化等各项事业全面发展，各项改革顺利推进，尤其是民主法制建设取得了举世瞩目的成就。2010年，中国特色社会主义法律体系亦如期形成。[19] 尽管如此，我国现价段仍处于一个重要的社会转型期，新的情况和新的问题不断凸显，尤其是宪法实践领域中凸显的诸多重要事项难以用确定的宪法文本规则去调适的时候，还得依赖于一些既贴近于社会现实而又能够解决实际问题的宪法惯例来规制。宪法惯例无疑在很多时候和在很多场域彰显其作为默示的宪法规则所具有的巨大张力和现实适应性。可以预见，随着我国改革开放和法治建设进程的不断推进，宪法惯例在引导我国立宪、修宪、宪法的解释、实施方面势必发挥更加重要的作用。正是在这个意义上说，宪法惯例对于当下中国的宪政建设和未来的制度发展仍然要发挥不可替代的作用。
    确切地说，在我国宪法制度发展的各个历史阶段，都形成了一些重要的宪法惯例。例如，宪法制定或被修改后到底由谁向社会公布，我国宪法文本并没有作出明确的规定。事实上，自1954年宪法由第一届全国人大主席团公布以后至今，我们一直沿用“由全国人大主席团公布宪法”这种方式。它已经形成为我国的一项宪法惯例。再例如，“政协会议同人大会议同时召开，政协委员列席人大会议”的“两会”制度也是我国多年以来形成的宪法惯例。这些惯例的形成，客观地反映了我国现行宪法制度和政治体制的基本特点和运作规律，也是经过实践证明了的符合我国议事决策和完善党领导国家事务的实际需要的。当然，事物也是不断发展变化的。随着人们认识水平的不断提升和法治观念的逐步加强，我国某些旧的宪法惯例经过实践检验已经不合时宜而被转化。例如，全国人大常委会审议法律草案“两度审议付诸表决”规则在我国立法领域长期以来都作为一项重要的宪法惯例而存在，直至《立法法》出台之前。《立法法》则结合我国长期以来的立法实践经验对该宪法惯例进行了发展性地“转化”，进而确立起了我国现行立法制度框架内“全国人大常委会审议法律草案三度审议付诸表决”的成文法规则。
    经验表明，朴素而谦抑的宪法惯例在很多情况下可能都要比成文的宪法条款管用得多。一方面，宪法惯例在很多情况下对于弥补成文宪法原则性规范之不足，弥补频繁修宪之弊症，从而起到“活化”宪法精神和原则的实际作用，这对于切实地保障宪政制度的平稳过渡显然具有不可替代的作用。另一方面，宪法惯例有时候还能促使国家的立宪宗旨和宪法精神得以延伸，同时可为探索中国特色的宪法变迁模式积累经验。例如，我国1982年宪法文本最初确认的“个体经济”是“社会主义公有制经济的补充”这样的规制模式，[20] 并没有明确规定私营经济等其他非公有制的经济形式的宪法地位，其直接的示范效应就是使得我国上个世纪80年代中后期以来不断地扩大“个体经济”规模，进而使得私营经济这样的非公有制经济形式亦蓬勃兴起，给社会主义市场经济的发展带来了活力，也为我国其后通过的宪法修正案逐步吸收和采纳。可见，宪法惯例在某种条件下也有利于保障一个国家的经济和社会发展并有利于推进相应的宪制变革。
    改革总免不了在“试错”中进行。我们也看到，宪法规范系统自身所存在的非司法适用性，以及某些“泛政治化”倾向同样凸显在我国现阶段既存的某些宪法惯例当中。改革开放以来三十多年的中国经验也表明，我们的法治实践在总体上尚滞后于经济社会发展的实践。在我们今天的这样一个中国特色社会主义法律体系已经形成的“后立法”时代，“我们的法律体系虽然已经形成，但其本身也并不是完美无缺的，这当中既有一些现行法律需要修改的问题，也有部分配套法规急需制定的问题，还有个别法律尚未出台的问题，这主要是由于立法条件尚不成熟、各方面的认识不尽一致，需要在实践中继续探索，积累经验。” [21] 例如，地方立法权的设定及其运行如何“依宪”进行？地方性法规的合宪性审查应当遵循什么样的程序？诸如此类的事项调整在我国现行宪法和相关的法律文本中都还尚付阙如。
    宪法和法律的完善绝非一朝一夕的事情，它常常需要人们在探索中渐进，故不断地探索制度变革之道无疑是法律制度建设的永恒主题。就上述问题而言，我国地方立法机关在实践中创制的某些程序性惯例就彰显其特殊的宪法价值。例如，地方立法过程中的政治协商、社会参与、咨询专家等一些习惯性做法和程序性规则，在我国很多地方的立法实践中都形成了惯例。再例如，我国地方各级人大常委会在开展执法检查工作时，常常吸收相关专业及法律方面的专家参与其中。专家们虽然不属于《监督法》规定的执法检查组的人员，但他们可以协助执法检查组查找问题，从专业角度提出相应的改进意见和建议。[22] 这一措施无疑是提高人大常委会执法检查质量和效果的程序性惯例。此类程序性惯例显然既符合我国现行宪法、法律的原则和精神，同时也可为我国地方立法和执法程序的完善提供弥足珍贵的地方性知识。笔者就此认为，为了保障宪法惯例引导我国立宪、修宪、宪法的解释、实施方面发挥其应有的作用，有必要进一步探索某些反映宪法自身运行规律同时又与我国的国情体制相符合的程序性惯例，使其践行于人们的行为习惯和社会生活，并使其成为当下中国宪制变革的推手和秩序生长的动力。总之，随着我国宪法制度及其相关运行机制的不断完善和发展，当我们建立起一整套完善的宪法解释、监督和实施制度，特别是当我们将宪法规范适用于具体的案件作为评判人们行为对错标准，当宪法权威成为一切政治权力赖以建立的基础，当依宪治国和宪法至上观念成为主导我们政治生活和社会生活的核心价值观念的时侯，产生上述种种问题的根源自然也就消除了。
    张义清，单位为湘潭大学法学院。
    【注释】
    [1]See Marbury v.Madison,I Cranch 137,2L Ed 60(1803)； Gerald Gunther Law,Tenth Edition,Foundational Press,1980.
    [2]See Marbury v.Madison,I Cranch 137,2L Ed 60(1803)； Gerald Gunther Law,Tenth Edition, Foundational Press,1980.
    [3]郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第402页。
    [4]梅因：《古代法》，北京商务印书馆1992年版，第15页。
    [5]张彩凤：《法治主义》，《当代英国法治理论的多元主张》，载《中国人民公安大学学报》2003年第2期。
    [6]【英】W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1998年版，第86页。
    [7] 徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第99页。
    [8] 张义清：《政治宪法与宪法政治考辨》，载《学术探索》2005年第6期。
    [9]这一点从前面的论述可知，政治惯例是宪法产生的应然性因素，而宪法惯例是在宪法产生以后才出现的，是受宪法支配的．
    [10] 张文显：《应当重视和加强法律行为研究》，载《中外法学》1993年第1期。
    [11]【英】W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1998年版，第86页。
    [12]【英】W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1998年版，第56-57页。
    [13]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第96页。
    [14]张义清：《变革社会中的宪政秩序》，人民出版社2011年版，第78页。
    [15]See Marbury v.Madison,I Cranch 137,2L Ed 60(1803); Gerald Gunther Law,Tenth Edition ,Foundational Press,1980.
    [16] 张义清：《政治宪法与宪法政治考辨》，载《学术探索》2005年第6期。
    [17] 张义清：《政治宪法与宪法政治考辨》，载《学术探索》2005年第6期。
    [18] 参见张义清:《宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思》，载《当代法学》2006年第6期。
    [19]吴邦国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的讲话》，中央政府门户网站，www.gov.cn，最近访问时间：2011年01月26日11:30，新华社北京2011年1月26日电。
    [20]我国1982年宪法文本第十一条明确规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”
    [21]吴邦国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的讲话》，中央政府门户网站，www.gov.cn ，最近访问时间：2011年01月26日11:30，新华社北京2011年1月26日电。
    [22]参见李飞主编：《中华人民共和国各级人大常委会常务委员会监督法释义》法律出版社2008年版，第88页。