宋华琳：转型时期中国行政程序立法的几点思考

    【摘要】当前中国的行政程序立法面临着复杂的政治、经济和社会背景。在行政程序立法过程中，需要妥善处理统一行政程序立法与具体行政领域法律制度的关系、中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系以及成文法与法院案例的关系。在未来的行政程序立法进程中，要夯实学术积累，探讨推进动力，分析现有的行政管理和制度实践，从而审慎地展开切合中国实际的程序设计。
    【关键词】行政程序；立法；政治权威；地方行政
    
    2008年，中国迎来了改革开放三十年。在这样的时代，中国正在承受着快速的政治、经济与社会变迁，在变迁进程中，时常可以看到法律规范不敷社会现实之需的场景。作为最近中国行政法学界持续关注的课题，行政程序立法将对政府规制框架的形成和日常规制活动的运作，产生极其广泛和深刻的意义，也将对我国公共政策的内涵、行政成本以及机关文化产生重大影响。在此，笔者试图去厘清我国行政程序立法所面对的复杂背景，并对转型时代中国行政程序立法所面临的挑战与可能性，展开尝试性的探讨。
    一、中国行政程序立法所面临的复杂政治、经济和社会背景
    转型中国的行政程序立法，面临着复杂的政治、经济和社会背景。这些在法律之外的社会因素，将构成推进我国行政程序立法进程所必须考虑的因素。
    （一）政治权威的主导
    在中国，“官”是在甲骨文中即出现的最古老的汉字之一。在古代，官是一类具有特殊身份的人员，《说文解字》有云：“官，吏事君也”，“吏，治人者也”；官也是一种特殊的事务或职业，《礼记·乐记》注称：“官，犹事也”。[1]在古代分散的小农经济下，各级官员往往研读儒家经典，以道德文章立世，基本职能是兴教化、倡礼仪，维持治安和征粮征税，因此他们不可能具有整合、调控和管理社会的能力。
    在中华人民共和国成立后，尽管有科学工作者和技术人员被党政部门吸纳到基层职位，但他们很难通往中高层行政职位，这些中高层职位多为1949年之前参加革命的革命精英群体所掌控。在建国后的三十年里，高层领导的政治需求往往挫败对现代化进程中专业化行政管理要求的考虑，因而缺乏以技术精英管理复杂工业化社会的兴趣。[2]
    改革开放三十年来，尽管技术精英在中国公共政策舞台上的作用变得日益重要，如果考察我国行政机构主要领导履历，却会发现他们的专业化程度并不高。时至今日，让没有任何经济知识背景的官员去管理金融，让多年从事冶金科研的人去管理药品监督，这类现象并不鲜见。而在行政机关的中层部门中，亦有相当的人员专业不对口，复转军人仍在中层管理人员中占据一定比例。
    某种意义上，在中国的政治和行政之间，并不存在明确的分野，两者之间甚至达到了“水乳交融”的程度。政治是无孔不入的，它影响到社会生活的方方面面，影响到公共政策的形成和执行。[3]在这样的金字塔型权力结构中，尽管形式上个人和组织在由行政职权构成的共同体的外部，但实质上他们依然融入国家治理体系的末梢，成为附着于国家机器上的“笼中鸟”，这就决定了政府对他们进行管理时最有效的手段仍是内部性的。而由于其内部性，政府在面对雪灾、洪水、禽流感、SARS等危机事件时，往往有较为强大的动员能力，乃至超越既有法律框架和法律程序，通过命令-控制的手段实现行政目标。
    另一方面，中国的官僚体制下，也存在着形式主义、文牍主义、神秘主义等弊病。例如会议过多，以至于有官员戏称我们“不是在会场，就是在去会场的路上”； [4]文牍主义表现为机关内部层层的审批、汇报、批复、会签，也表现为相对人要填写各种各样的表格去申请许可、报告相关信息和变更情况，这增加了行政运作的成本，阻滞了行政效率，也为相对人带来了沉重的负担；神秘主义则表现为决策更多是自上而下式的，下级部门以及本部门中下级官员更多是在贯彻实施上级及领导的决策，事先无从知晓政策的重心以及领导人的关切，而相对人更无法获得决策信息中所隐含的内容，也无法获得相应的文件资料。为此，能否重塑机关文化，简化行政流程，确立对法治和程序的信仰，将成为制约行政程序立法的重要因素。
    （二）技术精英治国的迷思
    在西方学术界对行政和行政法的讨论中，常常会涉及“技术精英治国”（technocracy）一词。该模型假定行政机关是由技术精英统治着，假定专业化的行政机关在知识和信息上都有着自己的优势，认为它可以更好地整合信息和技术资源，超越私人利益而为了“公共利益”制定标准，从而矫正因信息不对称和外部性所带来的政府失灵。[5]
    在中国，技术精英在行政管理过程中发挥的作用日益增加。《中华人民共和国公务员法》第11条第6项规定，公务员要“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”。目前我国行政官员的专业化程度正在不断提高。例如，药品监督系统的公务员多为药学、医学、生物、化学等相关专业背景，商务系统公务员多为国际贸易、财会、外语等相关专业背景，博士、硕士以及有海外留学背景等高学历在行政机关的比重也日渐增高。
    但这些具有较高素质、较强专业背景的人员，不一定就是或者就始终是相关领域的“精英”。也许在年复一年的机关工作里，他变得更为熟悉相关的政策法规和工作流程，更为熟练于文书案牍工作，而很难继续跟踪专业领域的前沿动态，对专业实践中的问题越来越有一种雾里看花的“隔膜”感。
    强调技术精英治国的危险可能在于，会更为注重行政的实体目标和政策结果，而对公共政策的形成程序以及蕴含其间的不同利益表达殊少关切。法律人在中国行政体系中更多地扮演着幕僚的角色，而未能发挥更为重要的地位。在日本公务员体系中法科毕业生占据有很大的比重，升迁的可能性也很大，甚至被人讥讽为“法科万能”。[6]法律人在中国行政体系中则更多分布于法制部门或其他辅助性部门。我国目前中央政府部门法制机构名称有法规司、政策法规司、法制监督司等类型，下设处室2至5个，法制机构人员编制为5至24名不等，有时法制机构还承担着政策研究和体制改革研究的功能。在基层各级政府法制机构中，往往存在人员偏少，法律素质偏低，机构不健全的现象。因此，法制机构无法取得其在法制社会应有的地位和影响力。相对于有专业技术的行政部门和官员而言，法制机构和法制官员每每处于相对弱势的地位。
    因此，以技术精英为本位的政府，很可能游走于政治权威和科技迷思的两极之间，使法律体系和法律程序成为实现政策目标的工具，使法律的程序理性遭到无情的挤压。而这也将成为掣肘我国行政程序立法进程的深层次因素。
    （三）政企关系对政策形成和法律程序设计的影响
    自古以来，工商业在我国社会阶层中处于较低的地位，“卑之曰市井，践之曰市侩，不得与士大夫为伍。”[7]在中华人民共和国成立后，企业成为国家在基层的控制组织，成为国家体制分支上的一个系结，国家通过这个系结把权力深入基层，以实现自上而下的统一规制。而今天，企业特别是大企业有可能凭借在人力、财力和物力方面的优势，以及对信息的支配地位，施展“经纶手”来“俘获”政府，让自己在市场竞争中获得比较优势。
    今天，一些大型跨国公司着力培育和中国政府规制机构的良好关系，乃至试图发展和维持和官员之间良好的非正式关系，它们甚至会资助政府部门进行公共政策议题、法律修改方面的研究，资助政府部门的公务员培训。相应地，在拟定新的法律规则和公共政策时，这些跨国公司也获得了更多的意见表达机会。它们密切关注中国政府规制的进展，关注未来会出台怎样的法律法规，改革发展的趋势是怎样的。它们有较为稳定的渠道，去向政府部门反映自己的见解。
    因此，在公共政策形成过程中，以跨国公司为代表的大企业可能占据更为优势的地位。如何捍卫中小企业在政策形成过程中的利益，保障决策程序的公正和实体内容的妥当，就成为行政程序立法所面临的现实挑战。为此，应当规范决策程序，加强对决策者的监督管理，禁止行政官员和企业代表就未决的政策事务进行非正式讨论，以保证规制政策的形成不为特殊利益所左右。
    二、中国行政程序立法所需处理的若干关系
    在时下对中国行政程序立法的探讨中，应去把握统一行政程序立法和具体行政领域法律制度的关系，中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系，成文法规定和法院判决在行政程序制度发展过程中的不同作用。这有助于厘清围绕中国行政程序立法过程所展开的一些讨论，匡正行政程序立法进程的航向。
    （一）统一行政程序立法与具体行政领域法律制度的关系
    中国公法学者拟定《行政程序法》的努力，更多地可被视为是一种将行政程序法典化（codification）的努力，也是一种将行政程序法律规范体系化的尝试。他们尝试“将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞之规范体系为其特征，该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范下。”[8]
    但是，体系的形成要求首先获得初步的经验，然后利用分析、比较、归纳的方法将其经验向水平以及垂直的方向予以推广，并在不断试错中利用演绎验证经验、理论来去芜存菁。这中间包含了“从具体到一般”的归纳，如果积累的经验尚嫌不足，归纳的结果出现错误的可能性也会增大。在中国目前行政程序法学理积累以及对行政过程实践、司法判决实践把握仍有欠缺的情况下，追求行政程序法典化，或许是在经历一场冒险。为此，有必要首先结合不同的具体部门行政领域，去把握其中有特色的行政程序装置，并从中引申出具有普遍性意义的制度和原理。
    例如，作为典型的秩序行政领域，在警察行政中每每涉及行政权和公民权之间的冲突。警察行政机关为了实现一定行政目的而收集、整理和分析有关信息时，需要开展调查活动，而这可能涉及到对隐私权、人身自由和住宅不受侵犯权、营业自由权的侵害，为此，应规范调查程序，要求表明身份、说明调查理由。[9]
    与之相对，作为典型的给付行政领域，在社会保障行政中所面对的常常是社会上处于无助地位的弱者。社会保障部门处理的给付申请数量极多，所给付的金钱或财务，虽然金额不大，却对申请人的权益保障具有休戚相关的意义，而且还要求尽快给付给申请人以解燃眉之急。为此，需要设计出相对简化而又能规范运作的社会保障金申请和发放程序，同时设计出社会保障行政纠纷解决程序。
    又以食品药品、矿山安全、环境保护等风险行政领域为例，应努力选择一个合适的程序论坛，以促进不同利益团体间能就事实和价值上的差异进行协商，从而达到“一致同意”。两造对抗式的审判型听证程序虽然可以对有争议问题进行彻底的审查，增加事实认定问题的准确性，但是它可能给当事人带来经济上的负担，以及行政过程的迟延，而其过于正式化的氛围，会让处于不同立场的对手变得更加“针尖对麦芒”，让不同利益团体和代表的歧见日趋极化和对抗，却缺少一个有效的机制达成彼此间的合意。为此，有必要通过咨询委员会装置，在科学和民主之间的紧张中达成相对最优的选择。
    在以上对不同行政领域的讨论中，也包含了某种“从具体到一般”的归纳。例如对警察行政的探讨，有助于深化我们对行政调查、行政强制程序的理解；对社会保障行政的探讨，
        
    有助于我们去重新反思行政程序立法中对简易程序的设置；对风险行政的探讨，有助于我们去思考咨询委员会装置在行政程序中的功能和作用。但目前为止，我们如是对部门行政法原理类的探寻不是太多而是太少了，有必要加强部门行政法研究，从而为统一行政程序立法积累更多知识储备。
    （二）中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系
    《中华人民共和国立法法》对地方立法权予以了规定。而在我国的政府信息公开立法领域，就秉承了先地方后中央的立法进路。例如，广州市政府于2002年底颁布了《广州市政府信息公开规定》，它开启了我国政府信息公开法制建设的进程，在我国首次以成文法的方式，针对作为私人的社会成员与作为公共权力组织的政府之间的关系，就政府的信息公开义务设定了知情权。之后，上海市、重庆市、吉林省、湖北省、河北省、海南省、辽宁省、黑龙江省以及武汉、杭州、宁波、成都、济南等城市，都先后以规章或者规范性文件的方式，颁布了题为“规定”、“办法”、“暂行规定”、“暂行办法”的规则。从而为《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁布奠定了基础，积累了经验。
    此外，截至目前，广西壮族自治区制定了《广西壮族自治区行政执法程序规定》，福建省制定了《福建省行政执法程序规定》，黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川等省，石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等城市都制定了专门的《行政执法条例》，在上述省市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。[10]以《湖北省行政执法条例》为例，它分为“总则”、“行政执法机关及其行政执法人员”、“行政执法行为”、“行政执法监督”、“法律责任”、“附则”六章，该条例对执法依据、持证上岗制度、表明身份、回避、不得放弃行使职责、公开许可的条件、程序和期限、说明理由、答复执法询问、跨管辖区域执法的协助等制度都加以规定，总体上是一部主要对行政程序加以规定的地方性法规。这些法规也为我国统一行政程序立法积累了实践经验和立法例。
    晚近，一些省市还在进行制定单行地方行政程序立法的努力。例如从2007年4月起，组成了由应松年教授牵头，由多位行政法学者参加的《湖南省行政程序规定》起草专家组，湖南省政府法制办也成立了行政程序立法工作小组，并着手研究起草工作。2007年9月形成了专家建议稿，在此基础上形成了征求意见稿，经过三次书面征求各方面意见和广泛座谈讨论后，湖南省政府法制办经过反复修改并经办务会研究讨论，形成了《湖南省行政程序规定》草案稿。2008年2月25日湖南省省长周强主持专家咨询论证会，征求国内12位知名法学专家对《湖南省行政程序规定（草案）》的修改意见，2008年4月18日，湖南省省长周强签署第222号政府令，公布《湖南省行政程序规定》，该规定分为10章180条，自2008年10月1日起《规定》正式实施，这也是我国第一部地方行政程序规章。
    这些弥足可贵的尝试让人联想到日本的信息公开立法历程。在日本，山形县金山町于1982年3月颁布了信息公开条例，这是第一个进行信息公开立法的地方公共团体；1982年10月神奈川县颁布了信息公开条例，这是第一个进行信息公开立法的县。[11]在日本国会通过信息公开法之前，所有47个都道府县都通过了自己的信息公开条例。湖南的行政程序立法破冰，其意义或许类似于日本的神奈川、金山町，这将对全国统一行政程序立法进程有所推动。
    中国作为一个幅员辽阔的大国，各地客观因素、自然环境、历史背景、经济水平、利益分布都有很大差别。在未来，即使有了统一的行政程序立法，也应容许地方行政程序立法领域的空间。行政程序统一立法可以对行政程序原理和制度中具有共性的层面加以规定，各地仍可因地制宜，在符合法律法规和国家政策的前提下，结合本地实际情况自主的制定程序规则，以符合当地实际情况的需要。
    （三）成文法与法院案例的关系
    1989年4月4日通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为“符合法定程序”的，判决维持；“违反法定程序”的，法院可判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。《最高人民法院公报》1999年第4期公布的田永诉北京科技大学案的判决为：
    按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。[12]
    从该判决书看，理由可谓言简意赅，欲言又止，如何从充分保障当事人的合法权益出发，导出听取当事人申辩的要求？其间的说理逻辑存在着某种程度的断裂。这其间折射出的是，成文法传统下浓厚的法条主义意识导致的“售货机式”机械司法观的盛行，法院在中国现行制度架构和公民权利保护框架中的有限作用，以及对司法裁量权的担心与忧虑。
    遵循先例（stare decisis）是普通法审判技术的特征。我国尽管没有遵循先例制度，但最高人民法院1999年10月20日颁布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”经由最高人民法院公报公布的这些“典型案件”，以及由最高人民法院所编辑的《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《行政执法与行政审判》等，以及最高人民法院主办的《人民司法》杂志上所刊载的案件，事实上都对与之类似的案件产生参考、指导作用，它可以强化判决的理由，提升判决的正当性，事实上对法院产生拘束作用。[13]
    因此，在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等案件中，法官分别采取了不同的审查技术， 来对行政机关以及其他行使公权力机构的程序问题加以审查，这其中提出了对行政机关程序性规定的基本要求。尽管中国并非普通法国家，但是法官通过判决也在希望行政机关能有某种意义上的“最低限度的公正”。为此在中国统一行政程序立法进程中，不仅要对已有的行政机关实践进行整理，也要对已有的相关法院判决进行整理，进行类型化的分析，从而为推动行政程序立法集聚更多智识资源。
    三、对行政程序立法智识储备和推进动力的检视
    （一）中国行政程序立法的智识储备
    从上世纪九十年代开始，中国行政法学界就开始了对行政程序法的研究。围绕咨询委员会、说明理由、告知、听证、时效、信息公开、行政协助等制度，围绕行政立法、行政许可、行政处罚、行政规划等领域，围绕美国、英国、德国、日本、荷兰、西班牙等国行政程序法制的进展，学者们发表了一系列成果。另有多位学者对行政程序法的观念与功能、行政相对人程序性权利、政府监管程序、违反法定程序的法律后果进行了探讨，还有学者对我国实践中的行政程序运作进行了实证研究，这些都有力地推动了我国的行政程序立法进展。
    但是，这是否意味着我国行政程序立法的起草准备工作已经成熟呢，机制已然完善呢？在学理研究方面，不同类型行政活动方式所分别需要哪些特定程序类型，究竟有哪些是可以被成文法化的行政程序制度，都有待进一步研究；对于行政程序的原则，所适用的主体，都存在争议；而对于规制机构、咨询委员会、自律性组织等不同类型主体是否适用、如何适用行政程序法的问题，还殊少研究。
    尽管我们已经开展了对外国行政程序法律规范的翻译编纂工作，但是我们目前翻译编纂的更多是法律规范条文，往往是知其然不知其所以然，知道这些法律条文，却不知道这些条文背后蕴含的关切和考量之所在，不了解特定条文背后所折射出的利益分布和复杂政治经济社会背景。我们所起草的法律条文，可能会成为世界各国行政法制度的奥林匹克竞技场。如何避免照搬国外法律制度和条文而食洋不化的倾向，成为我们未来需要面对的课题。
    （二）对行政程序立法推进动力的探讨
    行政程序立法是对行政部门的一次全方位革命，为此，需要有外在的动力来推动行政程序立法变革。在美国，行政程序立法得益于司法部行政程序委员会的研究和推动。在日本，行政改革审议机构发挥了重要的作用。转型国家行政程序的改革通常会伴随着将行政和立法部门的一些监督和控制权力系统性的转移给司法机构或市民社会，但是不能期望官僚心甘情愿地将这样的权力让渡出来。根据汤姆·金斯伯格（Tom Ginsburg）的研究，只有在政治上遭受反对和挑战的政府，才会期待为行政法和行政程序改革给予足够的政治支持。[14]在公民社会、新闻媒体和自治组织都未充分发育的现况下，领导人可能更为关注实体政策目标的实现，公众福祉的保障，而不一定能对行政程序法治的意义有足够的认识。因此，行政程序立法的进展可能离不开行政程序学理研究的进一步深化，以及对政府机关、立法机关官员普及宣传行政程序法律制度和理念，并成立相对独立超脱的议事机构或协调机构，来推进行政程序立法进程。
    四、结语
    中国行政程序立法所面对的，是既不同于西方法治发达国家，甚至亦不同于其他转型国家的复杂政治经济社会背景。在未能完全摆脱全能主义国家的桎梏，一个注重经济发展和保护人民福祉的国度中，行政程序有可能被湮没于政治权威和科学幻象的夹击之下，而变得黯然失色。特殊利益集团的作用，学术准备的不足，立法推进动力的缺失，都会实实在在的制约行政程序立法进程。为此，在未来的行政程序立法进程中，要夯实学术积累，对全球化、信息化、民营化背景下给行政程序带来的新课题加以思考，对中央各行政部门、各地各级政府机关的行政管理实践进行实证调研和理论归纳，对已有法律规范中行政程序的规定和各级人民法院的典型案例加以整理和分析，以期掌握现况，发现问题，从而审慎地展开切合中国实际的程序设计。
    【作者简介】
    宋华琳，南开大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]李俊清. 现代文官制度在中国的创构[M]. 北京：三联书店， 2007. 1.
    [2]徐湘林. 后毛时代的精英转换和依附性技术官僚的兴起[J]. 战略与管理， 2001（6）.
    [3][匈牙利]雅诺什.科尔奈. 社会主义体制：共产主义政治经济学[M].张安译. 北京：中央编译出版社， 2007. 36.
    [4]李磊. 市府会议限时2小时：上海拒绝会海[N]. 21世纪经济报道， 2004-2-2.
    [5]Anthony Ogus. Regulation: Legal Form and Economic Theory[M].Oxford:Clarendon Press， 1994. p.152.
    [6]秦郁彦. 日本官僚制研究[M]. 梁鸿飞，王健译. 北京：三联书店， 1991. 54.
    [7]朱英. 转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视[M].武汉：华中师范大学出版社， 1997. 103.
    [8]黄茂荣. 法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社， 2001.422.
    [9]余凌云. 警察行政强制的理论与实践[M]. 北京：中国人民公安大学出版社， 2003. 200-239.
    [10]王万华. 论我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性[J]. 中国法学， 2005（3）.
    [11]Lawrence Repeta. The Birth of the Freedom of Information Act in Japan Kanagawa 1982[R]. MIT Japan Program Working Paper 03-01， September 2003.
    [12]田永诉北京科技大学案[Z]. 最高人民法院公报， 1999（4）.
    [13]章剑生. 作为行政法上非正式法源的“典型案件”[J].浙江大学学报（人文社会科学版）， 2007（3）.
    [14]Tom Ginsburg. Comparative Administrative Procedure: Evidence from Northeast Asia[R]. University of Illinois School of Law Working Paper No. 00-66 （2000）.