盛红生：核武器问题最新发展之国际法考察
盛红生内容提要：2021年生效的《禁止核武器条约》、2022年开始的俄乌冲突和朝鲜发射洲际导弹活动，都再次引起国际社会对禁止核武器问题的热议。自20世纪60年代至今，从部分禁止核试验，到不扩散核武器和全面禁止核试验，再到部分国家缔结《禁止核武器条约》，国际社会在禁止核武器问题上确实一直在向前推进。然而，这些努力仍未从根本上改变核武器“在国际法上地位不明”的状态。《禁止核武器条约》的缔约各方试图以条约生效为契机，为核武器在国际法上创设一类新的原则与规则，甚至建立新的国际法部门法——禁止核武器法。但是，由于五个核大国之间的核制衡态度尚未转变，目前并无共同参加《禁止核武器条约》的端倪，因而即使其他所有无核国家都参加了该条约，也无法真正使核武器在国际法上“非法化”。禁止核武器的规范目前停留在“应然法”阶段，还未成为“实然法”，根本原因就在于有核国家之间至今仍然需要维持核武器的平衡，这种局面在可以预见的未来都不太可能得到改变。结合最新情况阐明国际法当今仍未完全禁止使用核武器的法律状态，避免受当前一些舆论误导以致陷入追求全面禁止核武器的认知误区，显然既具有突出的重要学术意义，又具有十分明显的实践价值。
关 键 词：核武器? 国际法? 应然法? 实然法
2021年1月22日《禁止核武器条约》正式生效，这一事件使反核派人士无不欢欣鼓舞，以为核武器在国际法上的法律地位发生了重大转变。然而，仅仅才过去了一年，2022年2月24日起俄罗斯在乌克兰实施“特别军事行动”，2月27日俄罗斯总统就命令战略核打击力量进入战备值班状态；而另一边则是放弃核武器的乌克兰开始反思其弃核政策的利弊得失，认为如果当初不放弃核武器或许就不会有今天的俄乌武装冲突。2022年3月24日，朝鲜发射一枚洲际弹道导弹，这种设计用于运载核武器的洲际弹道导弹可以将打击范围扩大到美国本土。联合国秘书长古特雷斯当天发表声明，对朝鲜违反联合国有关决议发射洲际导弹表示严重关切。上述重大事件促使人们不得不思考一个重大问题：《禁止核武器条约》的生效真的改变了核武器的法律状态吗?换言之，在国际法上核武器真的被禁止吗?因此，为了从学理角度回应上述疑问和困惑，从国际法角度评估核武器问题的历史沿革、最新发展以及各方立场观点，无疑既具有重要的理论意义，又具有十分重大的现实意义。
一、核武器横空出世并对国际法构成严峻挑战
与人类历史上大部分武器发展轨迹迥然不同的是，核武器从它使用的第一天起，在国际社会中就出现了强大、广泛和持久的反对核武器的政治力量。与此同时，受国际政治因素制约，一些国家开始发展和拥有核武器。围绕拥核与废核，两大政治势力之间展开了长期和激烈的对抗与博弈。 (一)核武器伴随着暴力和流血而问世
1945年8月6日，在第二次世界大战接近尾声时，美国在日本广岛投下第一颗原子弹，紧接着又于8月9日在日本长崎投下了第二颗原子弹。这两次核爆炸造成约20万人死亡，迄今仍然是武装冲突中仅有的两次使用核武器的事件。由于核武器巨大杀伤力和后续持续影响，对世界和平与人类生命健康造成潜在威胁，自从历史上两次使用核武器事件之后，国际社会反对核武器的力量就出现并一直存在。这些努力尽管产生了一定的效果，但与此同时有核国家出于自身利益需求也希望通过建立相关法律机制来防止核扩散，避免其安全利益受损。在这个宏大背景之下，迄今为止，国际社会已先后缔结《禁止在大气层、外层空间和水下进行核武器试验条约》(1963)、《不扩散核武器条约》(1968)和《全面禁止核试验条约》(1996)等一系列国际公约。总体而言，多边核不扩散法律体制还是比较稳定牢固的。但是，核不扩散并不等于禁止核武器，它只是防止和制止无核国家成为有核国家，主要是符合有核国家的利益，而绝大多数无核国家的利益诉求则是禁止核武器，因此，近年来在如何进一步推进核裁军的问题上，有核国家与多数无核国家之间的矛盾十分突出。
(二)《禁止核武器条约》前世今生充满曲折反复
2016年10月，奥地利、墨西哥等国推动第70届联合国大会通过决议，要求就禁止核武器谈判，制定一项具有法律约束力的国际文书。2017年7月7日，《禁止核武器条约》在联合国总部开放签署。在当天上午的表决中，《禁止核武器条约》草案获得了122个国家的赞成，一票反对，一票弃权，草案获得通过。该条约明确规定，缔约国不应发展、生产、制造或以其他方式获得、拥有或储存核武器，也不应使其领土或其管辖的任何地方存在其他国家的核武器。条约还规定拥有核武器的国家应当以不可逆转的方式消除核武器，并规定了具体的核查机制。①《禁止核武器条约》于2021年1月22日午夜起正式生效，这是二十多年来国际社会达成并生效的第一个多边核裁军条约。联合国秘书长古特雷斯发表视频致辞，称赞《禁止核武器条约》的生效“是迈向无核武器世界这一目标的重要一步”②。
然而，五大有核国家同时也是联合国安全理事会五个常任理事国对《禁止核武器条约》的共同否定态度，使禁止核武器的过于乐观的期望遭受挫折。2022年1月3日，中、俄、美、英、法五个核武器大国共同发表的《关于防止核战争与避免军备竞赛的联合声明》，重申不将核武器瞄准彼此或其他任何国家。该声明表明这五个有核国家不赞同《禁止核武器条约》。这五个有核国家的地位是十分独特的，20世纪60年代核军备控制领域中最突出的成果就是《不扩散核武器条约》，该条约第9条第3款承认这五个合法的核武器国家。这五个有核国家在1967年1月1日前爆炸了核装置，而其余国家均须以无核武器国家身份加入该条约。[1](PX)“一石激起千层浪”，五个合法拥核大国的联合声明将事关世界和平与国际安全的核武器问题再次推上了风口浪尖，各国不得不再次回顾和反思：核武器发展到了今天，对于人类福祉甚至是前途命运的未来走向究竟意味着什么。
(三)国内学者在核武器问题上观点严重对立
国际法学界对核武器的法律状态，至今持有不同看法。国际法学界也从各个角度对其进行系统研究，塑造了反核派和拥核派两种不同的法律观点。全面检索我国国家哲学社会科学项目成果数据库，笔者发现迄今有三项涉及核武器研究的成果，即《美国的核武器政策与国家安全战略(1945-1991)》(2016)、《核武器与美国对外关系》(2012)和《冷战时期美国对中国战略核武器发展的对策研究》(2007)。检索“中国知网”论文数据库，发现以“核武器”为主题词的文章总计11611篇，用“核武器与国际法”作为主题词来检索，有57篇论文，其中一定比例的文章来自报纸和时事性刊物，不是学术期刊。选取比较有代表性的学术论文进行全面盘点梳理，发现各位学者的观点不尽相同。曾令良主张：“《联合国宪章》关于‘维持国际和平与安全’的首要宗旨和‘禁止使用武力威胁或使用武力’原则的含义必定包括禁止核试验。”[2]但是潘坤和冯慧敏两位作者认为：“基于国际法渊源的分析，《全面禁止核武器条约》无法否定核武器的合法性。正当性层面，核武器在大国间形成战略均衡，有效地避免了大国间战争的发生，进而维护了各国和平权的实现。《全面禁止核武器条约》提出‘全球最高公益’的概念试图从人道主义的角度否定核武器的正当性。基于国际法价值的分析，《全面禁止核武器条约》无法否定核武器的正当性。”[3]黄惠康指出：“在众多中小国家的强力推动下，联合国大会通过了《禁止核武器条约》，引来安理会五常发表联合声明，集体反对，这在联合国历史上十分罕见。”[4]针对国际法院“威胁使用或使用核武器的合法性咨询意见案”，尹海新认为：“国际法院未明确断定威胁使用和使用核武器的法律地位，使得人们对核武器的巨大杀伤力及其灾难性后果难免表示担忧。一直以来为众多学者所主张的‘国际法体系完整性’的观点，同时亦是国际法院以及其他国际裁决机构实践中的常例做法在本咨询意见中没有被国际法院再次确认。相反，国际法院‘正式表明了法律上不确定的现状’。”[5]宋杰在评论“一国在战争或武装冲突中使用核武器的合法性问题咨询案”时提出：“在使用核武器的问题上，国际法院表面的一致掩盖不了其内部的冲突，这也表明核武器的使用在国际法上既是一个重要的问题，也是一个在目前尚难得出明确结论的问题。国际社会在这个问题上还远远没有达成共识。”[6]
综上所述，关于核武器的合法性问题无论是在国际法律文书中还是在国家实践层面都存在很大争议，尤其是在各国政府和国际法学者之间也尚未形成统一的认识，亟待从理论和实践两个层次加以分析，以期得出比较符合客观实际和国际政治现实的初步结论。
二、反核武力量借助国际司法抵制核武器遭受严重挫折
核武器出现后，国际社会曾经试图建立无核区，这可以被看作是在司法领域以外反对发展和使用核武器的尝试与努力。2014年5月6日，中国、美国、俄罗斯、英国和法国五个核武器国家，在联合国总部与哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦和乌兹别克斯坦五个《中亚无核武器条约》缔约国举行了条约议定书的签署仪式。按照议定书规定，五个有核国家将承诺不对《中亚无核武器条约》缔约国使用或威胁使用核武器或其他核爆炸装置。除中亚无核区外，世界上还有其他几个无核区：拉美和加勒比地区14个国家于1967年2月14日在墨西哥城的特拉特科洛尔区签署《拉美及加勒比禁止核武器条约》，宣布拉美无核化；南太平洋13国首脑于1985年8月6日在库克群岛举行的拉罗汤加会议上缔结了《南太平洋无核武器区条约》，该条约又被称为《拉罗汤加条约》；1992年9月，时任蒙古国总统奥其尔巴特在第47届联合国大会上宣布蒙古国为无核区，开创了单个国家建立无核武器区的先例。1998年12月4日，联合国大会通过决议，支持蒙古国关于在全境设立无核武器区的声明。在1995年12月14-15日的第五次东盟首脑会议上，东盟七国首脑与当时尚未加入东盟的老挝、缅甸和柬埔寨三国领导人签署了《东南亚无核武器区条约》。该条约于1997年正式生效。1996年4月6日，49个非洲国家的代表在开罗签署《非洲无核武器条约》。
(一)反核派试图通过国际司法的办法阻止核武器出师不利
与反核政治运动相伴而行的是，有的国家开始寻求法律手段要求禁止核试验，获得国际法上的救济，还有的国家一次性起诉了它所认定的9个有核国家。与此同时，在国际社会上述努力的发展过程中，国际组织也开始介入这一问题。从作为联合国专门机构的世界卫生组织，再到联合国大会，都在《联合国宪章》《国际法院规约》和各有关国际组织基本文件的法律框架下请求国际法院就核武器合法性问题发表咨询意见。但是受国际政治的严重制约，国际法院针对世界卫生组织和联合国大会提出的类似或者几乎相同的请求，发表了“就在极端情况下能否使用核武器问题而言法院不能得出确定结论”的法律意见。
1.“核武器案”：“无法可依”带来的困境
世界卫生组织大会于1993年5月14日通过46/40号决议，向国际法院请求对下述问题发表咨询意见[7]：“就对健康和环境产生的影响而言，一国在战争或其他武装冲突中使用核武器是否违反该国的国际法义务，包括世界卫生组织的章程。”[8](P313)这个就是所谓“核武器案”的第一个部分(“一国在战争或武装冲突中使用核武器的合法性问题咨询案”，1993-1996年)，因为此后联合国大会又以同样的问题请求联合国国际法院发表咨询意见，虽然请求发表法律意见涉及的问题稍有细微差别。
联合国大多数会员国认为，只有完全消除核武器才能保证人类不受核战争的威胁。在世界卫生组织向国际法院请求发表咨询意见后，联合国大会也于1994年12月15日通过决议，请求国际法院就“国际法是否允许在任何情况下以核武器相威胁或使用核武器”的问题发表咨询意见。[9](P461)
1995年10月30日至11月15日，国际法院听取了世界卫生组织和22个国家的代表的口头陈述，其中很多国家都认为在国际社会有禁止使用核武器的协定法和习惯法，在任何情况下以核武器相威胁和使用核武器都是违法的，因为核武器的使用不但会伤害平民、对战斗员造成过分的伤害和痛苦，而且会污染环境。[10]美国、英国、法国和俄罗斯等核大国则认为不存在禁止使用核武器的条约和习惯国际法，在某些情况下如进行自卫、报复时，威胁和使用核武器是合法的。然而国际法院的意见是：习惯国际法和协定国际法都未特别准许也未全面、普遍地禁止以核武器相威胁或使用核武器；违反《联合国宪章》第2(4)条的规定以及不符合第51条的所有要求用核武器以武力相威胁和使用核武器是非法的；以核武器相威胁或使用核武器也应符合适用于武装冲突的国际法的要求，尤其是那些国际人道法原则和规则，以及明确涉及核武器的条约义务和其他承诺；[7]以核武器相威胁或使用核武器总的来说是违反适用于武装冲突的国际法规则的，尤其是违反人道主义法的原则和规则；但是就国际法目前的状况和国际法院所掌握的事实情况而言，国际法院对于在危及一国的生死存亡时进行自卫的极端情况下，以核武器相威胁或使用核武器是否合法不能作出确定的结论；各国有义务为达到在国际严格有效的控制下就全面核裁军真诚地进行谈判。③
国际法院还指出，世界卫生组织处理那些影响之权限无论如何不取决于导致那些影响的行为是否合法。世界卫生组织的职责必定是限于公共“健康”的领域，不能侵犯联合国体系其他部分的职责；毫无疑问，关于使用武力、调节军备和裁军这些问题属于联合国权限的范围，处于专门机构权限之外。因此，世界卫生组织向国际法院提出发表咨询意见的此项请求不是关于该组织“工作范围”产生的问题。世界卫生组织的报告、该组织WHA46-40决议序言中提到的决议和该决议本身都不能被用来表明确立了下述实践：在组织成员间同意，将该组织宪章解释为授权该组织处理使用核武器是否合法问题。国际法院也不认为从世界卫生组织大会的某些决议的段落中能推论出这一实践。[8](P319)
国际法院在其1996年7月8日公开庭上宣读的咨询意见中指出，为答复联合国大会的问题，国际法院必须考虑大量的国际法规范并决定哪一些规范可能是有关的可适用的法律。国际法院首先考查关于使用核武器违反1966年《公民和政治权利公约》第6条的观点，并指出核武器造成的生命丧失应否被视为违反该公约第6条所指的被专断地剥夺生命，这应参照适用于武装冲突的法律加以判断，不能以该公约本身的规定加以推定。关于使用核武器违反《1948年灭绝种族罪公约》的观点，国际法院指出，如果一国使用核武器具有1948年公约第2条所要求的矛头针对一群体的意识，适用灭绝种族罪是恰当的；但这只有对每一案情作具体考查才能作出结论。关于使用核武器违反国际环境法的主张，国际法院认为现行国际法中的保护环境的法规没有具体明确地禁止核武器使用，但国际法院指出在执行适用于武装冲突的法规和原则时，这是应予考虑的重要环境因素。鉴于以上各项考虑，国际法院认为与联合国大会提的问题最直接相关的可适用法律是：(1)《联合国宪章》中关于使用和威胁使用武力的规定；(2)适用于武装冲突的法律，包括国际人道法和中立法；(3)关于核武器的具体有关条约。国际法院还指出，在适用以上可适用法律于本案时，必须考虑到核武器之独有的特征，尤其是其破坏能量，其致使人类无限痛苦的能量和它对后代造成损害的能力。[9](P462)
事实上，世界卫生组织和联合国大会提出请求国际法院发表法律意见的本来意图在于希望国际法院确认使用核武器和以核武器相威胁是非法的，然而，面对五个核大国并未放弃核武器和并未完全放弃使用核武器的现实，国际法院的大部分法官只能得出在危及一国的生死存亡时进行自卫的极端情况下对威胁和使用核武器是否合法不能作出确定的结论；同时指出各国有义务对达到在国际严格有效的控制下就全面核裁军真诚地进行谈判。[9](P462-463)然而红十字国际委员会提出：在这种极端情况下诉诸战争权(jus ad bellum)是否就超越了战时法(jus in bello)?[11](P569)有外国学者认为，主张认定核武器违法的一方强调自然法的重要性，敦促国际法院要超越国际实在法规则。“马尔顿条款”支持了这一立场，因为该条款暗示武装冲突法不仅提供了实在的法律规范，而且提供了道德规范。它确保较小国家以及国际社会的个别成员的意见也可以影响武装冲突法的发展。这一国际法体系不应只反映军事大国的主张。武装冲突法的发展应反映整个国际社会的意见，这一点是至关重要的。[12](P33-34)
围绕在国际法中是否有禁止使用核武器的习惯国际法规范问题，认为使用核武器是非法的有关国家，试图证明国际社会存在一项禁止使用核武器的习惯规则。这些国家提到自1945年以来各国不使用核武器的一贯做法，认为这一做法表明拥有核武器的国家表达出了一种“法律确信”(opinio juris)。然而，另外一些国家声称在某些情况下以核武器相威胁和使用核武器是合法的，并援引威慑理论和实践来支持其论点。主张核武器合法的国家向来同某些别的国家一道，保留在行使自卫权时使用核武器的权利，以对付威胁到重大安全利益的武装攻击。主张核武器合法的国家坚持认为，如果说自1945年以来没有哪个国家使用过核武器，并不是因为有现存或者形成了新习惯，而只是因为非常幸运没有出现可以正当使用核武器的情势。[11](P562)从法理上讲，1945年至今有核国家的确未使用核武器，但这个是事实问题，并不能证明未使用是因为国际法上存在禁止性使用核武器的规范。
2.“马绍尔诉九个有核国家案”：受管辖权限制大部分有核国家不参与诉讼
2014年4月24日，曾经在20世纪50年代被美国用作核试验场地的南太平洋的马绍尔群岛共和国在国际法院提起针对朝鲜、法国、印度、以色列、巴基斯坦、俄罗斯、英国、美国和中国等九国的诉讼，诉称上述九国违反其在停止核军备竞赛以及核裁军方面的义务。俄罗斯反驳称，这种诉讼毫无根据，并表示此举不会帮助消除世界上的核武器。俄罗斯外交部长对马绍尔此举感到意外，称冷战时期的军备竞赛已经过去几十年了，俄罗斯和美国多年来一直在进行核裁军谈判。这位部长在一份声明中表示，“俄罗斯已经削减了80％的战略(远程)核力量，而且非战略核武器也已经从峰值减少了四分之三”。俄罗斯官方声明称，彻底裁军从理论上是一个好主意。但是俄罗斯不会将装备裁减到2010年《进一步削减和限制进攻性战略武器措施的条约》(新START协议)规定的最高数量以下，除非美国方面能够消除俄罗斯对其导弹防御和非核武器数量等方面的疑虑。④
3.“1974年核试验案”：在大气层进行核试验并不违反国际法
1966年至1972年期间，法国曾经多次在南太平洋法国领土波利尼西亚的上空进行大气层核试验。1973年，法国还进一步计划进行空中核试验。1973年5月9日，澳大利亚和新西兰两国分别向国际法院提交诉状，状告法国的空中核试验违反了国际法。[13]澳大利亚请求国际法院判定法国违反了现行国际法规则，并命令法国不得在该地区进行进一步的核试验。新西兰则请求判定和宣布根据国际法，法国政府核试验所引起的放射性微粒回降，已构成对新西兰权利的侵犯，新的核试验将构成进一步侵犯。澳大利亚和新西兰还同时请求国际法院指示临时保全措施，命令法国在国际法院作出判决之前，停止一切空中核试验。法国于1973年5月16日发表声明，否认国际法院对本案有管辖权，并且声明不接受国际法院的管辖。国际法院接受了澳大利亚和新西兰的请求后，法国拒绝对以后的程序递交辩诉状，并拒绝出庭应诉。[14]国内有学者在评论此案时指出：“现行国际法并没有形成一般禁止核试验包括在大气层禁止核试验的普遍规则。因此，除非受条约义务的拘束，在大气层进行核试验并不违反国际法。”[15](P259)这个案例说明，试图归纳出国际法禁止进行核试验已经成为习惯法也是极为困难的。
如果说前述涉及核试验的国际诉讼的目的还只是在于阻止进一步开展核试验，联合国专门机构以及联合国主要机构试图通过向国际法院请求发表法律意见来表明使用核武器或者以核武器相威胁在本质上是违反国际法的，仍然停留在反核运动的1.0版本；那么马绍尔群岛共和国2014年主动对其认定的九个有核国家提起诉讼，要求他们履行在停止核军备竞赛和进行核军控方面的义务，就使这一问题进入了一个新的阶段和层次，使反核运动升级成为2.0版本。2017年7月7日，联合国大会通过《禁止核武器条约》并对各国开放签署，则可以被视为反核运动的3.0版本。
(二)反核派通过国际司法办法规制核武器屡次受挫但原因各异
由于受国际政治的严重制约和影响，反核力量的多次尝试与努力并未实现预期目标。一方面，虽然各国都在倡导实现国际关系民主化，但是毋庸讳言，目前国际社会的现实是国际话语权还是基于各国的综合国力和政治影响力。另一方面，目前无法“合法”拥有核武器国家的立场观点也未必完全一致，一些中等国家甚至是个别小国暗中发展核武器，他们不一定就真正接受和欢迎彻底禁止核武器规范的产生以免束缚自己的手脚。各种力量的交互作用最终反映在与反核势力的初衷相反，几次重要的诉诸国际司法办法的努力都未能实现目标，反而进一步强化了有核国家的一致观点和立场。
针对前述“核武器案”而言，国际法院指出，联合国一专门机构在请求国际法院发表咨询意见时，必须符合三个条件，才能建立国际法院对其请求的管辖权。这三个条件是：(1)提出请求的机构必须按《联合国宪章》的规定取得能向国际法院请求发表咨询意见的适当授权；(2)所请求发表意见的问题必须是法律问题；(3)这一法律问题还必须属于该机构职权范围。
关于第一个条件，《世界卫生组织章程》第76条规定：根据联合国大会的授权或根据该组织和联合国签订的协定的授权，该组织可就其组织职能范围内引起的问题，向国际法院请求发表咨询意见。因此国际法院断定，根据世界卫生组织法第76条和1948年7月10日联合国与世界卫生组织间协定第10条第2款，该机构无疑曾按宪章第96条第2款被适当授权向国际法院请求发表咨询意见。
关于第二个条件，国际法院认为世界卫生组织所提问题确实构成法律问题。这是因为国际法院为裁定所提的问题，必须识别各国依所援引的法律规则承担的义务并评估有关的行为是否符合这些义务，从而在法律基础上对所提的问题提供答案。国际法院认为，世界卫生组织提出的问题是一个法律问题，因为该组织要求国际法院就对健康和环境而言，断定一国在战争中或其他武装冲突中使用核武器是否符合国际法，包括《世界卫生组织宪章》。
关于第三个条件，国际法院认为，虽然根据其组织法，世界卫生组织被授权处理核武器使用或任何其他危险活动对人民健康产生的影响并采取旨在保护健康的预防措施，本案涉及的问题不是关于核武器使用对健康的影响，而是关于鉴于其健康和环境影响这种武器的使用是否合法。损害人类健康的原因多种多样，这些损害健康的原因是否合法对该组织为补救这种影响而必须采取的措施来说是无关紧要的。尤其是，不管使用核武器是否合法，也绝不会影响采取某些特别措施，而那些措施对防止和治疗核武器所产生的一些有关健康或其他问题的后果，可能是必要的。核武器是否被合法使用，它们对健康产生的影响是相同的。
在国际法院受理的“马绍尔诉九个有核国家案”中，2016年10月5日，国际法院就马绍尔群岛共和国分别诉英国、巴基斯坦、印度的“关于停止核军备竞赛和实行核裁军的谈判义务案”的管辖权问题作出判决。在是否存在争端的问题上，国际法院判决认为需要证明被告国知悉或不可能不知悉争端存在。由于国际法院院长投出了决定性一票得出了“没有争端”的结论，这也在一定程度上反映了各位法官之间在“争端存在的标准”问题上有分歧。此案也是国际法院历史上第一起明确以“不存在争端”为由拒绝行使管辖权的案件，对国际法的影响可谓十分深远。
针对国际法院受理的“1974年核试验案”一案的判决，我国有国际法学者认为，从该案可以得出的结论或许是现行国际法并没有形成一般禁止核试验包括在大气层禁止核试验的普遍规则。所以，除非受条约义务的拘束，在大气层进行核试验并不能被认定为违反了国际法。
三、《禁止核武器条约》并未改变核武器的国际法地位
2022年6月15日，瑞典斯德哥尔摩国际和平研究所(SIPRI)表示，全球核武库预计将在未来几年出现冷战以来的首次增长，与此同时，动用核武器的风险为几十年来的最高级别。该研究所在一份最新研究报告中称，虽然在2021年1月至2022年1月这一段时间核武器数量略有下降，但除非核大国立即采取行动，否则全球核弹头库存可能很快开始上升。此外，在目前动荡紧张的国际形势下，主张共享核武器、借用大国核保护伞、制造拥核民意，甚至跃跃欲试以和平利用来开发核武器的国家数目将会增多。
在这个大背景之下，由众多无核国家参加的《禁止核武器条约》虽已生效，但是它究竟能在多大程度上规制核武器的研发、储存、转让和使用，关键还是取决于目前有核大国的态度，而五个有核国家不仅拒绝加入“禁核俱乐部”，还连续多次发表联合声明对禁核和废核主张提出实质性保留，无疑使这一影响世界和平与国际安全的重大问题更加复杂，我们似乎很难看到实现无核世界的曙光。这一点虽然令人失望和遗憾，但是国际政治的现实毕竟遵循着自己的逻辑在发展演化。
(一)五大国历次的声明都重申其反对核战争但坚持保留核武器
然而，值得我们关注的是，五个核武器国家领导人《关于防止核战争与避免军备竞赛的联合声明》指出：核战争打不赢也打不得。鉴于核武器使用将造成影响深远的后果，我们也申明，只要核武器继续存在，就应该服务于防御目的、慑止侵略和防止战争。我们决心在相互尊重和承认彼此安全利益与关切的基础上开展建设性对话。⑤2022年1月3日，联合国秘书长古特雷斯通过发言人发表声明表示欢迎五个核武器国家领导人关于防止核战争与避免军备竞赛的联合声明，并赞赏五个核武器国家对其需要遵守双边和多边不扩散、裁军和军备控制协定和承诺的认同，包括根据《不扩散核武器条约》承担的与核裁军有关的具有约束力的义务。⑥
此前，中国外交部网站于2020年3月10日公布了“中国、法国、俄罗斯、英国、美国外长关于《不扩散核武器条约》的联合声明”。五国外长承诺坚定致力于为后代维护和加强这一条约。联合声明指出，一直以来，条约始终是国际消除核武器全球扩散威胁努力的重要基石，符合所有成员国利益。五国外长说，条约的成功并非注定，其前景也充满未知，我们需要共同、持久努力，以确保条约得到履行，增强条约普遍性，加强保障监督有效性，应对任何地方正在发生和将要发生的核扩散挑战。即便在冷战形势最为严峻的时期，我们的先辈依旧为了共同的安全和繁荣明智地达成条约。今天，我们承诺坚定致力于为后代维护和加强这一条约。⑦
(二)五大国坚持因各方缺乏政治意愿，目前无法废核
五个有核国对《禁止核武器条约》持保留意见或者说反对态度是一以贯之的。早在2009年5月15日，联合国安理会5个常任理事国(中、法、俄、英、美)就发表联合声明，强调支持《不扩散核武器条约》。2018年10月29日，中、法、俄、英、美五国发表声明，表示共同反对《禁止核武器条约》。⑧强调五国一直在按照1968年《不扩散核武器条约》对核武器进行削减，该条约在防止核武器的威胁扩散到全球方面发挥了重要作用，极大地控制了核战争的风险，还给民用核技术提供了重要的框架，为人类造福。声明进一步阐述了《禁止核武器条约》存在的几个硬伤，例如忽视了国际安全形势和地区的挑战，也没有增加各国间的互信与透明，甚至还会给《不扩散核武器条约》的执行带来阻碍和困难。⑨因此，五国表示：“我们不会支持、签署或批准《禁止核武器条约》。该条约不会对我们的国家产生任何法律强制效力……我们也希望考虑支持该条款的国家可以认真考虑这会给世界和平与安全带来的影响。”⑩2018年1月18日，俄罗斯外交部长拉夫罗夫在联合国安全理事会就《禁止核武器条约》问题表态称：“俄罗斯不打算加入《禁止核武器条约》。只有按照《不扩散核武器条约》的规定，在包括那些拥有核武器国家在内的所有国家都在享有平等和不可分割的安全的情况下，实现普遍和全面裁军，才有可能彻底消除核武器。”(11)
(三)受条约效力相对性影响，五大国不受《禁止核武器条约》拘束
五大国非但不参加该项条约还多次发表反对弃核的联合声明，这无异于“釜底抽薪”。五个核大国集体不认同、不参加《禁止核武器条约》的行为，似乎不能被看作是违反了现行国际法，因为从条约相对效力理论出发本来就可以推导出“条约对第三国无损益”原则(pacta tertiis nec nocent ne prosunt)，即条约在一般情况下既不为第三国创设权利，也不创设义务。
尽管《禁止核武器条约》已经生效，但是毋庸讳言，核武器在国际法上的地位问题在实质上没有得到解决，在本质上仍然停留在1996年国际法院发表咨询意见的阶段和层次。值得质疑的是，一项没有实效的条约究竟有多大的法律意义还很难确定，这一点非常类似于那些因国家数目不够未能生效的条约。由于对此领域最具影响力的有核国家没有参加，因此《禁止核武器条约》实质上并未改变核武器目前在国际法上的法律地位，1996年咨询意见目前仍是核武器在国际法上的最权威的观点，对于在国家处于生死存亡时使用核武器自卫是否合法的问题，国际法院认为它无法确定，这更是让无核国家看到了机会，或者说为国家在极端情势下使用核武器留下了一个大大的缺口。《关于防止核战争与避免军备竞赛的联合声明》是五国领导人首次就核武器问题共同发声，也是继2000年五国领导人在纽约举行会晤并发表声明后，再次就重大国际议题共同发声。2019年，中国举办五核国北京会议，重启了陷入僵局的五核国合作进程。在声明磋商过程中，除推动各方同意强调“核战争打不赢也打不得”外，中方还推动写入重申不将核武器瞄准彼此或其他任何国家等重要内容。(12)
值得注意的是，2021年8月9日，在长崎原子弹爆炸事件纪念日之际，联合国秘书长古特雷斯在向长崎和平纪念馆发表的致辞中表示，他对原子弹爆炸幸存者无私地提供有关核武器危害的证词感到受之有愧。联合国所有会员国都有责任“寻求废除这种史上最致命的武器”，必须共同防止发生在长崎的核破坏悲剧“再次发生”。(13)
(四)五大国通过联合声明已经表明现阶段无法废核
值得注意的是，不少学者在讨论《禁止核武器条约》时提出其是否能成为习惯国际法的问题，我们对此也不应过高估计其影响，它至多有可能发展成为存在此项习惯法的一种证据而已。有学者指出，“持续反对原则”是习惯国际法对各国具有普遍约束力的例外，即各国可以通过援引该原则，从而达到不受某条习惯国际法规则的约束的效果。[16]五大国不参加的法律效果基本上等于是釜底抽薪，而且在可以预见的将来，五大国都不会参加，而这又或许可以成为所谓“持续反对者”(persistent objector)的证据，因此核武器问题将长期存在。即使有人或许提出禁止核武器已经成为习惯国际法，然而五个有核国不参加该条约的实践或许恰恰可以证明针对这些禁止核武器的规范存在着所谓“持续反对者”。由于国际法本身的特点或者说存在的制裁阙如的特点抑或弱点，核武器并未从国际政治和军事中消失，而是有核大国彻底把它从一个法律问题变成政治问题了，而政治性的争端基本上是无法解决的，因为政治的核心关键词是权力。只要目前的国际政治特别是“核政治”的结构没有得到改变，这个问题就会长期存在下去。借助于权力，五大国拥有了保留核武器的权利，其他国家都不得发展核武器，但是由于核武器无法使用，使它产生了异化，成为不能用于实战只能作为威慑手段的武器，各方又都不愿放弃拥核的目标。美国学者约翰·米尔斯海默认为：“一旦拥有哪怕少量的核武器并能保证核设施不受到攻击，就具备了威慑对方和进行自卫还击的能力。”[17](P20)这也在一定程度上从另一个角度解释了为什么有些无核国家出于对自身安全的担忧希望拥核，甚至冒天下之大不韪也要拼命发展核武器的根本原因。另一位美国学者罗伯特·吉尔平则认为：“核武器的威慑作用十分突出，防止了爆发全面战争的潜在风险。核武器使各国真正实现了平等，最强大的国家在对拥有核武器的小国发动进攻之前，也要三思，慎之又慎。”[18](P215)
(五)五大国联合声明使完全禁核诉求仍停留在“应然法”层次
值得更加注意的是，关于部分核禁试和核不扩散也可能影响到核能的和平利用，因为有的国家借助核能民用却意在发展核武器，潜在的核技术高风险和可能的武器化都使核技术处于一种十分尴尬的境地，核大国拥有核武器的同时也可以发展核电，而无核国家想发展核电又被认为背后有搞核武的企图，如此一来，核能就成为独特的技术和具有“自成一类”(sui generis)的法律地位。《禁止核武器条约》从本质上看只是个有“效力”无“实效”的文件，形式是“硬法”，实质上还是“软法”(soft law)，因为它过于超前，逾越了当今国际政治的现实。借助于法理学的研究方法对该条约的性质进行考察无疑具有重要的意义。其实该条约顶多可以被看作为“应然法”(lex ferenda)，很显然它还不是国际社会普遍公认的“实然法”(lex lata)。有学者认为：“法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么。前者是法的理想状态，后者是法的现实状态。”[19]还有学者在对比应然法与实然法时认为：应然法是人所理想的法，它是被人认识到的做人之道，因而可以被称为道义上的法；实然法是由当权者所认可或创制的行为规则，可以被叫作权威性法。[20]该条约与其说是一项国际法律文书，倒不如说它更像是一个政治声明，充其量也只是代表了核伦理的最新发展，但它还是无法从根本上改变核武器目前在国际法上的尴尬境地。因此有国内学者认为：“凭借该条约，无核国家得以进入了核武器国际法规制的主流话语平台，正式就规制核武器的国际法话语权与有核国家展开争夺。”[21]至于将来能否发展成为既有效又产生实际法律效果的规范，尚待我们进一步跟进观察。按照20世纪80年代苏联国际法专家勃·姆·阿沙夫斯基的观点，划分国际法部门有两个标准：其一是法律调整的对象(国际关系的特殊范围及调整该类关系的国际法规范的目的)，其二是法律调整的方法。就后一问题国际法学家常常使用三个辅助标准，即：(1)构成国际法某一部门基础的特殊原则的具备；(2)各国对单独调整某一组社会关系的兴趣(明显表现在编纂活动中)；(3)某一组社会关系的重要国际意义及有关国际法规范的足够数量的具备。[22](P395)若是依照上述标准来看，将禁止核武器的法律规范发展成为一个新的部门法的条件显然还不具备。在对待实在法和自然法与其本身利益关系问题上，正如美国学者沙赫特所指出的那样：“无论对国际法学家还是其他人而言，下列一点都是很明显的，即：创设和适用法律的国家并不受道义或‘自然理性’的支配；他们为权力与利益而动。有鉴于此，我们只能通过各国实现其‘政治意愿’的实际方法来查明和认定法律。”[12](P33)
四、结语
尽管《禁止核武器条约》已经生效，但是也未必就能证明国际法在理论上真正出现了禁止核武器的规范，由于该条约缺少五个核大国的参加，或许顶多能够作为存在类似习惯国际法规范的一个证据。另外，这一事实也还只能被用来证实国际社会主要成员对此还缺乏“法律确信”(opiniojuris)。只能有待将来条件成熟时五大国彻底改变立场加入本条约使之具备实效，再经过多年的国家实践和司法判例的积累，到那时或许才能说形成了国际法上的一个新部门——“禁止核武器法”。
毋庸讳言，当今的国际法实际上是实在法与自然法的混合产物，这一点突出表现在，作为对理论上会员国主权平等原则的一个合理例外，在《联合国宪章》中规定了安全理事会常任理事国拥有否决权的制度安排，又在其第51条为国家保留了“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”。国际法是各个国家意志之间妥协和协调的产物，而自卫作为自然权利和国家意志之间彼此矛盾，又交互作用，才形成了目前的状态。这种局面的具体表现可以归纳为：无核国家反对核武化却有个别无核国家暗中寻求掌握制造核武器的材料和技术，有核国家不放弃核武，虽有表态支持实现无核化，但是也不承诺现在就放弃核武器，与此同时还极力阻止其他国家发展核武器。当然也不排除出于国家利益需要，有的有核国家背地里帮助其无核盟国发展核武器的情形存在。国际法是与国际政治密切联系的法律部门，换言之，其“政治性”非常突出。大国可以通过自己的权力和能力体现出来的意志来阻挠小国拥有核武器。从理论上说自卫是一种自然权利，小国也希望通过发展核武器以确保安全，但是由于有现行核不扩散体制的限制，他们没有权力和能力来实现这种权利。大国拥有核武器是为了威慑潜在的对手，而小国试图获得核武器是为了自保和对大国的有限威慑。针对这个问题，美国著名学者萨根和华尔兹就认为：“核武器之外的替代选择可能会引发某些国家间毁灭性的军备竞赛，国家因此卷入极具破坏性的常规战争的风险很高。”[1](P31)我们不难发现，在国际法院核武器合法性咨询意见的语境下，实际上就在国际政治现实中形成了一个“死结”(deadlock)，即大国拥有核武器甚至是可能使用核武器，即使无法满足制定法层面的合法性(legality)，至少也具备政治伦理层面的正当性(legitimacy)，而无核小国即使在理论上发展和使用核武器以自卫也具备正当性，但是受制于制定法层面的《不扩散核武器条约》的制约，也就是说不能满足制定法层面的合法性，实际的结果是无核小国只有仍然停留在纸面上的国家生死存亡时使用核武器的自卫权，但缺乏手段来实现这种权利。在这种情况下，无核小国只能要求核大国进行核裁军和承诺不使用核武器，同时试图私下争取获得核技术来发展自己的核武器，例如印度、巴基斯坦、以色列、伊朗和朝鲜等国的情况。正如美国学者乔治·佩科维奇指出的那样：“核不扩散机制使得世界从1945年以后没有发生过核战争，而且帮助防止了核武器扩散至更多国家或流入恐怖组织手中，然而，当前围绕禁止核武器条约的态势，可能会分散国际社会对核不扩散机制的关注和努力，这是禁止核武器条约的反对者和怀疑者们所担心的。”[23]
借助于上述对权力—权利之间的转换或者受阻情况的分析，我们就会发现小国无法获得足够政治上的权力和能力并进而使之转化为法律上的权利，在此背景之下核武器合法性问题将长期存在，在可以预见的将来恐怕都无法彻底解决。换一个角度来看，五核国领导人发表联合声明，有助于增进相互信任，以协调合作代替大国竞争，对于构建总体稳定、均衡发展的大国关系也具有积极意义。(14)
注释：
①《国际核裁军机制的历史性进展：〈禁止核武器条约〉诞生》(联合国新闻网，https://news.un.org/zh/story/2017/07/278562，2022年1月20日访问)。
②《联合国秘书长古特雷斯赞扬〈禁止核武器条约〉生效》(联合国新闻网，https://news.un.org/zh/story/2021/01/1076292，2022年1月8日访问)。
③International Court of Justice,Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders,Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion of 8 July 1996(国际法院，https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/95/095-19960708-ADV-01-00-EN.pdf，2022年12月28日访问)。
④《马绍尔群岛控诉9国核裁军不利俄回应称毫无根据》(中国新闻网，https://www.chinanews.com.cn/mil/2014/04-29/6119612.shtml，2022年1月7日访问)。
⑤《五个核武国发声明防止核战争联合国秘书长回应》(中华网，https://news.china.com/international/1000/20220104/40788884.html，2022年1月8日访问)。
⑥《古特雷斯欢迎五个核武器国家领导人的联合声明》(央视新闻，http://news.cctv.com/2022/01/04/ARTIIuVn6a0BNWim7X1J59l7220104.shtml，2022年12月10日访问)。
⑦《中法俄英美五国外长公布，〈不扩散核武器条约〉联合声明》(中国发展网，http://www.chinadevelopment.com.cn/news/zj/2020/03/1625217.shtml，2022年1月16日访问)。
⑧《刚刚，中俄美法英突然“团结”一致，发表共同声明!》(搜狐网，https://www.sohu.com/a/272046024_419351，2022年10月6日访问)。
⑨《中俄美法英突然团结一致：反对“禁止核武器条约”》(新浪军事，https://mil.news.sina.com.cn/2018-10-29/doc-ihnaivxq5245987.shtml，2022年1月10日访问)。
⑩Joint Statement by China,France,Russian Federation,United Kingdom and United States(俄罗斯联邦外交部，https://mid.ru/en/foreign_policy/news/1577389/，2022年10月8日访问)。
(11)Permanent Mission of the Russian Federation to the United Nations,"Foreign Minister Sergey Lavrov's Remarks at a UN Security Council Meeting on the Non-Proliferation of Weapons of Mass Destruction:Confidence Building Measures",January 18,2018(俄罗斯联邦常驻联合国代表团，https://russiaun.ru/en/news/sclav_1801，2022年12月18日访问)。
(12)《外交部军控司司长傅聪就五核国领导人发表防止核战争联合声明举行中外媒体吹风会》(外交部网站，https://www.mfa.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/jks_674633/jksxwlb_674635/202201/t20220104_10478631.shtml，2022年1月12日访问)。
(13)《联合国承诺全力支持长崎核爆幸存者的声音，推动声势浩大的全球反核武器运动》(联合国新闻网，https://news.un.org/zh/story/2021/08/1089162，2022年1月19日访问)。
(14)《外交部副部长马朝旭就五核国领导人防止核战争联合声明接受媒体采访》(外交部网站，https://www.mfa.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/jks_674633/jksxwlb_674635/202201/t20220103_10478508.shtml，2022年1月20日访问)。
