朱广新：论合同订立过程中的格式之战问题

    内容提要: 格式之战是随着格式条款在缔约中的广泛使用而产生的合同法问题。我国《合同法》在混合继受《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》关于合同订立的规则时，照搬《联合国国际货物销售合同公约》的做法，仅对扩张或改变要约内容的“承诺”作出了一般性规定，未对格式之战问题作出特别规定。如何解决格式之战问题因而引起学界关注。由于格式之战属于由特殊缔约方式产生的特殊法律问题，并且由于“最后一击”规则存在极其明显的弊端，所以应当参考其他国家学者对《联合国国际货物销售合同公约》的解释以及像德国这样的国家关于处理格式之战问题的法律变迁，并根据我国《合同法》第3条与第39条分别规定的法律地位平等、实质公平原则，将“击倒”规则确定为解决格式之战问题的基本方法。
    关键词: 合同的订立，格式之战，镜像规则，“最后一击”规则，“击倒”规则
    一、问题的提出
    格式之战，有时也称作格式之争，乃由英文“battle of the forms”迻译而来。其所涉问题是，当事人双方在缔约过程中向对方提出的格式条款发生冲突时，如何确定合同是否成立及合同的条款（如果合同成立）。其典型案型为，缔约当事人一方以格式条款（如订货单）向另一方发出订立合同的要约，另一方则以己方声称为承诺的格式条款（通常为订货单或通知单、确认书）予以回复，后者的“承诺”表示实际上包含了新增条款或不同于要约的条款，而要约人收到该“承诺”表示后，未作任何反对而直接向对方履行了合同，后因交易条件发生突变（如价格上涨或下跌），双方当事人对合同是否成立或合同的条款发生争议。从比较法上看，解决格式之战问题的方法或规则主要有三种：“最先一击”规则或方法(first -shot rule or approach)[1]、“最后一击”规则或方法(last-shot rule or approach)[2]与“击倒”规则或方法(shock-out rule or approach)[3]。“最先一击”与“最后一击”皆为枯燥法学语言中少见的甚为形象的隐
    喻之语，其意大致为，在由发生冲突的格式条款形成的“战斗”中，率先开枪或开最后一枪者赢得战斗。“击倒”一语同样是一个比喻词，意指缔约当事人双方各向对方提出的格式条款、彼此发生冲突的条款因被对方击倒或击中而丧失战斗力（失效），彼此未发生冲突的条款皆以胜利者的身份赢得战斗（成为合同的条款）。因此，所谓的“格式之战”，实为一种比喻用语，比较规范的说法应为合同订立过程中发生的格式条款冲突，该冲突主要表现为合同是否成立及合同的条款是什么。
    显而易见，格式之战是随着格式条款在订约中的普遍采用而出现的法律问题。依社会经验，以格式条款订立合同的现象发生得越多，格式之战问题产生的几率就越大。虽然很多国家的国内法与国际性法律文件很久以前就曾探索过解决格式之战问题的立法方法，但至今并未能取得真正令人满意的效果。从德国、法国、英国、美国等国具有重要影响的案例来看，如何解决格式之战问题，并无固定不变的统一方法。相比于以上两种情况，格式之战问题吸引的学术注意力令人惊讶，有学者认为，其研究数量已超过了问题的实践意义。[4]
    我国《合同法》第39条至第41条虽然对以格式条款订立合同作了特别规定，但不知何故，这些规定根本未提及格式之战问题。不过，《合同法》第30、 31条对“扩张或改变要约内容的‘承诺’表示”作出了一般性规定，有学者据此认为，对于格式之战，《合同法》采取了有限制的“最后用语”规则。[5]所谓 “最后用语”(the last word)，是德国学者使用的类似于“最后一击”的法律用语。众所周知，以格式条款订立合同属于合同订立的一种特殊方式，格式之战问题因此亦可看作合同订立中的一个特殊问题。以一般规则解决特殊问题虽然未尝不可，但这种做法能否顾及问题的特殊性，则不无疑问。
    我国《合同法》是混合继受的产物，其中的要约与承诺规则主要以《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）为继受对象，其第30、31条的规定也非常类似于《公约》第19条的规定。同样地，《公约》对格式之战问题也未设任何特殊规定，而以格式条款订立合同在国际货物买卖活动中其实比在国内更为常见，因而格式之战问题不可能不属于《公约》应予以规范的问题之一。以此而言，在我国《合同法》寻找解决格式之战问题的合适方法时，《公约》的相关解决方法似乎不无参考价值。本文拟以《公约》第19条规定的解释、适用为基础，参酌同样继受《公约》中有关要约与承诺规则的《国际商事合同通则》（以下简称《通则》)、《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》)以及最新合同法统一立法文件《欧洲示范民法典草案》解决格式之战问题的规则或方法，对我国《合同法》如何比较合理地解决格式之战问题提出意见。
    二、《公约》第19条的理解与适用
    《公约》第19条由以下三款构成：“(1)声称为承诺要约但包含添加、限制或其他变更的答复，是拒绝要约并构成反要约。(2)然而，声称为承诺要约但包含未实质性变更要约条款的新增或不同条款的答复，除非要约人未不适当迟延地口头或发送通知反对该差异，构成承诺。如果要约人未作此种反对，合同的条款由要约的条款和承诺包含的变更内容组成。(3)关于价格、付款、商品质量与数量、交付的地点与时间、当事人一方对另一方的责任范围、争议解决及其他事项的新增或不同条款，被视为实质性变更要约的条款。”由法条文义可明显看出，第1款是关于声称为承诺但实际上扩张或改变要约内容的“承诺”表示的效力的一般规定；第2款是对第1款的例外规定；第3款则对第2款的核心术语“实质性变更要约”进行了定义性规定。三款规定之间不仅形式上环环相扣，而且实质上具有紧密的牵连关系。总体看来，《公约》第19条以将承诺区分为实质上不同于要约条款与非实质上不同于要约条款为架构，目的主要是为了缓和“镜像规则”的僵化性，以增强交易规则的灵活性、实用性。[6]
    （一）对《公约》第19条的具体理解
    《公约》第19条第1款是《公约》第18条确立的“镜像规则”(mirror-image rule)的逻辑后果。根据《公约》第18条，承诺是受要约人作出的表明同意要约的声明或其他行为。立法者之所以进一步作出像《公约》第19条第1款这样的规定，不是为了再从消极方面强化承诺的性质或镜像规则，而是为了实现两个目的：第一，将扩张或改变要约内容的“承诺”表示规定为一项具有法律效力的意思表示——反要约或新要约，以维护缔约当事人双方此前已经取得的缔约成果，尽量减少缔约中的浪费行为；第二，旨在合乎逻辑地引出一项镜像规则的例外规定，即《公约》第19条第2款规定。比较而言，第二个目的更为重要，因为《公约》第19条整体上主要是为了确立镜像规则的例外规定。
    由立法史看，《公约》第19条第1款的前身是1964年《海牙合同成立统一法》(ULFC)第7条第1款，它实际上是一项被两大法系普遍承认的传统规则，[7]这也是《公约》折中调和特性的典型体现之一。纯粹从法技术上讲，《公约》第19条第1款实际上确立了“要约—反要约—承诺”的缔约模式，这种模式既扩大了缔约当事人的缔约机会，又增加了缔约风险。在此缔约模式下，本为要约人与受要约人的缔约当事人，因“反要约”程序而很可能不断互换身份，即原初的要约人可能成为受要约人，而本该为受要约人的当事人则可能相应地变成了要约人。由于承诺是对要约无条件、无增改的同意，是合同订立的最后一个步骤，所以 “反要约”的条款实质上决定着合同的条款。如将此种规则应用到格式之战中，最后提出格式条款的一方（反要约人）实际上赢得了战斗的胜利。因此，《公约》第 19条第1款被看作标准的“最后一击”规则。
    由其所用“然而”(however)这个转折连词不难看出，《公约》第19条第2款是为了破除同条第1款之常规而确立的一项例外规定，即“承诺”表示即使扩张或改变了要约的条款，但如果由此产生的差异不是实质性的，则视为有效承诺。由于《公约》第19条第1款只是其第18条的一种逻辑后果，故第19条第2款实质上是对第18条确立的镜像规则的一种突破或缓和，这实际上是第19条的点睛之笔。[8]不过，能否缓和镜像规则取决于两个条件：一是承诺表示未实质性地变更要约的条款；二是要约人未不适当迟延地反对变更要约的“承诺”表示。前者是一个实体性条件，其关键是如何理解“实质性变更”这一抽象用语；后者可看作一个程序性条件，目的是为了尊重要约人的意思，维护镜像规则。由于格式之战通常发生于原要约人默示地承诺（以履行行为作为承诺方式）原受要约人的反要约情形，故而将《公约》第19条第2款适用于格式之战问题的紧要之处是如何界定“实质性变更”这一不确定用语，该用语外延之宽窄直接决定了该条款能在多大程度上缓和镜像规则，并决定了“最后一击”规则的适用范围。
    为了增强法律适用的明确性并确保交易安全，《公约》第19条第3款对“实质性变更”作了列举性规定。由于该规定采取了一种非穷尽列举的立法技术，造成几乎所有扩张或改变要约条款的情况皆可纳入实质性变更之中，《公约》在此方面的案例法也证实，对要约的绝大多数变更被归为实质性变更。[9]受此影响，非实质性变更要约条款的情形，相应地少之又少。因此，《公约》第19条第2款的适用范围事实上甚窄，它对镜像规则的缓和程度相当小，这意味着“最后一击”规则具有相当大的用武之地。换言之，在规范扩张或改变要约条款的“承诺”表示问题上，《公约》实质上坚持了严格维护传统的镜像规则或“最后一击”规则的立场。[10]
    总而言之，在规范扩张或改变要约条款的“承诺”表示问题上，《公约》在缓和僵化的镜像规则上并未取得明显突破，传统的“最后一击”规则在《公约》上具有相当大的适用机会，尽管它事实上存在很多弊端。然而，如下文将要指出的，大多数《公约》研究者与法院并不接受这种严格的文义解释结论。另须指出的是，《公约》第19条有关实质性变更与非实质性变更的区分，因其不确定性与难以操作而遭到很多人的诟病。
    （二）《公约》第19条是否适用于格式之战问题的解释意见
    《公约》第19条只是宽泛地对扩张或改变要约条款的“承诺”表示作了一般规定，根本未提及以格式条款订立合同引发的格式之战问题。由立法史看，此种结果是《公约》的立法者有意而为之。[11]以格式条款订立合同在对交易效率要求更为迫切的国际货物贸易中屡见不鲜，因此，在起草《公约》期间，工作组曾考虑过是否明确设立处理格式之战问题的特别规则，相关提议也曾引起广泛讨论。但是，《公约》最终放弃了专门规定格式之战问题的打算。主要理由是，在规范格式之战问题上，无论是各国的国内立法还是国际性立法文件皆未取得真正令人满意的效果。[12]
    格式之战问题既然属于《公约》意欲解决的问题之一，在未为此设立特别规则的情况下，与其紧密相关的《公约》第19条自然会被理解为解决格式之战问题的首要选择。这一点得到了绝大多数学者的赞同。[13]作此选择的主要理由为：第一，该条规定的“最后一击”规则本身比较简便实用，因为它可根据缔约时机予以形式性判断；第二，能够以此实现对《公约》的统一解释，并由此确保格式之战问题解决方法的确定性、可预见性。第一个理由比较中性，第二个理由则反映了《公约》对交易安全的特别期待。
    不过，亦不可忽视的是，虽然大多数法院与评注者将《公约》第19条规定的“最后一击”规则或方法适用于格式之战案件中，但是越来越多的法院更喜欢适用他们自己国家的法律或采取“击倒”方法，
        
    尤其是在合同已经成立而当事人仅对如何确定合同条款发生争议的情形下，解决格式之战问题的方法更是复杂多样。一些法院对此适用“最后一击”规则，一些法院适用“击倒”规则，还有一些法院创造了其他替代方法。[14]这些不同解决方法给国际贸易带来相当大的不确定性。为确保解决格式之战问题方法的确定性、可预见性与稳定性，提高法律适用的统一性，有研究者认为，应当将《通则》第2.22条与《原则》第2：209条用作《公约》的漏洞填补方法或解释性工具。[15]?
    （三）《公约》第19条适用于格式之战问题的主要弊端
    依据上述分析，《公约》第19条实际上确立了两项规则：(1)实质性改变要约条款的“承诺”表示，是对要约的拒绝，构成一项反要约或新要约；(2)未实质性改变要约条款的“承诺”表示，视为一项有效承诺。第一项规则不仅是镜像规则的逻辑后果或附带产物，而且是“要约一承诺”缔约模式的必然产物或不可或缺的组成部分。如果将“要约一承诺”缔约模式适用于以格式条款订立合同的情形，第一项规则不仅是解决格式之战问题的方法，而且实质上是引发格式之战的制度诱因。具言之，由于合同的内容主要由要约的条款决定（镜像规则），在以格式条款订立合同的情形下，以自己的格式条款为准订立合同，以赢得交易的主动权，自然成为趋利避害的缔约当事人的不二选择(“要约—反要约—以行为承诺”是这种选择的法律基础）。为此，在以时间为序、以要约与承诺为名相继提出的两种格式条款中，后者总是存在扩张或改动前者从而赢得主动（控制未来合同的条款）的激励，如果双方一再反复地像打乒乓球那样你推我打地提出不同格式条款(“最后一击”规则的“乒乓效应”），格式之战的硝烟即会燃起，商业交易由此可能陷入繁琐、冗长的形式主义泥沼。因此，被称为解决格式之战问题的“最后一击”规则，其实即是格式之战问题的始作俑者，而“最先一击”规则与“击倒”规则则纯粹是为解决格式之战问题而特别设立的法律规则。
    此外，以“最后一击”规则解决格式之战问题还屡遭如下批评：第一，它偏重于保护最后发送格式条款的当事人（通常为卖方），在先发送格式条款的当事人常被置于一种弱势地位，因为该方当事人一旦接受最后发送格式条款的当事人的履行，该接受则被看作默示的承诺，而实际上其可能完全不知最后发送格式条款者的不同意思；如果不接受最后发送格式条款的当事人的履行，可能会产生合同不成立的后果。第二，它以格式条款提出的先后时机的不形式性地确定合同的成立及合同的条款，既武断又有些机会主义。
    三、《通则》、《原则》及《欧洲示范民法典草案》规范格式之战问题的方法
    由于以格式条款订立合同早已成为商事交易尤其是国际贸易中的寻常现象，故无论如何格式之战是一个难以避免的法律问题。鉴于此，尽管被许多国内法明确采用的解决格式之战问题的三种方法皆存在不同程度的缺陷，旨在统一交易规则的《通则》与《原则》还是为解决格式之战问题设立了明确规定。代表最新私法统一化趋向的《欧洲示范民法典草案》也完全吸收了《原则》解决格式之战问题的方法。由于我国《合同法》在制定之时同样参考了《通则》与《原则》有关要约与承诺的规定，所以《通则》和《原则》在规范格式之战问题上的做法，对于确立我国合同法上解决格式之战问题的规则同样不无参考价值。
    （一）《通则》(1994年版）的相关规定
    《通则》在借鉴《公约》相关规定的基础上亦对要约与承诺作出了一些创新性规定。对于扩张或改变要约条款的“承诺”表示问题，《通则》以缔约双方是否皆以格式条款订立合同为标准设置了两套规则。对于双方皆未采用格式条款订立合同或仅有一方以格式条款订立合同的情形，《通则》抄袭了《公约》第19条第1、 2款的规定；对于双方皆以格式条款订立合同并由此引发格式之战的情形，《通则》第2.22条（在2010年版《通则》中体现为第2.1.22条）明确采纳了“击倒”规则。
    《通则》第2.11条（在2010年版《通则》中体现为第2.1.11条）关于“更改的承诺”(modified acceptance)的两款规定可以说完全照搬了《公约》第19条第1、2款。具言之，其第1款一字不差地照抄了《公约》第19条第1款规定的反要约规则；其第2款除将《公约》第19条第2款规定中的“口头或发送通知反对该差异”(objects orally to the discrepancy or dispatches a notice to that effect)简化为“反对该差异”(objects to the discrepancy)之外，其余均采用了《公约》第19条第2款的规定内容。由《通则》的官方注释看，之所以未沿用《公约》第19条第3款关于实质性变更要约条款的定义性规定，主要是出于如下考虑：何为“实质性的”变更不能抽象地确定，而总是取决于每一个案件的具体情况。与价款或付款方式、非金钱债务的履行时间与地点、一方当事人对另一方的责任范围或争议解决有关的新增或不同条款，通常但并非必定构成对要约的实质性变更。就此所应考虑的一个重要因素是，新增或不同条款在相关贸易领域是否被一般性地使用，并不因此使要约人感到意外。显然，《通则》采取了较为灵活的限制镜像规则的立场。这显然比较有助于缓和镜像规则的僵化性，并缩小反要约规则(“最后一击”规则）的适用范围，但是其同时也造成了法律适用上的不确定性、不可预见性。
    除了上述不同于《公约》的规定外，《通则》不再在是否规范格式之战问题上犹豫不决，而是创造性地以“格式之战”(battle of forms)为名在第2.22条作出了如下规定：在当事人双方使用格式条款订立合同，并对除格式条款以外的条款达成协议时，合同依据协商一致的条款与实质上相同的格式条款订立，除非一方当事人之前或之后明确表示，并未不适当迟延地告知对方，其不愿受这种合同的约束。如《通则》的官方注释明确指出的那样，该规定采纳了“击倒”学说(“knock -out”docrine)，该学说最为显著的特征是，即使缔约当事人双方相互交换的格式条款存在冲突，不管冲突有多大，合同仍然会成立。很明显，《通则》第2.22条构成了第2.11条关于“更改的承诺”之一般规定的例外。
    相比于两个极其具有程序性的“最先一击”与“最后一击”方法（在缔约程序中提到条件的时机选择是一个非常具有决定性的因素），“击倒”方法是一个比较实质性的方法(substantive approach)，它考虑当事人双方的条件内容，显得比较务实，并符合当今合同范式（主要指格式条款的广泛使用）的需要。[16]由于不是以提出格式条款的时机形式性地确定合同是否成立以及合同的条款，而是以格式条款的具体规定“求同去异”地尽可能寻求当事人双方的相同意思表示，所以“击倒”方法不但充分尊重了缔约当事人双方的意思，而且具有激励缔约当事人尽可能积极地提出更为完善的格式条款的社会效果。[17]
    须指出的是，“击倒”方法在适用上不是剔除相互冲突的格式条款，而是在双方当事人相互冲突的格式条款中寻找、发现实质上相同的条款，并以这些条款与当事人双方自由协商达成一致的个别协商条款组成合同的条款。如果这样组合而成的合同条款存在缺漏，那么，该缺漏应通过法律的补充性规定、习惯或交易惯例予以补充。在实践中，通常由法院填补因格式条款彼此被“击倒”而造成的合同条款漏洞。以此而言，“击倒”方法具有积极促成合同成立的效果。但是，就具体法律适用而言，实现“求同去异”并非易事，因为此所谓“同”不是格式条款形式上的相同或相似，而是格式条款所涉事项的相互一致。以此而言，“击倒”方法其实提出了如何合理解释双方各自提出的格式条款的问题。
    （二）《原则》的相关规定
    《原则》关于合同成立的规定非常类似于《通则》，除了以“更改的承诺”为名对扩张或改变要约条款的“承诺”表示作出一般规定（第2:208条）外，又以“冲突的一般条件”为名对“格式之战”问题作出了特别规定（第2:209条）。由《原则》的具体规定看，无论是一般规定还是特别规定，皆与《通则》的相关规定存在一定差异。以下仅仅分析《原则》第2:209条第1、2款的特别规定，该条规定的具体内容为：(1)如果当事人双方对除要约与承诺涉及的相互冲突的合同一般条件之外的内容达成协议，合同仍然成立。实质上相同的一般条件构成合同的一部分。(2)然而，在下述情形下，合同不成立：(a)如果当事人非以一般条件的形式提前明确表明，其不愿受据第1款成立的合同的约束；或者(b)如果当事人无迟延地告知对方当事人，其不愿受此种合同的约束。可明显看出，《原则》在解决格式之战的问题上采取了与《通则》基本相同的做法，即采纳了“击倒”规则。稍微有所区别的是，《原则》以更加精确、具体的方式规定了“击倒”规则的例外，即在两种情况下，格式之战的当事人一方可以不受“击倒”规则的束缚。这样做显然是为了凸显对缔约当事人意思的尊重。另外，《原则》第 2:209条第2款所设立的第一种例外，也值得一提。它要求当事人一方如果不愿接受“击倒”规则的约束，不能在自己的格式条款中表达这种意思，而必须另外作出明确的意思表示。
    总体看来，《通则》与《原则》在规范“变更的承诺”方面吸收了《公约》的“最后一击”规则。但是，对于格式之战问题，它们明确作出了拒绝接受“最后一击”规则而采取“击倒”规则的特别规定。不过，“击倒”规则并非适用于一切场合，且当事人可以提前或事后明确排除其适用。
    （三）《欧洲示范民法典草案》的相关规定
    在规范“更改的承诺”与“格式之战”问题上，代表合同法统一化最新趋向的《欧洲示范民法典草案》完全接受了《原则》的相关规定，其第2-4:208条规定了“更改的承诺”，第2-4:209条以“冲突的格式条款”(conflicting Standard terms)为名规定了格式之战问题。
    四、我国《合同法》解决格式之战问题的方法
    我国《合同法》第二章“合同的订立”规定的要约与承诺规则是继受其他法律文件的结果。《公约》、《通则》及《原则》的相关规定，是我国《合同法》的主要继受对象。然而，就格式之战问题而言，虽然我国《合同法》在第39条至第41条对采用格式条款订立合同的方式作出了特别规定，但其并未像《通则》与《原则》那样明确规范格式之战问题，而是像《公约》那样仅仅在第30、31条对扩张或改变要约条款的“承诺”表示作出了一般规定。《合同法》的此种独特规范方式，在解释论上引出的一个重要问题是，在解决格式之战的问题上，我们到底应采取何种解释方法。在回答该问题之前，有必要分析一下《合同法》第30、31条的具体规定。
    （一）《合同法》第30、31条规定的基本内容
    《合同法》第30、31条虽分属两个条文，但它们实际上只规定了一个问题，即扩张或改变要约条款的“承诺”表示的法律效力。《合同法》第30条由三句话组成，涉及三项内容。第一句“承诺的内容应当与要约的内容一致”，在《合同法》第21条规定的“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的基础上，以最直接、最明确的方式确认了传统的镜像规则。第二句“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”，是对作为第一句之逻辑后果——反要约规则(“最后一击”规则）的明确规定。“为”应解释为“视为”，“新要约”即以原要约人之要约为基础的“反要约”。第三句“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，是对第二句的关键词“实质性变更”的定义性规定。
        
    这三句话在规范内容上层层深入，体现了紧密的逻辑关联。由于《合同法》第21条已经对承诺作出了定义性规定，所以从规范体系上讲，该法第30条的功能完全在于确立“最后一击”规则，也就是反要约规则。
    《合同法》第31条所作“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”的规定，明显属于旨在缓和该法第30条之镜像规则的例外规定。[18]《合同法》第30、31条因此构成一般规则与特殊规定的体系关系，为了体现二者之间的逻辑关联，将它们合并规定在一个条文之内比拆开分别规定更便于法律规范的理解与适用。
    从作为被继受法的《公约》、《通则》及《原则》的相关规定看，我国《合同法》第30、31条在规范“更改的承诺”上明确采用的“实质性变更”与“非实质性变更”的规范结构与用语，虽然非常类似于《原则》第2:208条关于“更改的承诺”的规定，但是由规范的实质内容看，它更神似于《公约》第19条的规定。如此断言的根本理由是，《合同法》第30条像《公约》第19条第3款那样以非穷尽列举的方式对实质性变更作出了明确界定，而《通则》与《原则》在继受《公约》时则有意放弃了对实质性变更的定义性规定，将它作为一个与具体案情紧密相关的个性化问题完全交由法院裁决。这种做法为缓和镜像规则、减少“最后一击”规则的不良后果预留了非常大的空间。
    由于对实质性变更的界定比《公约》第19条第3款还要宽泛，《合同法》事实上更钟情于传统的镜像规则。为此，有种解释认为，我国《合同法》第30条 “所列实质性条款在实际交易的具体合同中是否构成实质性改变，还需要就个案进行具体分析”。[19]此种解释意见在一定程度上避免了对实质性条款的宽泛理解，有可能为该法第31条争取更多的适用机会。然而，不管我们对该法第30条第3句的规定作出多么严格的解释，终究难以改变这样一种事实：在规范“更改的承诺”问题上，《合同法》采纳了传统的“最后一击”规则。
    （二）关于格式之战问题的主要解释论意见及其批判分析
    格式之战问题早在20世纪90年代即引起我国学者的注意。初始的研究主要以《公约》第19条为主，其后随着《合同法（征求意见稿）》的公布，我国在解决格式之战问题上应采纳何种规则激发了个别学者的研究兴趣。[20]然而，不知何故，在《合同法》颁布之后，学界对格式之战问题的研究少之又少。与此相关的主要问题是，在解决格式之战问题上，我们到底应采取何种解释方法。从现有合同法研究成果看，鲜有学者对此作出系统的思考。总体看来，绝大多数合同法著述只字未提格式之战问题，个别合同法著作或论文虽然提到或专门研讨了格式之战问题，但是它们要么只是从比较法角度简要介绍了格式之战问题的解决方法， [21]要么仅依《合同法》第30、31条的规定得出我国对于格式之战问题采纳了“最后一击”规则的结论，[22]要么认为我国《合同法》应摈弃“最后一击”规则，接受在国际上较为通行的“击倒”规则。[23]
    显然，对于格式之战问题，很多学者至今既尚未意识到以格式条款订立合同的特殊性，又未充分认识到“最后一击”规则的显著缺陷。个别研究虽然看到了“最后一击”规则的缺陷，但对能否通过法律解释为《合同法》解决格式之战问题寻找一种更为妥当的方法则毫无兴趣。
    法学研究在很大程度上采用一种价值导向性思维，法律解释不能仅仅满足于确定一种明确的法律适用意见，而应在法律文义许可的范围内尽力寻找一种于法律关系当事人各方或双方较为公平合理的问题解决方案。单纯依文义解释方法看，“最后一击”规则无疑是我国《合同法》规定的解决格式之战问题的基本方法。《合同法》的立法者在对以格式条款订立合同的方式作出特别规定（第39条）时，置之不理格式之战这个特殊问题的立法选择，在缺乏立法理由书的情况下，似乎也容易使人据此认为格式之战问题同样可以通过《合同法》第30、31条的规定得以处理。
    然而，如前所述，“最后一击”规则虽被当作解决格式之战问题的方法之一，但它实质上是引发格式之战问题的制度诱因^将事件发生的原因作为解决事件的方法，很明显既在逻辑上难以说得通，又不符合生活常识。仅从这一点上讲，“最后一击”规则也不宜作为解决格式之战问题的方法，更何况该种方法会产生那么多的消极后果。
    有人也许会反诘道，对《合同法》第30条依文义解释方法根本无法得出两种以上的解释结论，只能得出确立了“最后一击”规则这一唯一结论，在此情况下，怎么还会存在进一步解释《合同法》宜采取哪种方法解决格式之战问题的可能性？该反问虽不无道理，但严重忽视了两个重要问题:第一，格式之战是以格式条款订立合同时产生的一个特殊法律问题，它仅适用于缔约当事人双方皆采取格式条款订立合同的情形。在合同订立过程中，仅由一方当事人使用格式条款，不会产生该问题;双方当事人中没有任何一方使用格式条款的，更不会产生这样的问题。第二，从《合同法》第二章“合同的订立”的规范体系脉络看，《合同法》第30、31 条的规定明显旨在规范由一般缔约方式（要约与承诺）产生的“更改的承诺”问题，这些规定并未顾及到由特殊缔约方式产生的格式之战问题。
    因此，对于如何解决格式之战这个特殊问题，法律解释存在如下选择：如果存在其他更佳解释方案，完全可以不依赖《合同法》第30、31条的规定。支持此种选择的根本理由是，一般规则根本不可能兼顾到格式之战问题的特殊性。
    （三）我国《合同法》解决格式之战问题的方法选择
    在寻求解决格式之战问题的合适方法时，应当充分认识到我国《合同法》在规范以格式条款订立合同上的立场或做法，而不应仅将目光局限于第30、31条的规定。这是我国《合同法》与对以格式条款订立合同的情形未作任何规定的《公约》的最大不同之处。综合考虑以下诸种情况，应将“击倒”规则确立为解决格式之战问题的基本方法。
    1.“最后一击”规则具有严重缺陷。“最后一击”规则实质上是引发格式之战问题的制度性原因，将其当作解决格式之战问题的基本方法，难免会引发如下消极后果：在缔约过程中一直顽强坚持到对方不再或不愿“恋战”的一方，最终赢得战争的胜利。这种“拖延战术”会鼓励缔约当事人仅仅注重有利于自己的缔约形式，而不会对对方利益作过多的考虑。这明显会纵容缔约中的恶意行为，与缔约阶段当事人须秉持的诚实信用这一基本行为准则严重相悖。据此，在决定如何解决格式之战问题时，如果不是万不得已，应尽可能排除适用《合同法》第30、31条的规定。
    2.实质公平是采用格式条款订立合同须遵循的基本原则。根据《合同法》第39条关于以格式条款订立合同的一般规定，凡以格式条款订立合同，皆应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由《合同法》第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定可以看出，此处所言“公平原则”，不是指缔约程序上的公平，而是指实质意义上的公平，合同任何一方的权利与义务应当相称或均衡。另外，相比于《合同法》第54 条中显失公平规则所要求的公平，格式条款情形下的公平，是一种客观公平或结果公平。[24]据此，缔约当事人双方之间实质上应公平相待，这应成为规范当事人双方皆以格式条款订立合同之情形的基本原则。以“击倒”规则作为解决格式之战问题的基本方法显然比较符合《合同法》第39条的规定，而纯粹注重缔约形式的“最后一击”规则则明显与实质公平原则相违。
    3.当事人法律地位平等是《合同法》的一项基本原则。《合同法》第3条规定合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”从比较法上看，这同样是极具中国特色的一种特别规定。该规定至少提出了这样的要求，除非当事人双方另有表示，否则应将维护合同当事人的法律地位平等作为合同订立的一项基本原则。由于其立足于尊重当事人双方的一致意思表示，并反对缔约当事人一方将自己的意志强加给另一方，所以《合同法》第3条明显可以作为“击倒”规则的另一个法律基础。
    4.“击倒”规则在当今最具普遍适用性。从比较法上看，除《通则》、《原则》及《欧洲示范民法典草案》皆明确采纳“击倒”规则外，一些传统上坚持“最后一击”规则的国家也通过案例法发展出了“击倒”规则，并摈弃了当初采用的“最后一击”规则。[25]譬如，在德国，据其民法典第150条第2款的规定，任何改变要约内容的承诺，无论多么微小，皆视为拒绝要约并构成反要约。学说与判例由此定发展出了类似于英美法之“最后一击”方法的“最后用语”规则。由于该理论存在明显弊端，德国联邦最高法院后来在许多案件中发展出了具有创新精神的、更加务实的方法——“击倒”规则，该方法在解决格式之战问题上不是偏向于一方当事人的条款与条件，而是一视同仁地对待当事人双方的条款与条件，并以法律的补充性规则替代冲突条款。[26]通过应用包含在《德国民法典》第150 条第2款和第154条中的基本原则，德国法因此已经采纳非常类似于包含在《通则》中的方法。[27]
    就作为我国《合同法》主要继受对象的《公约》而言，如前所述，同样有许多学者认为，在解决格式之战问题时，《公约》应采纳“击倒”方法而非“最后一击”方法。事实上，许多国家的法院在以《公约》为据处理格式之战案件时，也采纳了“击倒”规则。[28]前文对此已作阐述，在此不赘。
    根据以上分析，为公平对待缔约当事人双方，在法律解释上应认为，格式之战问题属于合同订立过程中的特殊问题，以我国《合同法》第30、31条关于“变更的承诺”的一般规则予以处理，明显忽视了问题的特殊性，有削足适履之弊。《合同法》在规定以格式条款订立合同的特殊缔约规则时，未考虑到格式之战问题的特殊规则需求，从而为法律解释带来了难题。为尊重当事人双方的意思表示，并维护双方的平等法律地位，可通过《合同法》第3条规定的法律地位平等原则及《合同法》第39条规定的实质公平原则，将“击倒”规则确立为我国解决格式之战问题的基本方法。
    五、结语
    随着格式条款在合同订立过程中被广泛采用，由缔约当事人双方相互冲突的格式条款引发的格式之战问题成为现代合同法必须应对的问题之一。作为传统镜像规则之逻辑后果的反要约或新要约规则，是引发格式之战问题的制度诱因。从比较法上看，解决格式之战问题的三种主要方法，即“最先一击”方法、“最后一击”方法及“击倒”方法，无一不存在不被诟病之处。前两种方法的优点是比较简便实用，缺陷为既太注重形式，又明显有利于缔约一方；最后一种方法虽然具有一视同仁地对待当事人双方的法律效果，但因操作不易而隐含着很多不确定性。之所以造成此种状况，根本原因在于，格式之战案件复杂多样，由各国的法律实践看，想以一种方法解决所有格式之战问题，实在难以取得良好效果。
    考虑到世界各地在解决格式之战问题上尚未采用令人满意的方法，《公约》有意未为格式之战问题设立特殊规则，只是对“更改的承诺”作出一般性规定。这在解释上引出到底以何种方法解决格式之战问题的争议。以《公约》为主要继受对象的我国《合同法》，虽然也像《公约》那样仅对“更改的承诺”作出了规定，但不容忽视的是，它为以格式条款订立合同的情形规定了特殊规则。因此，在寻求解决格式之战问题的法律方法时，应考虑到我国《合同法》自身的规范结构，不可盲目照搬其他国家或地区学者对《公约》的解释意见。由于《合同法》第3条明确将法律地位平等规定为合同法的基本原则之一，而且《合同法》在规范以格式条款订立合同上采纳了实质公平原则，同时考虑到越来越多的国家或学者倾向于赞成以“击倒”方法作为解决格式之战问题的常规武器，
        
    我国《合同法》应将“击倒”规则确定为解决格式之战问题的基本方法。
    注释:
    [1]《荷兰民法典》第6:225条第3款是典型立法例。
    [2]英国合同法可作为典型代表之一，英国最著名的格式之战案件Butler Machine Tool Co. Ltd.v. Ex-Cell -0 Corporation(England) Ltd.([1979]1 WLR 401)即采纳了“最后一击”规则。
    [3] 1994年版《国际商事合同通则》第2.22条、2010年版《国际商事合同通则》第2.1.22条是典型代表。
    [4] See Ingeborg Schwenzer(ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG), third edition, Oxford University Press,2010,p.348.
    [5]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第57页。
    [6]同前注④，Ingeborg Schwenzer主编书，第336页。
    [7]如《德国民法典》第150条第2款、《美国统一商法典》第2-207条第1款对此有明确规定。英国最著名的格式之战案件(Butler Machine Tool Co. Ltd.v. Ex-Cell-O Corporation(England) Ltd.)也采纳了同样的规则。See Michael Furmston, G. J. Tolhurst, Contract Formation: Law and Practice,Oxford University Press,2010,p.140.
    [8]这种规定符合英美法系与大陆法系的现代发展趋势，即稍微不同于要约条款的承诺不影响合同的成立。See Franqois Vergne, The “Battle of the Forms” Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,33 The American Journal of Comparative Law 233,253-254(1985).
    [9] See Joseph Lookofsky, Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG),Kluwer Law International,2012,p.76.
    [10]由立法史看，《公约》第19条第2、3款是革新派与保守派激烈争论的产物。保守派坚决反对革新派设立《公约》第19条第2款，为折中、调和两派的不同主张，工作组起草了该第3款。从最终的《公约》第19条第3款来看，保守派取得了更大的胜利。See C. M. Bianca, M. J. Boneil (ed.), Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention, Giuffrfe,1987, pp.176-177.
    [11]同前注④，Ingeborg Schwenzer主编书，第336、348页。
    [12]有研究者指出，“确定无疑的是，混乱是国家法在格式之战领域的一个精确定性。”see J. E. Murray,The Chaos of the “Battle of the Forms”： Solutions ,39 Vanderbilt Law Review 1307,1308(1986).
    [13]同前注④，Ingeborg Schwenzer 主编书，第348页；See John 0. Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention,3rd edition,Kluwer Law International,1999,pp.183-192；同前注⑩，C. M. Bianca、M. J. Bonell 主编书，第178-179页。
    [14]有研究指出，迄今为止，《公约》的评注者与法院依据《公约》的现有规定，对如何解决格式之战问题提出了四种方法，即“最后一击”规则、参考国内法、应用《公约》的基本原则填补漏洞以及一致同意方法或击倒方法。See Sieg Eiselen and Sebastian K. Bergenthal,The Battle of Forms: A Comparative Analysis,39 Comparative and International Law Journal of South Africa 214,217(2006).
    [15] See Andrea Fej?s, Battle of Forms Under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG): A Uniform Solution?，11 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 113,128-129(2007).
    [16] See Thomas Wilhelmsson, Standard Form Conditions, in Arthur S. Hartkamp, Martijn W. Heesselink, Ewoud H. Hondius, Chantal Mak & C. Edgar du Perron(ed.),Towards a European Civil Code,fourth revised and expanded edition, Kluwer Law International ,2011，p.580.
    [17]《通则》第2.22条的官方注释指出，屡见不鲜的是，在当事人双方或多或少例行公事地提出各自的格式条款时，通常甚至不会意识到各自的格式条款之间的冲突。在此情形下，无理由允许当事人随后质疑合同的存在，或者如果履行已经开始，无理由允许坚持使用最后发送或提出的格式条款。
    [18]有种解释认为，我国《合同法》第31条的意义与《公约》及《通则》的相关规定相同。参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》第2版，法律出版社2009年版，第64页。
    [19]同上注，第63页。
    [20]参见邓旭、倪建林：《论国际货物买卖中的“格式之争”》，《国际贸易问题》1995年第5期；薛国荣、姜海峰：《“格式之争”的法律效力分析》，《法学杂志》1997年第2期；王江雨：《买卖合同成立的一般规则与国际贸易中的格式之战》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第545～637页；罗涵君：《论对外贸易中的格式之战》，《对外贸易实务》1998年第7期；姜作利：《略论国际商法中的“标准格式之战”》，《国际贸易问题》1999年第6期。
    [21]参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第154～156页。
    [22]同前注⑤，韩世远书，第57页。
    [23]参见扈力：《论合同订立中的格式之战》，《现代法学》1999年第6期；李先波、钟月辉：《标准条款之冲突及其适用——“格式之争”与冲突法》，《时代法学》2006年第2期；隋军：《格式之战规则的演进及引入中国合同法的思考》，《沈阳干部学刊》2010年第3期。
    [24]参见朱广新：《合同法总则》第2版，中国人民大学出版社2012年版，第118页。
    [25]有研究认为，为了解决“格式之战”问题，世界各国基本上都走过了“镜像规则”—“最后一枪规则”—“第一枪规则”—“相互击倒”的道路。同前注23，扈力文。
    [26] See Hugh Beale, Arthur Hartkamp, Hein Koetz and Denis Tallon(ed.)，Contract Law,Hart Publishing, 2002，p.235.
    [27]同前注14 Sieg Eiselen、Sebastian K. Bergenthal 文，第239页。
    [28]同前注④，Ingeborg Schwenzer主编书，第350页；同前注15，Andrea Fej?s文，第121页。
    出处:《法学》2014年第7期
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