任进：行政类事业单位改革的法学分析

    【摘要】行政类事业单位是我国事业单位中十分特殊的一类，虽与公益类事业单位一样均使用事业编制，但在主要职能、资金来源、产出等方面存在不同。行政类事业单位，主要为授权执法主体，也有少量法定执法主体和委托执法主体。认定事业单位承担行政职能，应以法律、行政法规、地方性法规和党中央、国务院文件规定为依据，以是否主要履行行政职能为标准，坚持从严认定，积极稳步推进，分步实施，改革方向是职能归位、调整机构。目前我国事业单位法治建设比较薄弱，应将依法规范摆到更加重要的地位，依法探索行政类事业单位改革的实现方式。
    【关键词】行政类事业单位改革；法学分析
    行政类事业单位，是指依据法律、法规授权，按规定程序批准设立，履行行政决策、行政执行、行政监督等行政管理职能，纳入国家财政预算，并按照行政机构方式运行的事业单位。2011年3月23日中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下称为《指导意见》），提出“从严认定承担行政职能的事业单位、区分不同情况实施改革”的任务，并在今后五年实现基本完成行政类事业单位改革的目标。党的十八大重申：“推进事业单位分类改革”，加强对行政类事业单位的研究，探讨其改革路径和法治化方向，具有重要的理论意义和实践价值。
    一、行政类事业单位的特点和范围
    （一）事业单位的分类
    事业单位是我国企业、机关、事业单位、社会团体和其他等五类组织机构中的独特的类型。目前学界对事业单位的分类存在不同认识，有关文件规定也不统一。《事业单位登记管理暂行条例》将事业单位定义为：“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。2005年4月，国家事业单位登记管理局发布的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》，按行业将事业单位划分为教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利等27个类别。这实际上主要是指公益性事业单位。
    《指导意见》根据我国现有事业单位的社会功能，将事业单位分为承担行政职能的、从事公益服务的和从事生产经营活动的三大类。对事业单位的科学合理的分类，有利于针对不同类别的事业单位分别制定政策、推进改革。
    虽然行政类事业单位与公益类事业单位均使用事业编制，但两者在以下方面存在不同。
    1．主要职能不同。公益类事业单位，主要分布在教、科、文、卫等领域，是以脑力劳动为主体的特殊的社会服务组织，利用科技文化知识为社会提供服务是其主要职能；行政类事业单位虽然不是国家行政机关，但依法承担政府监管、社会管理和公共服务等任务。
    2．获取法人资格的注册程序不完全相同。法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位，或法律、行政法规规定具备法人条件、经有关主管部门依法审核或登记，已经取得相应的执业许可证书的事业单位，不再办理事业单位法人登记，由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案（县级以上各级人民政府设立的直属事业单位直接向登记管理机关备案）；公益类事业单位，一般要依据《事业单位登记管理暂行条例》及其他有关法律、法规，经事业单位登记管理机关登记，完成获取法人资格的法定程序。
    3．产出不同。公益类事业单位的产出，主要是精神产品和教书育人、救死扶伤等公益性服务行为；行政类事业单位的产出，主要是方针政策、规章和各种行政行为。
    4．资金来源不同。公益类事业单位的经费来源主要有三种情况：全部由财政定额或定项补助，部分由财政定额或定项补助，定额或定项补助为零；行政类事业单位的经费来源应当全部由财政拨款，由国家财政负担其工作人员工资福利和执法经费。
    5．工作人员是否参照《公务员法》管理不同。行政类事业单位中的工作人员，经批准参照《公务员法》进行管理，其管理岗位占主体（一般应占单位岗位总量的一半以上）；公益类事业单位，不参照《公务员法》管理，其专业技术岗位占主体（一般不低于单位岗位总量的70%）。
    （二）行政类事业单位的范围和类型
    根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权”的规定，我国的行政执法主体，可以分为法定行政执法主体、授权行政执法主体和委托行政执法主体。根据中央编办对承担行政职能事业单位的认定规定，承担行政职能事业单位，主要为授权行政执法主体，即根据法律、法规的授权或行政机关依法授权行使行政职权，包括执法和管理两个类别，执法类是指主要从事行政处罚、行政强制、行政检查等行政执法职能的事业单位；管理类是指主要从事行政许可、日常行政管理等行政管理职能的事业单位。[1]
    国务院直属事业单位，如中国银监会、中国证监会、中国保监会、国家电监会等。根据《电力监管条例》第5条，国家电监会依照该条例和国务院有关规定，履行电力监管和行政执法职能。
    地方人民政府直属事业单位，如气象局、地震局、知识产权局等。根据《气象法》，对违反法律规定，侵占、损毁或未经批准擅自移动气象设施，在气象探测环境保护范围内从事危害气象探测环境活动的，由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为，限期恢复原状或采取其他补救措施，可以并处5万元以下的罚款。
    国务院部门、机构所属事业单位，如国家知识产权局直属事业单位国家知识产权局专利局、专利复审委员会，根据《专利法》，分别承担专利注册与管理等行政职能和承担处理专利争议事宜等行政职能；国家工商行政管理总局直属事业单位商标局、商标评审委员会，根据《商标法》，分别承担商标注册与管理等行政职能和承担处理商标争议事宜等行政职能；国家质量监督检验检疫总局直属事业单位国家认证认可监督管理委员会和国家标准化管理委员会，根据《认证认可条例》和《标准化法》及国务院授权，分别统一管理、监督和综合协调全国认证认可工作和统一管理全国标准化工作。
    地方各级人民政府部门所属事业单位，如根据《公路法》第82条，由交通主管部门行使的行政处罚权和行政措施，可以依法由公路管理机构（事业单位）行使。
    另外，也有一部分为法定行政执法主体，即根据宪法和有关组织法的规定，应当作为行政机构，其上级机构或同类机构也是行政机构，因受行政编制数额限制列为事业单位的机构，如有些地方政府设立的旅游局、水利局等。
    也有属于委托行政执法主体的，即事业单位根据法律法规接受委托承担行政职能，如卫生监督所等。
    还有行政机关授权或自行委托行使行政执法职能的事业单位，如有的地方的城市监察执法大队、文化市场综合执法大队等。
    二、行政类事业单位的认定
    《指导意见》对行政类事业单位认定依据和职能范围的表述为：“根据国家有关法律法规和中央有关政策规定，按照是否主要履行行政决策、行政执行、行政监督等职能，从严认定承担行政职能的事业单位”。对此需要具体分析。
    （一）以有关法律法规和中央有关政策规定为依据
    中央编办要求，认定事业单位承担行政职能的依据是法律、行政法规、地方性法规授权和党中央、国务院文件规定，不以机构名称、经费来源、人员管理方式等为依据。[2]
    其中的一个问题是，参公管理的事业单位与行政类事业单位如何界定？笔者认为除可以从划分标准（人员管理与职能）区分外，还可以从公共事务管理职能和行政管理职能上区分，前者主要是指党委系统担负的党的领导机关工作职能和政府系统行使的行政管理职能，而后者主要履行行政管理职能。事业单位的人员是否参公管理，与该单位是否行政类事业单位没有直接关系。
    行政类事业单位，经法律、法规授权或党中央、国务院文件规定行使行政职权。其管理依据主要有：（1）法律法规授权，如根据《保险法》的相关规定，中国保监会作为保险监督管理机构，依照法律和国务院规定的职责，遵循依法、公开、公正的原则，对保险业实施监督管理。（2）行政机关根据法律法规进行授权，如根据《公路法》第8条第4款，县级以上地方交通主管部门可以决定授权由公路管理机构（事业单位）依照公路法规定行使公路行政管理职责。这与法律法规直接授权不同。（3）党中央、国务院文件规定，如国务院各部门主要职责、内设机构和人员编制规定（“三定规定”）。
    关于“三定规定”的地位，一种说法，认为它是具有法律效力的规范性文件，是国务院部门履行职能的重要依据。[3]另一种说法，认为它是与行政法规具有同等效力的政策性法规文件。[4]
    “三定规定”是合理界定行政机关职能、合理设定行政机关内部机构、核定行政机关编制、规范部门行使职权的依据。从严格法律意义上看，“三定规定”不是法律、行政法规，但“三定规定”经国务院批准、国务院办公厅发布，也是事业单位取得职权、管理事务的依据之一。
    国务院办公厅2005年7月9日印发的《关于推行行政执法责任制的若干意见》中指出：“推行行政执法责任制首先要梳理清楚行政机关所执行的有关法律、法规和规章以及国务院部门‘三定规定’”。这个表述实际上肯定了“三定规定”在执法中的地位。
    此外，部门规章、地方政府规章、中央（国家）部委文件、地方党委政府文件等，不能作为认定行政类事业单位的依据。
    与此相关的问题，一是，法律法规和党中央、国务院文件原则性表述能否作为认定依据？笔者认为，法律法规和党中央、国务院文件原则性表述不具有可操作性，不应作为认定依据。
    二是，行政类事业单位经法律、法规授权、行政机关依法授权或依法委托，对公共事务进行管理，但哪些情况可以作为认定行政类事业单位的依据？由于它们都要由法律、法规规定，这使法律、法规授权、行政授权与行政机关委托容易混淆，这就需要界定和鉴别。一般情况是，法律、法规授权与行政机关依法授权的权力来源不同；行政机关在未经法律、法规或规章规定的情况下，授权其事业单位行使职权的，应视为委托，而不是授权；受主管部门委托承担行政职能不能作为认定行政类事业单位的依据。
    三是，当前很多事业单位既承担了行政职能，又承担了公益性职能，这些复合型事业单位能否纳入行政类事业单位的范围？笔者认为重庆的做法值得肯定：结合机构编制部门明确的职责任务和事业单位实际履行职能情况进行综合分析，判断事业单位的主要职能是履行行政职能还是履行公益性职能。只要不是主要履行行政职能的，就予以排除。关于“主要”的判断，应主要考虑所履行的行政职能在单位承担职责任务中的地位，辅以实施具体行政行为的工作业务量、内设机构、工作人员、工作经费占比等因素，进行综合研判。[5]
    （二）以是否主要履行行政职能为标准
    上海市编办王瑜认为，事业单位承担行政职能包含主体、职权、法律和行为等要素。[6]而实际上，行政类事业单位履行行政职能，主要表现为行政类事业单位作出一定的行政行为，包括但不限于制定行政规范、作出行政许可、行政征收或征用、行政给付、行政确认、行政裁决、行政处罚、行政强制等，其中的行政许可、行政处罚、行政强制等，目前已有专门的法律明文规定。《指导意见》指出，行政类事业单位承担的行政职能是指事业单位承担“行政决策、行政执行、行政监督”等职能，实际上是比较宽泛的表述。这就需要在分类时，对事业单位是否作出行政行为进行具体分析。
    例如，行政类事业单位经法律、法规授权可以制定规章和规范性文件。如中国证券监督管理委员会经《证券法》第179条授权，可以依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则；根据《行政许可法》第23条，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（主要是行政类事业单位），在法定授权范围内，可以自己的名义实施行政许可。
    又如，《动物防疫法》第8条授权县级以上地方人民政府设立的动物卫生监督机构依法负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫的监督管理执法工作。
    再如，根据《行政强制法》第70条的规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织（主要是行政类事业单位）在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制。
    另外，《食品安全法》第57条授权食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，可从事食品检验活动。
    如果根据最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号），行政行为包括行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政登记、行政许可、行政批准、行政命令、行政复议、行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政执行、行政受理、行政给付、行政征用、行政征购、行政征收、行政划拨、行政规划、行政救助、行政协助、行政允诺、行政监督和其他行政行为种类。
    这对认定事业单位行政职能的范围有一定参考价值。
    鉴于以上行政行为主要见于法律法规，而我国对于行政决策、行政执行、行政监督的解释，主要见于学理表述，尚缺乏法律的明确规定或政策文件的明确界定，所以对《指导意见》提出的行政类事业单位履行的行政职能，可作从宽的理解。
    三、依法按政策推进行政类事业单位改革
    （一）行政类事业单位改革的意义
    按照事业单位分类改革的要求，对行政类事业单位改革，具有重要意义。
    行政机关主要职能是行使行政管理权，主要产出是行政行为，事业单位本应是为教育、科技、文化、卫生等领域提供公益服务的社会组织，而行政类事业单位，行使行政管理职能，将其定位为事业单位，与我国的行政机关和事业单位的设立宗旨和职能定位不符。我国设置行政机关是为了执行行政职能，作为事业单位，要行使某些行政管理权力，可能会面临法律上的障碍。因此，事业单位分类改革有利于事业单位的主体归位和职能定位。
    目前，我国的一些事业单位主体和职能定位不清，政事不分，已经影响事业单位和公益事业的健康发展。同时，事业单位是政府履行职能的重要支撑，是政府提供公共服务的主要载体，事业单位改革与政府职能转变相互交织、相辅相成。推进事业单位改革，有助于进一步理顺政府与事业单位之间的关系，加快政府职能转变的步伐，也有利于实行政事分开，强化事业单位公益属性。
    （二）总体原则和改革方向
    行政类事业单位改革涉及面广、关联度高、政策法规性强，需要结合我国改革发展的实际情况，进行顶层设计，积极稳步推进，循序渐进，分步实施。
    所谓积极就是要以积极的态度、积极的措施来推进行政类事业单位改革, 所谓稳妥就是要采取稳妥的办法、稳妥的步骤处理行政类事业单位改革中面临的各类问题。我国正处于社会转型时期，行政类事业单位改革会遇到各种错综复杂的矛盾和问题，是一个逐步深入的过程，不能急于求成，更不能将现有行政类事业单位全部推倒重来。
    行政类事业单位改革方向是职能归位、调整机构。改革后，除法律法规授权外，不再批准设立行政类事业单位。
    （三）具体要求
    按照《指导意见》关于政事分开的要求和精简、统一、效能的原则，应结合深化行政体制改革和政府机构改革，多渠道分流行政类事业单位，推进事业单位承担的行政职能逐步划归行政机构。同时，探索完善行政类事业单位改革的途径，创新具体实现形式；结合行政体制改革和政府机构改革，特别是探索实行职能有机统一的大部门体制，区分不同情况推进行政类事业单位改革。可通过整体划转、职能整合以及大部门制等方式划转为政府部门或政府部门内设机构、所属执行机构。
    对完全承担行政职能的行政类事业单位，整体转为行政机构，具体采取方式主要有：结合大部门制改革，与现有行政机构合并；不宜合并的，优先调整为现有行政机构的内设机构；确需单独设置的，在规定的政府机构限额内按照精简效能的原则设置。
    按照转变职能的要求，规范和调整事业单位承担的行政职能：取消不该由事业单位承担的行政决策、行政执行、行政监督等职能，适宜事后监督的不再事前审批；依法规范事业单位承担的有关行政职能，强化事业单位的公共服务职能。
    对部分承担行政职能的事业单位，认真梳理职能，原则上将其承担的行政职能划归到主管部门或其他有关行政机构，再根据事业单位实际情况采取下列方式进行改革：（1）如果事业单位承担的公益服务职能较强、工作任务较重且不与其他事业单位职能交叉、重复设置的，可继续保留事业单位独立建制，类别由行政类调整为公益类，并按照公益类事业单位改革的要求和政策进行改革。（2）如果工作任务不足或与其他事业单位职能交叉、重复设置，可将其并入其他事业单位。（3）事业单位承担的行政职能逐步萎缩且工作任务严重不足的，予以撤销。对既无法律、法规授权，又未依法履行行政委托手续而承担公共事务管理职能的事业单位，其职能收归行政机构或党委部门，机构予以合并或撤销。此类事业单位承担的非强制性技术检验、检测及鉴定、仲裁、评估、认证等职能，逐步剥离划归其他相关机构或社会中介组织。（4）对认定为承担行政职能、但尚未调整到位的事业单位，在过渡期内继续按照现行法律法规和政策规定履行职责，使用事业编制且只减不增，人事、财务、社会保险等依照国家现行政策规定实施管理。涉及机构编制调整的，不得突破政府机构限额和编制总额，主要通过行政管理体制和政府机构改革中调剂出来的空额逐步解决。
    四、行政类事业单位改革的依法规范
    目前，关于行政类事业单位的职权等方面的规定，散见于法律、行政法规、地方性法规和党中央、国务院政策文件中，法治建设比较薄弱。因此在推进行政类事业单位改革中, 应把法治建设摆到更加重要的地位。
    （一）进一步依法按政策完善行政类事业单位的认定标准
    鉴于过去对行政类事业单位没有从法律、法规层面上作出统一界定，各地方、各行业事业单位承担行政职能的情况和做法不尽相同。有通过法律、行政法规、地方性法规授权的，也有机关依法或自行委托的，也有行政机关依法授权的；从机构设置上看，有的单独设置，有的合署办公或加挂牌子；从人员管理上看，有已经参照公务员法管理的，也有仍然作为事业单位的。对于这些行政类事业单位，要在梳理其执法主体类型、职能基础上，依据法律法规和中央政策文件进一步制定和完善统一的认定标准。
    （二）正确处理行政类事业单位改革与法治的关系
    按照党中央、国务院五年左右的时间完成行政类事业单位改革的部署，目前行政类事业单位改革正在进行，这为事业单位依法规范带来了机遇，但也面临一定的挑战：行政类事业单位改革的特点是“变”，变革原有的体制、机制，法治建构的特点是“定”，一旦规定下来，各方都要一体执行。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严格控制机构编制的通知》（厅字〔2011〕22号），强调在机构编制方面的探索创新，必须在现行法律法规的框架下进行。这就要求正确处理行政类事业单位改革与法治的关系，既要坚持改革方向，又要严格依法改革和规范，同时，要随着行政类事业单位改革的深化适时完善法律法规。
    （三）依法保障行政类事业单位改革
    依法保障行政类事业单位改革，主要有三方面的任务：一是按照行政类事业单位改革的总体要求，相应地修改现行不完善的法律、法规有关规定；二是今后法律法规法要注意体现行政类事业单位改革的精神，规范和限制对行政类事业单位的授权或委托；三是将行政类事业单位改革中一些具有普遍共识的做法，以法规形式固定下来，推动事业单位改革规范有序发展。
    （四）依法探索行政类事业单位改革的实现方式
    中央编办允许在事业单位改革过程中，可积极探索承担行政职能事业单位改革的具体形式。如借鉴有些国家或地区采用的执行机关、非部门公共机构、法定机构等做法，都是允许的，但行政类事业单位的改革应符合我国宪法的原则和国家权力的组织架构和运行机制，符合我国机构编制管理的体制和基本要求，并考虑我国基本的国情和不同地方的特点。
    （五）行政类事业单位改革的法治建构
    在国外，类似于我国行政类事业单位的机构，无论是作为法定机构、独立管制机构或公法人，还是作为政府机构，都必须是先有法律，然后才依法成立。而在中国，行政类事业单位，虽然主要根据相关法律产生，由于相关法律没有直接指出其性质，而规定其设置、性质的机构改革方案虽然经过各级人民代表大会批准，但“批准”的程序与立法程序毕竟不完全相同，这可能使这类事业单位的设立、撤销或合并，缺乏立法过程所要求的规范性，也使其调整可能带有一定的应时性。
    有些事业单位特别是监管类事业单位如中国证监会、中国保监会、中国银监会、国家电监会，主要是考虑其行业监管特点而设置为行政类事业单位的，将它们回归行政机构后，其法律属性、治理结构、机构设置、监管职能、隶属关系与其他行政机构如何区分，也需要法律专门进行规范。
    另外，我国目前的行政体制主要是为行使行政管理职能的行政机关或机构设计的，作为事业单位，要行使某些行政管理权力，要经过法律的专门授权或行政机关根据法律规定进行授权；改革后这类授权主体成为法定行政执法主体但相关法律没有修改，有关条款失去意义，而行政类事业单位改革为行政机构、内设机构或执行机构后，其法律性质、定位和类别归属等也有待明确。因此，应在改革基础上对相关机构的类型、性质和地位等进行规范，并在修改《国务院组织法》、《地方组织法》和相关法律时予以确认，使机构调整与法律能够同步，逐步实现机构设置的法定化、制度化。
    任进，法学博士，国家行政学院法学部教授。
    【注释】
    [1]广东省编办李学经：《承担行政职能事业单位改革路径浅析》，载《中国行政体制改革的回顾和前瞻》，国家行政学院出版社2012年版，第559页。
    [2]《关于试点省市承担行政职能事业单位认定和备案的意见》（2011年1月4日）。
    [3]《中央编办负责人就国务院部门“三定”工作答人民日报、新华社记者问》，载《人民日报》，2008年7月17日。
    [4]《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》（组通字〔2006〕27号）。
    [5]重庆市编办：《关于认定行政类事业单位的探索与思考》，载《中国机构改革与管理》，2012年第1期。
    [6]王瑜：《积极稳妥推进承担行政职能事业单位改革工作》，载《编制管理研究》，2010年第2期。