谢立斌：宪法上人的形象变迁及其在部门法中的实现

    内容提要: 八二宪法制定以来，中国经济、社会结构发生了深刻转型，宪法上人的形象，也出现了变迁。一方面，个人不在依附于组织，获得了主体性格，独立、自由的人的形象，得到彰显；另外一方面，社会转型之后，出现了大量新的社会弱者，这导致了社会弱者范围的扩大。私法、公法和刑事法领域的立法和司法，在不同程度上实现了变迁之后的宪法上人的形象。
    关键词: 人的形象/独立/自由的人/社会弱者
    一、宪法上人的形象
    法律上的人的形象（das Bild des Menschen），就是法律对人的想象和设想，即“呈现在法律上的、准备加以法律规定的”人的形象，它决定了法律如何对人起作用。[1] 具体而言，法律对个人赋予权利、设定义务，鼓励人们从事一些行为，禁止从事另外一些行为，它规定各种程序、设立各种机构和制度，使得公共生活有章可循。所有的法律规定，无论其具体规定了哪些规范要求，在一定程度上都直接或者间接体现了对人的看法：个人的本质是什么？应当保护个人不受何种危害？哪些领域应当鼓励个人自由发挥个性？个人不应从事哪些行为？人的形象不仅体现在具体的法律规范中，也体现在贯穿整个法律体系的原则以及相关哲学基础中。[2] 人的形象和法律之间，存在辩证关系：一方面，每一时期对人的看法，决定了法律制度的风格和方向[3]；另外一方面，法律制度本身，又影响、塑造、改变人的形象[4]，尤其是法律的立、改、废能够直接导致人的形象的变化，即便法律文本不发生任何变动，人们往往随着情势的变化而调整对法律的解释，这也会导致人的形象发生变化。法律和人的形象之间的相互作用，使得人的形象和法律都处于不断发展变化的过程之中。
    这一原理，也适用于宪法。任何一部宪法，都体现其独特的人的形象。在宪法实施过程中，这一形象还必然发生变迁。现行宪法于1982年制定，当时的文本体现了一定的人的形象。在宪法实施三十年过程中，1988年、1993年、1999年和2004年通过了31个宪法修正案，对宪法文本进行了诸多修改。此外，过去的三十年，社会生活发生了翻天覆地的变化，这使得宪法规范的含义，在措辞没有发生变化的情况下，也往往发生了变化。基于这两方面的原因，我国宪法上的人的形象，在过去三十年中必然发生了重大的变迁。鉴于立法者应当遵守宪法、具有保证宪法实施的职责，因此，宪法上人的形象的变迁，应当也体现为部门法上的一些变化。本文尝试勾勒宪法上人的形象的重大变迁，并考察这一变迁在多大程度上在部门层面得到了实现。
    二、宪法上人的形象的变迁
    （一）独立、自由的人的形象得到彰显
    从文本上来看，在82宪法之下，个人是自由的。这突出地表现在宪法第二章关于基本权利的规定中。个人享有选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，等等。从1982年至今，宪法第二章关于基本权利的规定，除了第33条中增加了人权条款以外，在过去的三十年中没有发生任何改动。这似乎给人一种印象，即八二宪法从一开始，就确立了自由的人的形象，而且这种形象，没有发生任何变化。
    然而，情况并非如此。宪法上自由权条款，并不是孤立存在的，而是要结合相关宪法条文来理解。个人的自由，以其人格上的独立为必要前提。那么，其他宪法条文是否保障了公民的独立人格呢？在1993年修宪之前，八二宪法第15条规定国家实行计划经济。在计划经济体制之下，个人仅仅以成员的身份，隶属于某一组织，而有关组织又隶属于一个更大的组织，所有组织最终隶属于国家，这意味着个人最终也隶属于国家，没有独立人格。个人与国家的关系，是“权威与虔诚服从加献身的宗教关系”[5]。个人的非独立地位，尤其突出地表现在经济领域：计划经济的正常运行，要求个人服从国家对经济生活作出的安排，个人作为生产要素之一，其任务是服从国家的经济计划对其作出的安排，而不是发挥主观能动性；在经济生活中，个人作为国营企业、集体经济组织或者其他组织的成员，高度依附于其所在组织。在劳动就业、福利待遇等各个方面，个人都依赖于所在的组织。离开了组织，个人几乎没有任何生存空间。[6] 总之，在八二宪法实施的初期，生活于计划经济体制下的个人不具有独立人格，尽管宪法上规定了诸多自由权条款，宪法上的人的形象，仍然是以各种组织和单位的成员身份出现的、不自由、不独立的个人。
    在三十年宪法实施过程中，宪法上这种消极被动的人的形象，逐步得到修正。历次修宪之后，非公有制经济获得了越来越大的生存空间。尤其是社会主义市场经济体制的确立，完全改变了个人在经济生活中的角色。国家不再以计划者的身份来安排经济生活，主要由市场自动调节经济运行。个人也不再依附于公有制经济，非公有制经济为个人提供了许多机会。即便在公有制经济领域，劳动者与企业的关系，也越来越简单化，两者之间只存在劳动关系，单位从个人生活的各个领域退出。经济生活中的这些变化，引发了社会结构上的深层次转型，个人在包括经济生活在内的各个领域，其作为组织一分子的身份逐渐淡化，越来越成为具有独立人格的主体。在这种意义上，我国社会转型的过程，也可以用“从身份到契约”的公式来归纳。
    （二）新型社会弱者的出现
    与西方国家的宪法不同，八二宪法在规定了平等权、自由权之后，规定了大量的社会基本权利，体现了对弱者的保护。就此而言，妇女、儿童、老人、残疾人等需要保护的弱者，构成了八二宪法上人的形象之一。在宪法实施三十年过程中，宪法上的弱者形象发生了重大变化。这主要体现为经济体制转型过程中，出现了大量新的弱势群体。在原有经济体制之下，全民所有制单位中的劳动者，享有单位提供的各种保障，事实上的终身就业制度，使得人们没有失业风险。在农村，农民通过耕作自留地，能够解决自己的生计问题，对社会救助的需求不大。经济体制改革之后，个人在享有自由的同时，也承担了更多的责任。由于人们在能力、机遇等方面享有的条件不同，公民之间的贫富差距越来越大，一些人无法适应经济生活。尤其是在城市中，国有企业改制打破了铁饭碗，导致大量职工下岗失业[7]，他们失去了原来由单位提供的保障，成为救助对象。所有这些群体成为新型的社会弱者，宪法对于这一现象作出了反应，即在2004年修宪时增加了国家建立健全社会保障制度的规定。
    那么，弱者形象的变迁，是否构成了“从契约到身份”的逆向社会变迁呢？对于新型社会弱者而言，在计划经济时代，单位保障其生活，向其提供各种福利，其并不感到自己不自由；经济体制转型之后，他们无法成功地行使其新获得的自由并将其转化为经济上的成功，而是失去了原有的单位提供的保障，依赖国家提供保障。或者说，他们失去了作为单位成员的身份，但是又获得了接受国家福利给付的身份，似乎整个过程只是两种身份的替换而已。事实上，情况并非如此。如上所述，在社会转型以前，个人完全依附于所属组织。在转型后，即便个人依赖福利待遇，个人并不是以不可改变的出身等身份，消极接受救助，而只是在出现失业、疾病等法定事由，才接受有关给付。社会保障对处于逆境中的人们提供帮助，使得他们可以尽快克服生活中的挑战，重新把握自己的命运，就此而言，我国宪法上的新型弱者形象，与更加独立、自由的人的形象，是统一的。在这一点上，八二宪法吻合了现代宪法的一个共同特点，即一方面规定平等自由的人，另外一方面也规定处于弱势需要帮助的人，这两种人的形象共存。[8]
    三、宪法上人的形象变迁在部门法的实现
    宪法的实施，在很大程度上依赖于立法者进行的具体化立法。如果立法者不作为，则宪法上的很多规范要求无法得到贯彻落实。宪法上人的形象的变迁，要落到实处，也需要立法者的积极作为。那么，部门法层面，究竟在多大程度上实现了宪法上人的形象变迁呢？下文考察在民事、行政和刑事领域，宪法上的人的形象的变迁，在多大程度上通过法律得到了落实。
    这两种形象的变迁过程，内部存在一定张力：在一些人基于经济上的成功而能够切实享有更多自由的同时，另外一些人则因为经济上的不如意而缺乏行使自由所需要的物质条件，并最终无法行使宪法保障的自由。
    （一）私法领域
    八二宪法序言将社会主义现代化建设规定为国家的根本任务，鉴于其对经济建设的重要意义，民商经济领域的立法，就成为当时立法工作的重点。[9]到1993年修宪确立社会主义市场经济体制之前，包括《民法通则》在内的诸多重要法律顺利出台。[10] 然而，宪法关于计划经济体制的规定和对非公有制经济的限制，对这一领域的立法构成了不可逾越的障碍。1988年第一条和1999年第十六条宪法修正案承认和保障非公有制经济地位，1993年第七条宪法修正案确立了社会主义市场经济体制，这就为市场导向的民商经济立法奠定了宪法基础。在这一大背景之下，1993年出台的《公司法》对市场经济主体进行规范，同年还制定了《反不正当竞争法》，1999年制定《合同法》，它们都对市场经济主体的行为进行规范。2007年，《物权法》出台，为市场经济主体的财产提供了法律保护。 这些法律和其他法律[11]，体现了独立、自由的个人形象。准确的说，这些法律预设的人，是典型的“经济人”（homo oeconomicus），他们自私自利、非常精明。他们能够判断什么是自己的利益，并知道如何最有效地去追逐这一利益。甚至，为了达到目的，他们在必要时会采取非正当手段。他们不受情感和道德伦理的约束，只顾忌法律对其作出的禁止性规定，并试图找出法律漏洞、规避法律对其作出的限制，因此有必要通过严密的法律规定防止他们作出危害他人和社会的行为。
    与此同时，宪法上的弱者形象，在民商经济领域中，也得到了体现。首先，法律往往特别规定对弱者的保护。例如，《民法通则》第104条特别规定婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护，残疾人的合法权益受法律保护。甚至，有一些法律把保护弱者作为整部法律的重要立法目的。例如，鉴于消费者与经营者信息不对称，消费者往往处于弱势地位，《消费者权益保护法》在第一条明确将“保护消费者的合法权益”作为首要立法目的；又如，鉴于在经济体制和社会转型之后，劳动者和用人单位之间力量对比不平衡，劳动者往往处于劣势，《劳动合同法》第一条也把“保护劳动者的合法权益”规定为立法目的之一。其次，在法律的执行过程中，无论是最高人民法院[12]，还是地方各级人民法院[13]，都自觉或不自觉考虑到保护弱者的宪法价值取向，对法律条文作出有利于（传统的或者社会转型之后出现的新型）弱者的解释，以此实现对弱者的保护。
    （二）公法领域
    行政诉讼法是公法中的典型代表，社会保障法的公法性质也不容否认。下文考察它们在多大程度上实现了宪法上人的形象变迁，以期在一定程度上揭示宪法上人的形象变迁在公法领域成为现实。
    1、行政诉讼法
    在中国几千年历史中，个人不具有主体性。在家庭之内，个人承担了与其父、子、夫、妻等角色相联系的义务。家庭成员都有服从（通常由父亲担任的）家长的义务，谈不上享有任何权利。家庭的这种结构模式，也延伸到国家。在国家之内，个人是国家的儿女，皇帝就是整个国家的家长。在国家之内，个人也只有义务，不享有权利。在这一历史传统中，个人依附于、而不是独立于国家，个人和国家之间的对立关系，更是无从谈起。1989年出台的《行政诉讼法》，结束了几千年民不可告官的历史，个人和国家之间的关系发生了根本性的变化。在行政诉讼中，个人与政府分别作为原告和被告，参加法院所主导的行政诉讼，在诉讼中相互对峙[14]。行政诉讼制度的确立，意味着承认个人是自由的，有能力对自己的利益作出判断，无需政府扮演慈父角色来干预、安排其生活；私人的利益是正当的，并不是万恶之源；在必要时，个人为了维护自己的权利可以将政府诉诸法院。[15] 《行政诉讼法》出台之后，个人和政府之间的相互独立、甚至相互对峙的关系，就成为制定、解释实体行政法律的基本视角。只要涉及到个人和政府之间的关系，都要考虑到个人提起行政诉讼的可能性。在行政管理的各个领域，政府都必须承认行政相对人是具有独立意志的主体。这就使得宪法上独立、自由的人的形象，在行政法领域得到贯彻落实。
    2、社会保障法
    在过去的三十年中，独立、自由的人的形象，得到了彰显；与此同时，社会弱者的范围扩大，
    在传统的老年人、残疾人、妇女等弱势群体之外，新出现了大量在新的社会结构之下陷入困境需要帮助的人。宪法上人的形象在这两个方面的变迁，对社会保障制度提出了不同的要求：首先，新型弱势群体，也需要纳入社会保障的范围；其次，还应当维护享受社会保障的公民的尊严，即维护其独立、自由的地位。那么，社会保障立法在多大程度上符合宪法提出的这些规范要求呢？
    首先，社会保障的覆盖范围扩大，吸纳了社会转型时期出现的众多社会弱者。在原社会结构之下，城市居民享有单位提供的保障，农民以耕种土地为生，对社会救助的需求不大。因此，当时的社会保障制度仅仅包含了一些零星、分散的措施，覆盖面有限。由相关法律、法规、规章构建成的社会保障法体系，持续扩大覆盖范围，把社会结构转型过程中出现的社会弱者其次，社会保障立法，改变了政府以施以恩惠的形式向个人提供福利给付的做法，将获得社会保障规定为个人的权利，从而保障了个人的尊严，维护了个人的独立、自由的地位。在社会转型之前，基于父爱主义立场，社会保障是国家（通过各种组织的单位）向个人提供的恩惠，个人并没有权利向国家请求给付，其命运取决于政府的“恻隐之心”。社会结构的转型，也导致了社会保障在性质上的变化。有关立法往往明确公民在满足何种条件的情况下，享有向国家请求何种给付的权利，这一权利通常能够通过行政诉讼来主张。在这一制度安排下，公民不再是政府施舍的对象，而是与政府平起平坐的权利主体，政府承担了相应的法定义务。这突出地表现在社会保险制度中。就养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险项目而言，社会保险提供的给付不是政府在个人毫无付出的情况下凭空授予的恩惠，而是个人（以及用人单位）履行缴纳保险费等义务之后才享有的权利。就此而言，个人享有社会保障，并不使其沦为消极接受帮助的境地，个人的尊严并不受任何影响。
    （三）刑事法领域
    宪法上人的形象的变迁，对刑事法也产生了影响。本文无法、也不必对刑法、刑事诉讼法在过去三十年的发展进行详细考察，而只选取这两部法律的重大修订加以分析，以期明确宪法上人的形象变迁在多大程度上通过有关法律修订得到了落实。
    我国现行刑法典于1979年制定，1997年修订。修订之后的刑法典，体现了对人的独立人格的尊重，这表现在几个方面：首先，修订后的刑法典确立了罪刑法定原则，并更为合理地规定了法定刑幅度，从而提高了对人权的保障。[16] 其次，反革命罪被废除并由危害国家安全罪取而代之以后，只有危害国家安全的行为，才构成犯罪。实际对很多原来构成反革命罪的行为作了无罪化处理，个人“革命”与否，与国家无关，这意味着个人政治身份的淡化，承认个人可以自由决定采取何种政治立场。最后，将流氓罪分解为聚众淫乱罪等四个罪名，在一定程度上纠正了原来刑法典泛道德化的状况，将男女交往中属于道德领域的行为予以无罪化处理，也体现了对个人主体地位的尊重。
    刑事诉讼法于1979年制定，1996年、2012年进行的两次修订都强化了对个人权利的保护。在1996年第一次修改中，对个人权利的保护，体现在两个方面：一是改变了之前不尊重被害人主体地位的做法，确定了被害人的当事人地位，赋予其一系列诉讼权利；[17] 二是突出了对犯罪嫌疑人和刑事被告人权利的保障。首先，新刑诉法增加了无罪推定的规定，取消了原来带有充分的有罪推定色彩的“人犯”称谓，对处于刑事诉讼不同阶段的被追究刑事责任的人，分别称为“犯罪嫌疑人”或者“被告人”。其次，新刑诉法大幅度提前律师介入诉讼的时间，充分发挥律师在维护权利方面的作用。[18] 2012年刑诉法第二次修改，明确把“尊重和保障人权”规定为了刑事诉讼法的任务之一，采取多个措施[19]进一步加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。
    总之，刑法和刑事诉讼法的历次修改，都突出了对个人人格的尊重，这符合宪法在实施三十年过程中尊重个人主体性的趋势。在这种意义上，宪法变迁过程中自由的人的形象得以彰显的趋势，在刑事法层面得到了贯彻。就宪法上的弱者形象而言，在一定意义上，犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人都是社会弱者，修订后的刑法和刑事诉讼法更好地保护他们的权利，意味着对弱者提供了更好的保护。不过，由于他们都是传统意义上的社会弱者，而不是过去三十年社会结构变迁过程中产生的新的社会弱者，与本文所说的宪法上弱者形象变迁（即大量个人在市场经济中被淘汰成为新的社会弱者，导致弱者形象出现结构性变化），并没有直接的关系。
    注释:
    *本文为未完成稿，请勿引用，欢迎批评赐教！
    [1] 拉德布鲁赫：《法律上的人》，载《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001 年版，第141 页。
    [2] E.-W. B?ckenf?rde, Vom Wandel des Menschenbildes im Recht, in: ders., Wissenschaft, Politik, Verfassungsgericht, 2011, S. 13.
    [3] 同注1，第141 页。
    [4] FN 2, S. 13.
    [5] 陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期，第6页。
    [6] 张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第34、35页。
    [7] 例如，根据2003年3月国务院总理温家宝在第十届全国人大一次会议记者招待会上公布的数据，当时中国下岗和失业人口大约1400万。见《十届全国人大一次会议举行记者招待会，温家宝总理答中外记者问》，《人民日报》2003年3月19日。
    [8] 喻中：《变迁与比较: 宪法文本描绘的人》，载《法商研究》2009年第5期，第4页。
    [9] 顾昂然：《新中国立法概述》，法律出版社1995年版，第27页。
    [10] 这段时期制定的代表性民商事代表性法律包括1982年的《商标法》，1984年的《专利法》，1985年的《涉外经济合同法》和《继承法》，1986年的《外资企业法》，1987年的《技术合同法》，1988年的《全民所有制工业企业法》和《中外合作经营企业法》，1990年的《著作权法》，1992年的《海商法》等。
    [11] 这段时期的其他代表性民商事代表性法律包括1995年的《商业银行法》，1995年的《票据法》，1995年的《担保法》和《保险法》，1996年的《拍卖法》，1997年的《合伙企业法》，1998年的《证券法》，1999年的《个人独资企业法》和《招标投标法》，2001年的《信托法》，2002年的《农村土地承包法》，2003年的《证券投资基金法》，2004年的《电子签名法》，2006年的《企业破产法》，2006年的《农民专业合作社法》，2007年的《反垄断法》，2007年的《劳动合同法》等。
    [12] 《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，充分体现了最高院通过合宪解释保护弱者的思路。在一个雇工合同关系中，招工登记表明确注明“工伤概不负责”，一个雇工因工伤不治身亡，雇主拒绝承担民事责任。经请示，最高人民法院作出如下答复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责 ’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”答复第三句列举了免责条款无效的三个原因（不符合宪法；不符合有关法律；违反社会主义公德）中，不符合宪法是最重要的原因。从答复的措辞来看，即使不存在另外两个原因，也能够导致免责条款无效的后果。那么，最高院如何从免责条款不符合宪法，得出了其无效的结论呢？相关民法规范是《民法通则》第58条第1款第5项，按其规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这一规定并没有明确民事行为违反宪法是否无效。工伤批复实际上对《民法通则》第58条第1款第5项作出了合宪解释，广义理解这一规定中的法律概念，认为其包括宪法和狭义法律。按照这种解释，违反宪法的民事行为，也就构成该款意义上的违法行为，具有无效后果，雇工由此得到保护。
    [13] 例如，在2010年的中国农业银行股份有限公司重庆万州分行与重庆市众托建设有限公司等债权执行异议纠纷上诉案（渝二中法民终字第1467号）中，一个公司已经被吊销营业执照并歇业，所欠的债务中，包括民工工资、银行抵押贷款本息、以及其他债务，经过法院诉讼程序之后，相关判决和调解书生效，这些债务都进入了法院的执行程序。争议的焦点是，在该公司的所有可执行财产无法实现所有权利主体的债权的情况下，所欠民工工资是否可以优先于银行抵押贷款本息受偿。《劳动法》第50条规定工资应当按月支付，但是并没有明确规定在没有按月支付的情况下，工资是否优先于其他债权受偿。对此，一审法院首先指出，宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”充分彰显了对人权的尊重和保护。生存权是基本人权，民工工资关乎民工生存权。除了宪法以外，《劳动法》第3条规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，第50条规定了工资应当按月支付。在此基础上，一审法院认为：“这些规定说明劳动者不仅应获取劳动报酬依法还应及时获取报酬，工资是任何企业经营中必然发生的，劳动者的付出附于整个生产经营过程，及时支付工资成了生产经营正常维系的重要因素，由此可以理解工资的支付优于其它债权的实现。”纵观其司法推理过程，一审法院先对人权条款进行解释，认为民工工资受到生存权保护，而生存权属于宪法上的重要人权；然后，在这一认识指导之下，对《劳动法》第50条作出了有利于民工生存权的解释，实现了对弱者的保护。
    [14] 同注5，第6页。
    [15] 同注5，第5页。
    [16] 储槐植，梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期，第38、39页。
    [17] 被害人享有的诉讼权利，包括申请回避的权利、对作为证据的鉴定结论申请补充鉴定或者重新鉴定的权利、委托律师代理诉讼的权利、对公安机关不予立案侦查决定不服向检察机关提出申诉以及对检察机关决定不起诉不服而提出申诉或向人民法院起诉的权利、在对一审未生效判决不服的情况下请求人民检察院提起抗诉的权利。见吕宗慧：《论我国保护刑事被害人诉讼权利的新发展》，载《法学评论》1996年第5期，第49页以下。
    [18] 王敏远：《我国刑事诉讼法修改述评》，载《法学家》1996年第4期，第44页。
    [19] 这主要表现在三个方面：首先，刑诉法规定了不得强迫自证其罪的原则；其次，规定了非法证据排除规则等制度，遏制刑讯逼供行为；最后，通过对逮捕理由的审查、羁押理由的持续审查制度，避免非法羁押现象的发生。见韩红兴，姬艳涛：《刑诉法修正案彰显尊重和保障人权的价值取向》，载《中国社会科学报》2012年3月23日第A04版。
    《华东政法大学学报》2012年第6期