杨小军：从法律与行政关系论政府职能法治化

    政府职能是一定的行政职能，现代各国莫不如此。政府基于法律而行政，政府职能的边界应由法律定，同样，政府职能转变也应依法而变。从理论上讲，行政与法律的关系有两类：一是行政执行法律的关系，二是行政非执行法律的关系。在这两类关系中，法律对政府行政的授权与约束是不完全一样的，这就需要我们分类研究。
    一、行政执行法律
    行政与法律的这种执行关系，是传统行政法学理论讨论得最多的部分，也是许多行政法基本原则诞生和适用的基地。行政与法律的关系主要有机关关系、权力来源关系。
    （一）机关关系。宪法第58条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第105条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”因此，宪法理论认为，“‘国务院是最高国家权力机关的执行机关’，表明国务院从属于全国人大，国务院由全国人大选举产生，受它监督，向它负责并报告工作，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会监督并向全国人大常委会负责。”同样，“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。它由同级人民代表大会产生，对同级人大及其常委会负责并报告工作。”［1］这里，行政机关的产生来源——权力机关，以及它与所产生的“母体”——权力机关的关系是从属关系，是明确和共同的认识。
    （二）权力来源关系。行政机关是由权力机关选举产生的，行政机关的行政权力又是从何而来的呢？在宪法第89条的规定中，赋予了国务院18项权力，第107条的规定中，明确了县级以上地方各级人民政府是“依照法律规定的权限”，管理本行政区域内行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡镇人民政府是“执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令”。因此，理论通说认为，行政机关的行政权力来源于法律，正是由于法律的设定和赋予，行政机关才会拥有国家行政权。
    （三）依法行政。在权力来源关系基础上和范围内，依法行政原理中形成了影响巨大的法律保留原则，即行政权的活动应当而且只能来源于法律的规定，没有法律授权根据的，行政活动就是违法或者越权。学者们认为，法律保留原则，是指“行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。故在法律并无明文规定之领域，由于行政活动并未抵触法律，故不违反法律优越原则；惟因欠缺法律之授权，故依其情形，得发生违反法律保留原则之问题。”［2］德国行政法学者奥托?迈耶尔认为“法治是由三部分构成的：形成法律规范的能力，法律优先及法律保留。”［3］王名扬教授介绍英国行政机关的权力来源根据时，也明确“在英国，行政机关的权力来源有二：一为法律所规定的权力；二为英王的传统特权。”［4］所以，法院是根据越权原则来审查和监督行政机关的行为是否违法的，即便人们后来对越权原则的现代化有很多意见和看法，但那属于补充性的而不是颠覆性或者取代性的。“越权原则长久以来都被认为是司法审查的基础。在今天，人们对于法律保留原则的涵义和适用范围有不同的认识，但可以肯定的是，行政权与法律之间的关系，至少存在有来源于法律和不能超越法律授权范围的关系。
    在我国法律中，依法行政的基本涵义，无论是抽象的行政规范还是具体的行政执行过程，当然包含有行政从属于法律并根据法律的情形。在《立法法》中，对国务院行政法规的规定，是“根据宪法和法律”，对部门规章的规定是“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”，对地方政府规章的规定也是“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规。”而对立法机关立法权限的规定则不是“根据”，而是不得“抵触”。只要在“不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定地方性法规。从这两种法律规范的形式上看，“根据”首先是从权力来源方面的限制，然后产生权限范围方面的限制；而“不抵触”的规范形式，应当至少不包含来源方面的限制，也就是说，权力来源不仅仅是授权的法律。
    在具体执法事务方面，行政只是来源于法律授权的情形也是大量存在的。例如，《村民委员会组织法》授权乡镇政府对村民委员会工作只是进行“指导、支持和帮助”，并禁止乡镇政府干涉村民自治范围的事项。在此法律规定下，行政机关显然不能超出“指导、支持和帮助”的权限范围，否则，就会进入“干涉”村民自治范围的境地，成为了违法越权。再例如，《行政许可法》规定，设定和实施行政许可，应当依照“法定的权限、范围、条件和程序。”而且，行政许可的实施机关都是法定的，即“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”国务院在其依法行政决定和实施纲要中都提出了“严格按照法定权限和程序，管理国家事务、经济与文化事务和社会事务”和“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行”的要求。由于有了这些行政实体法的规定，行政救济法的相应规定也就顺理成章了。行政复议法和行政诉讼法在规定监督行政行为违法的标准中，都无一例外的把行政机关“超越职权”行政行为视为违法撤销的对象。可以说，行政权来源于法律赋予，行政在法律授权范围内行事，已经成为法律的基本规定和大家的共识了。
    二、行政非执行法律
    行政除了与法律的这种根源和基于根源产生的范围关系之外，是否还有其他不是基于根源和范围的关系呢？我认为是有的，不但外国的行政有这种其他关系，我国的行政也有这种其他关系。在行政与非执行法律关系上，政府行政职能的法律界限则有另外的原则和标准。
    （一）干预行政。认为法律是行政的全部内容，这个说法是建立在所谓议会民主原则和法治原则基础之上的。按照这些原则引申出来的涵义，社会只存在着两类权利现象，一类是公民权利即私权利，另一类是国家权力即公权（包含行政权）。行政机关本来是不能干预私权利的，因为私权利是社会的基础，国家及其权力正是为了保护私权利才有存在的必要。但在有法律授权的情况下，行政机关可以干预私权利，也就是说，只有依据法律的授权行政机关才能行政，所谓依法行政的基本涵义就是如此。但是，行政必须基于法律的授权和规定才能实施，这种情况应当发生在行政干预个人权利的情形，或者更为确切的说，是发生在干预个人权利和增加个人义务的情形下。如果行政机关要干预个人权利义务，当然应当根据法律的授权和法律的标准进行，没有法律的授权规定，行政机关的干预就是越权、违法和侵权行为。简言之，侵害（权利）行政必须有法律根据，侵害行政的范围只能在法律规定的范围内才是合法的和有权的，超出法律规定事项范围，都是违法的和不允许的。
    （二）给付行政。干预或者侵害行政并不是行政的全部，行政机关除了干预个人权利，限制、剥夺个人权利和增加个人义务的侵害行政或者干预行政之外，还有其他非侵害行政或者非干预行政。在政府的行政职能方面，还有经济调节、经济管制、经营、秩序维护、给付或者服务、环境治理、保护、纠纷调处等职能。在这些行政职能中，积极作用的职能更多更广泛，非干预职能或者非侵害职能占主要方面。这些行政职能，不仅不是干预或者侵害权利，反而是直接或者间接形式提供设施、服务和其他各种利益于个人，满足个人的利益需求。难道这些也是需要法律的根据和授权吗？行政机关如果在法律规定之外施惠于民，难道也违反依法行政的法治精神吗？
    历史上，德国的学者和法官们也面对着跟我们同样的问题。有很多给付行政职能的活动，是否也需要遵守传统的干预行政的法律保留原则。法官解决这个问题的办法，就是以议会预算替代法律规定，只要议会预算中有一定的批准，法官就认可，认为这已经满足了法律保留原则的要求。但这种思维仍然是法律保留原则的思维，用议会预算来解释给付行政职中的法律保留。［5］英国人解决这个问题的办法，则是用法律有“隐含的意图”来扩大解释越权原则，或者干脆否定越权原则。“越权理论的拥护者们认识到传统越权理论的缺陷，对该理论进行了修正。他们在分析中引入了一种新的观念，试图证明议会通过制定法条款所表达的不仅仅是那些具体意图，还包含一些‘隐含意图’，其中包括要求行政机构遵守法治的各项原则，以及授权法官来发展法律。”［6］总之，对于非干预行政虽然在理论概念上仍然认为属于法律范围之内，但通过扩大法律意图或者降低法律要求等方式，实际上已经输入了过去不属于法律范围的内容和色彩。只是人们不愿意放弃传统的原则和理论，更愿意去发展和注入新的内容罢了。但本文认为，虽然各个国家的传统和法治文化不同，但德国、英国采用的这些方法，其过程仍然是艰难的，或者说有些蹩脚。更为重要的是，这些方法对我国并不适用。因为我们缺乏法治的悠久历史和传统，对法律、法治的遵从度也没有那么绝对；法院在国家政治机构中的地位也是一定的，没有判例法，法院不能也没权创造法律来适应社会的发展变化。
    从行政的目的上看。行政目的是公共利益，是国家目的的具体化。尽管各国制度有所不同，但行政目的的公益性质是共同的。为人民服务是党的根本宗旨，是各级政府的神圣职责。党和政府的一切工作，归根到底都是为了实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。［7］加强政府自身改革和建设，必须坚持以人为本、执政为民，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点。［8］这种“出发点”和“落脚点”，就是我们所说的行政之目的。简言之，行政目的就是为人民服务，为公共利益服务。
    法国学者莫里斯?奥里乌把行政目的概括为满足公众的需要，包括治安需要和公益需要。“行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。”［9］另外，公共服务的行政目的，不是简单机械地概念，应当包含非常丰富的价值取向。“行政所追求之‘行政目的’即为‘公益’或‘公共性’之实现。”“‘行政目的’之实现价值内涵：（1）公益性——社会之整体利益。（2）效率性：行政迅速简单经济之效率目的，亦为行政所追求之价值之一，故使行政运作之程序统一乃必要之途径。（3）实效性：每一法律之制定都有其所欲实现之目的与所预期之社会效果，以为行政目的实现之内涵。（4）民主性：为避免行政单方地操纵‘行政目的’之内涵，无论是自然正义、正当法律程序、法治国原理、人性尊严或民主主义原则，对于人民程序权之保障，应使行政措施之相对人及利害关系人参与决定行政目的（公益）之程序，而其中最重要额莫过听证之参与。（5）公平性：基于平等原则，行政目的之实现手段应避免对人民之不平等之处遇，并应禁止恣意滥为且应受先例之自我约束。”［10］
    行政的目的是为人民服务，行政管理因此便具有了广泛明显的公益性，那么行政运用和执行法律应该属于为行政目的实现的一种手段。既然是一种手段，那就不是全部所在。行政当然从属于法律，行政机关也是由权力机关产生的，并对权力机关负责的。但是，由权力机关产生的行政机关也是为了国家目的存在和活动的，是要积极的开展行政工作的，行政机关具有广泛的行政职能。行政机关基于其广泛、积极的行政职能，可以采用法律的和非法律的（如行政政策等）手段，来实现其行政目的。所以，执行法律并不是行政机关的全部内容；即便是在执行法律过程中，行政机关也不仅仅是考虑法律的规定，还必须考虑行政目的的实现等因素。从这个意义上讲，法律之外确有行政的存在。翁岳生教授对此有一段精彩的论述，他说：“行政此点特征亦与司法有所不同，盖司法为中立的国家作用，并无利益之追求可言。法官从事裁判工作，其主要目的在于作成正确之法的宣言，换言之，法官认定事实，以认知的方式寻绎客观‘法’的意旨，并于个案中将法予以宣示，以实现法的意旨，因此，司法并无利益或不利益的问题，而是作最可能正确的法的判断。反之，行政作用的发动与实施，虽亦常于个案中适用法律，惟行政机关适用法律，乃是达成其各种行政目的之一种手段，而非仅是单纯法律的执行，故行政机关适用法律时，仍须衡酌行政目的，作通盘的考量，非如司法机关以法的正确认知为其惟一、主要之目的。”［11］
    从行政手段上看。行政机关实施行政管理可以采用的手段是多种多样的，除了利用法律规定的手段实施行政管理外，
    非法律的手段也是经常使用的。如财政补贴手段，政策鼓励优惠手段，绿色通道手段，协调协商手段，行政指导手段，延长期限的手段，等等。这些行政手段，并不一定都是高权行政的命令禁止手段，也可以是所谓的软性手段。这些行政手段，有些在法律上有规定，也有些是在法律上没有规定的手段，即非法律的手段。
    在行政实践中，法律手段与非法律手段同时存在并用的情形是大量存在的，采用非法律手段实施或者配合实施行政管理的情形也是经常发生的。国务院提出要“实施有利于促进就业的财政、税收和金融政策，积极支持自主创业和自谋职业。重点做好下岗失业和关闭破产企业人员再就业工作，积极帮助“零就业家庭”和就业困难人员就业，加强高校毕业生就业指导和服务，推进退役军人安置改革。”［12］这里，提到的“政策”就不是或者不仅仅是法律手段，也不仅仅是高权行政的令行禁止手段，帮助“零就业家庭”就业，主要还是依靠非法律的行政手段来实现的。
    关于改革措施。改革是对现有体制制度的变更，一般都是在没有法律规定的，很多还是超出现行法律规定范围的。如要加快推进垄断行业改革，政府提出要“进一步放宽市场准入，引入竞争机制，实行投资主体和产权多元化。深化电力、邮政、电信、铁路等行业改革，稳步推进供水、供气、供热等市政公用事业改革。鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展。认真落实中央制定的各项政策措施。鼓励非公有制经济参与国有企业改革，进入公用事业、基础设施、金融服务以及社会事业等领域。完善金融、税收、技术创新等政策，改进对非公有制企业的服务。依法保护非公有制企业合法权益。加强对非公有制企业的引导和管理，促进企业依法经营。”［13］改革措施，经常会涉及到个人和单位的利益，有些是干涉行政的内容，有些则是给付行政的内容。就给付行政的内容而言，很多手段都是非法律的政策手段在其中发挥巨大作用，诸如提供利益、利益替换、帮助、引导等。
    从行政职能上看。如果行政机关的工作只是限制个人权利和增加个人义务的干涉行政，那么依据法律并在法律范围之类行事就够了，但行政机关显然不仅仅是“警察”的干预业务，还有很多是给付、保障、经营等方面的职能和工作。而且，即便是法律规定的警察业务，也未必都是干预职能。总之，行政机关实现这些积极的给付职能，有些是有法律根据和规定的，有些则是没有法律根据和规定的。行政机关提供再就业培训，提供就业岗位，并不是非有法律规定和根据不可。不可想象，行政机关有法律规定和在法律之内才能服务于民，没有法律规定和超出法律之外就不能服务于民。如果认为警察救助一个处于危难之中的公民是在履行干预职责，那谁都会认为这是荒谬的；那么同样，如果认为行政机关履行非干预职责必须有法律根据和在法律范围之内，并且认为没有法律规定就是违法的，这个认识似乎也过于绝对了。
    在改革和发展过程中，有些行政事项，实际上是先有探索做法，经过一段时间实践后，比较成熟以后，再上升为立法规定。另外，由于立法体制、立法任务繁重等方面的原因，立法经常是滞后于活跃的社会和行政管理实践。没有立法或者没有足够立法的情形下，行政机关出于其使命和职能，又不能疏于或者怠于行政管理，更不能放任自流，这就有了法律之外行政活动存在的必要和空间。所以这种情况，实际上就是没有法律根据和规定情况下的行政实践，或者是缺乏足够法律根据和规定的行政实践。行政机关基于实践的需要，根据随时制定的行政政策甚至是行政决定措施等，开展行政管理。行政实践在先而法律在后，这种情况在一个高速发展和深刻变革的社会历史时期，不仅是存在的，而且是比较普遍的，有一定的不可避免性。
    综上所述，无论是从普遍的道理还是行政与法律关系的实践看，或者是从我国特定历史时期的需要看，法律不是也不可能直接具体规定行政的全部。“各部门的运转只能是一种实践活动的结果，这种实践活动就是行政部门的活动，而不是法律的活动，法律仅仅只是为了调节行政活动；首先引起行政部门活动的是公共事业的实施，法律的实施仅仅只是它的结果。”［14］当然，虽然行政职能是多元化的，虽然行政既有以法律为根据和在法律之内的活动，也有没有法律根据和不是执行法律的活动，但这也并不意味着行政可以不受法律约束，更不等于说行政可以超越法律之上，或者抵触法律的规定和法律的精神。即便不是执行法律的事项，也同样有是否违法和是否侵权的问题发生。另外，在有法律规定的范围内，在法律调整的事项上，在行政干涉他人权利义务或者侵害他人权利问题上，也就是说在行政在执行法律方面，应当而且必须有法律根据和法律授权，不能违背法律的规定，否则，必须受到法律的严格约束。依法行政的法律保留原则和法律优先原则等，无一例外地应当适用于行政执法的一切方面和各个环节。否则，就是违法侵权，有违法治原则。
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    ［11］翁岳生.行政法（上册）［M］.中国法制出版社，2002：15.
    ［14］【法】莫里斯?奥里乌.行政法与公法精要（上册）［M］.辽海出版社、春风文艺出版社，1999：13.
    来源:国家行政学院学报