成协中：科学理性导向下的行政正当程序

    摘要:  国家任务拓展和行政方式转变，使得行政法治范式由“要件—效果”向“目的—手段”转变。在此过程中，科学理性逐渐超越传统的“合法律性”，成为现代行政的核心正当性要素。在制度设计上，科学理性价值主要通过专家咨询程序得以实现。欲使专家咨询程序充分体现和保障科学理性，专家咨询的制度设计应当体现如下正当性要求：咨询范围的技术性、遴选的技术理性优先兼顾均衡性、咨询程序遵循科学方法和竞争性、结论的说理和公开。此外，还应在行政程序方面建立专家利益冲突的预防机制、信息公开、同行评审与异议审查等保障性机制，而有效的公众参与机制也不可或缺。
    关键词:  行政决策；科学理性；专家咨询；信息公开；同行评审
    一、问题的提出
    行政活动的正当性(legitimacy)是行政法(学)关注的核心问题。尽管在不同时代、不同的法制框架乃至不同情境下，行政活动的正当性渊源不完全相同，但其核心要求仍相对明确，即行政机关能否为其行为提供合理的解释(reasoned explanation)。①随着现代社会功能分殊和科技发展，广泛介入社会管制的行政机关越来越多地依靠相关领域的科学知识来作为行政管制的基础。在此背景下，科学理性②正初步超越传统的合法律性，成为支撑行政决定实质正当的核心理据。③
    科学性作为行政活动的正当性要素，已获得了政策和法律层面的广泛认可。如美国早在1972年就出台了《联邦咨询委员会法》，以保证各种形式的专家咨询机构建议的客观性以及公众在专家咨询过程中的知情权。日本依据《国家行政组织法》第8条设立各种形式的审议会，成为日本各级政府确保行政决策科学性的重要制度。我国从中央到地方层面的立法，都普遍确立了专家咨询在各种行政决策中的重要地位。《全面推进依法行政实施纲要》第11条也明确提出：建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，实行依法决策、科学决策、民主决策。《科学技术进步法》第13条规定：国家完善科学技术决策的规则和程序，建立规范的咨询和决策机制，推进决策的科学化、民主化。《食品安全法》更是专辟章节规定了食品安全风险监测和风险评估，集中体现了食品安全风险决策的科学性要求。
    尽管在立法和政策层面，科学理性的价值得到了一定的重视和体现，然而在实践中，行政决策的作出是否有足够的科学根据，依然经常成为争论的焦点。如在面粉增白剂的使用争议、食盐加碘是否存在风险、PX项目是否会造成环境污染、垃圾焚烧产生的二噁英的排放是否可控等争议中，争议的焦点之一都在于行政决策的作出是否存在充分的科学根据。④尽管最终行政决策的作出大多经过了专家咨询或论证，但行政决策之科学性并未能得到完全实现。诸如专家成为权力的附庸、专家被俘获、专家成为“砖家”等各种质疑仍广泛存在。国外的有关研究表明，在行政实践中，行政机关通常会夸大科学知识的作用，掩盖其真实的政治目的，⑤如此，不仅专家作为科学理性的代言人的身份受到了普遍质疑，更使得以这些专家建议为基础的行政决策的正当性受到严重挑战。究其核心，则在于科学理性价值未能通过行政正当程序予以确保。行政决策的科学理性应当通过何种程序确保？当下的制度构造主要以专家咨询为程序载体，但专家咨询的程序构造在决策理性的目标导向下应当经过怎样的正当性规训？如何防止专家咨询被决策者操纵以实现其预定的政治目的？更如何防止经由专家咨询的行政决策过程成为“知识—权力”的垄断过程？这些都成为现代行政程序构建需要迫切回应的问题。
    基于这些问题意识，本文拟以行政过程的科学理性为主题，分析科学理性导向下的行政正当程序要求。本文第二部分，分析了国家职能拓展引发的行政法治范式由“要件—效果”向“目的—手段”的转变，在此过程中，科学理性逐渐超越传统的形式法治框架，成为现代行政过程的核心正当性要素。第三部分，将以专家咨询为例，分析科学理性价值得以呈现的正当性要求，其主要包括：专家咨询范围的技术性、专家遴选的技术理性优先兼顾均衡性、专家咨询程序遵循科学方法和竞争性、专家结论的说理和公开。本文第四部分分析了行政决策科学性的保障性机制，主要包括专家利益冲突的预防机制、信息公开、同行评审与异议审查。结语部分则简要分析了专家理性可能存在的缺陷，以及公众参与对于行政决策科学性的价值。
    二、科学理性作为现代行政的核心价值
    在以行政行为为主要行政活动方式的制度框架中，行政活动的正当性主要追溯至实在法规范(规则和原则)，通过审查行政活动与实在法规范的“一致性”而确保立法意图在行政实践中得到体现。而随着行政职能的扩张，法律规范中授权规范、不确定法律概念、裁量权规范的大量存在，追溯至立法以寻求行政活动的正当性根据越来越难以为继。特别是随着社会分工的精细化和管制密度的增长，援引科学知识以增强管制的正当性逐渐成为常态。科学理性也由此逐渐超越传统的形式合法性，成为现代行政的核心价值。
    (一)传统行政的类司法性
    奥托·迈耶所创设的行政行为概念及行政法学体系，都是以司法行为或司法权为蓝本而构建的。这至少体现为如下三个方面：(1)行政行为的概念，基本上参考司法判决的内核而构建。“作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素——在个案中决定公民的权利义务、明确国家与人民之间的法律关系。据此，以司法判决为蓝本，行政行为的概念体系在德国法中被建构起来”。⑥(2)行政行为的效力体系，也主要以司法判决的既判力为基础而进行了精细化的改造。如作为行政行为效力体系核心内容之存续力，就是以司法判决的确定力(既判力)为基础而构建。⑦(3)行政程序的主要规则，也源于对司法过程的复制和模仿。如作为正当程序核心之告知制度、回避制度、听证制度等，皆源于司法过程。美国APA的程序设计，本质上也是将行政权的行使作为一种司法职能对待。正如一位美国学者所批评的：“《行政程序法》……从更根本上说，它们源于本质上司法性的治理概念，其中法律是被发现而非创造的，政策制定总是渐进式的。该法没能承认具有行政国家特质的新型治理模式，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。”⑧
    在此背景下，行政行为的合法性主要追溯至立法规范，通过审查行政行为与立法规范的“一致性”而完成。⑨行政活动的主体、权限、内容、形式、责任等均由立法作出具体规定；行政权的授予、行政裁量权的行使都受到严格的限制；司法审查是确保行政活动与立法“一致性”的重要制度保障。此种法治框架的有效运行，需要如下前提条件的满足：(1)立法者为行政活动提供足够的法律规范；(2)法律规范在形式上体现为“要件—效果”模式；(3)由独立之第三方来对行政活动与法律规范之“一致性”进行审查。基于“要件—效果”模式在此种法治框架下的核心地位，我们姑且将此种法治模式称为“要件—效果”范式。
    (二)以社会塑造为核心的现代行政
    随着现代产业社会生活关系技术化、专门化与复杂化，国家必须大规模地介入人民生活领域，并担负引导、计划、确定等任务，国家被赋予一些未曾有过之新课题，国家扮演之角色日益重要，个人对国家活动之依存程度亦增加。此时，行政并不再局限于执行法律指定之任务。法律亦常对行政进行概括的事务委托。在此范围内，行政除受法律之限制，以及受政府施政方针之拘束外，得依自己之决定，及依自己之构想而从事创设性之活动。⑩Wolff则直接将行政定义为：“公行政的实质意义，系指具有多样性、附有条件或仅是目的取向。”(11)Forsthoff认为，在现代国家中，社会生活的秩序并未于事前预作设定，故国家的首要任务便是建立并维持适当的社会秩序，而其最主要的手段则是行政。于此意义下，行政乃具有形成的功能。(12)行政虽为国家执行各种任务之必要手段，然而行政之运作并非单纯执行法律，而是有意识地取向公益并附有形成符合社会正义之生活关系，规划及推动基本建设，引导及维护符合公益之政治发展等任务。(13)
    在此背景下，行政决策已经成为行政机关行使行政权力的主要方式。(14)现代行政的核心功能在于综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、制定规划、策略性的执行，实现政策目标的综合项目与长期规划，确保公共利益的最大化实现。在这些行政活动中，立法越来越难以为行政活动提供确定性指引。立法机关通过授权性规范、不确定法律规范、裁量权规范等多种形式，赋予行政机关越来越大的行动自由。为完成现代社会复杂的行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(如私法行为)，学说上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。(15)在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。据此，我们将此种行政法治范式概括为“目的—手段”范式。(16)
    (三)科学理性在现代行政过程中的地位
    在以“目的—手段”为基本范式的现代法治框架下，立法和司法对行政活动的规范，主要是一种形式规范、外部规范，难以深入到具体行政过程之中。(17)现代行政之正当性，也难以通过追溯至立法或司法而得到实现。现代行政之正当性，必须从行政过程本身中获得。实际上，无论从分权制衡，还是从功能最适的角度考察，行政过程本身足以为现代行政提供正当性资源。(1)从分权制衡的角度考虑，同属国家权力之行政权在各国宪法上都具备一定的独立性，并非完全从属于立法或司法。行政保留的理论基础来自宪法上的权力分立原则，其作用在于维护行政权的自主性，防止其他权力部门的侵害，以维持整体国家权力的平衡与和谐。(18)(2)从“功能最适”的角度分析，立法权固然具有多元民主基础，以及严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”的结果，进而证成法律保留原则之存在；然而行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作为判准，始足以达到“尽可能正确”的结果。(19)(3)从现代国家任务和行为性质的匹配性上看，行政所具有的能动性、灵活性、整体性、持续性等特质，最有利于实现法秩序的安定和公共利益之最大化。立法作为一种规范提供者，在高度专业化、信息化的现代社会，难以实现充分的规范供给和秩序维护责任。司法的被动性、个案性角色，也难以承担社会利益的分配和调控职能。
    而通过行政过程为行政活动提供正当性资源，主要体现为行政过程的科学理性。提供依赖科学进行决策具有很悠久的历史，如19世纪初美国学者提出专业性的行政机关必须与政治相隔离。(20)美国APA要求行政机关要详细列明其所制定规则的基础，在法院依据专断和反复无常标准对行政机关的规则制定行为进行审查时，法院反复要求，行政机关必须证明他们的决定具备“审慎理性”(careful reasoning)。(21)为满足这一标准，行政机关必须运用他们的专业知识来收集事实，资助或亲自进行相关的科学研究。在具体管制过程中，科学证据已经成为支撑管制决定正当性的关键证据。(22)通过政府自有机构、政府合同委托机构、民间独立机构以及大学内部机构等多系统运转，将政治权力对知识的强制可能性降至最低，通过知识来源和竞争机制的多元化化解知识垄断，从而为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑。使用科学知识来证成行政决定之正当性，
        
    成为提升行政决定理性，并增强行政合法性的重要制度工具。(23)
    (四)传统行政法治不足以为科学理性提供充分的制度保障
    鉴于传统行政的“要件—效果”范式，行政法治的核心在于通过行政处分的法治国功能，经由事实与裁量的二分以及司法审查，将行政活动尽可能导入法治轨道。因此，在传统行政法治下，行政活动的法律形式、事实认定与裁量的区分、不确定法律概念及判断余地、司法审查的范围和强度等概念和理论，成为证成行政合法性的关键。但是在以“目的—手段”为基本范式的现代行政中，立法通常只设定了宽泛的行政目标，行政目标的具体化、行政手段的选择、行政方式的可接受性等，必须经由行政机关自我证成。
    传统的行政法治框架不能为科学理性提供充分的制度保障。(1)以科学理性为价值导向的行政决策，通常难以导入行政行为的轨道。因而传统上以行政行为为核心的法治架构难以适用于以科学理性为价值依归的行政决策。(2)科学知识尽管是相关领域的一种客观性认识，但是人类对于科学知识的认识经常带有不确定性。行政管制通常需要在“面向未知而决策”，(24)这与传统行政法治所要求的“事实清楚”、“证据确凿”等存在一定冲突。(3)在程序上，传统行政程序以司法程序为模板，建立了以防御权为核心的制度架构，如回避、听证、说明理由等，但其不利于科学理性的价值实现。这在学者对于美国APA的批评中也有体现：“通过依赖私方当事人这种显然具有渐进性的参与机制，《行政程序法》忽略了行政国家的基本特征，采取了具有前行政阶段治理进路特征的控制方法。”(25)(4)司法审查对于维护科学理性价值功能有限。正如美国联邦最高法院首席大法官马歇尔所指出的，决定何谓法律乃是司法部门的特定职责范围。司法审查主要进行法律解释和法律适用，而行政决策的科学理性，主要不涉及法律解释和法律适用，而是行政机关如何运用专业知识来作出管制决策。“一旦审查法院发现，行政机关已经跨越门槛，进入被授权的政策制定领域，法院必须接受行政机关的政策选择，除非他们是专断的，或构成对国会授予该行政机关的政策制定裁量权的滥用”。(26)
    三、科学理性价值导引下的程序正当要素：以专家咨询为例
    鉴于在实践中，行政过程的科学理性主要透过专家咨询得以实现，下文仅以专家咨询为例，分析科学理性价值导引下的程序正当要素。
    (一)专家咨询的范围：技术性争议
    专家通常是指在特定领域内有过专门的系统知识训练和/或长期的经验积累，其作出正确的、智慧的判断和决定的能力得到该领域内同行或公众普遍认可的人。(27)专家往往被认为是依据其在专业知识和经验上的优势做出判断，也就因此是科学、权威、可靠的。当然，在现实生活中，专家经常有着自己在价值取向上的偏好，也会存在知识和理性的局限，甚至可能会被政府或利益团体雇佣而成为其代言人，可能会不当地利用专家头衔介入自己专业优势范围之外的问题。这些都会影响专家论证的科学性、权威性以及可靠性。(28)为此，必须通过制度设计避免专家在非专业性判断上发言。其中最关键的是，将专家咨询的范围局限于“技术性争议”。如在食品风险评估中，专家的作用应当主要就相关事实的认定发表意见，如发生损害的概率有多大、一旦发生可能的损害规模有多大、拟采取的措施成本有多大、可能会产生何种效果等发表意见，但它不能代替公共机构作出决策。
    美国《联邦咨询委员会法》为避免专家介入非专业性问题，明确规定专家咨询的职能主要是就“技术性问题”作出判断和发表意见，而不是提供政策建议，更不是代替公共机构作出决策。(29)所有对公众与被规制群体产生法律约束力的决定，必须由行政机关自身作出，也由它对决策承担政治上和法律上的责任。(30)为了避免技术专家陷入管制政策争议，一般来说，科学咨询专家不应被要求推荐特定的管制政策。为此，在实践中，行政机关应当公布相关指南，确保行政机关在制定管制政策时，明确区分涉及科学判断的问题和涉及经济、政治、伦理等政策判断的问题。
    (二)专家遴选：以技术理性为主兼顾均衡性
    考虑到现代社会分工的精细化程度越来越深，对于专业性问题，必须真正寻找在该领域具有深入研究的专家。在专家遴选时，必须充分考虑欲解决的技术性问题，充分寻找在该领域进行深入研究，具有专门贡献的专家。技术理性必须成为专家遴选的第一考虑要素。美国《联邦咨询委员会法》要求咨询委员会专家的组成具有“均衡性”。均衡性涉及两个方面，即知识结构平衡和利益平衡。基于均衡性的要求，美国国会和行政机关通常会要求专家要代表特定的利益团体，咨询委员会的组成必须考虑不同的利益诉求。但这明显会与专家的“价值中立性”相悖。为此，美国行政会议建议，对技术性咨询委员会成员的选择，应以他们在相关学科领域的专长而非与特定利益团体的制度性关联为基础。同时，作为一种妥协的做法，实践中往往吸收与决策有实质性利害关系且富有学识的非专家成员加入咨询委员会，将其作为无表决权的成员。无表决权成员能够参加咨询委员会的审议，监督咨询委员会的活动。如此，咨询委员会就在保持其科学定位的同时，避免了利益集团的派系纷争。(31)
    为确保参与咨询的专家都是相关领域的真正专家，应该确立如下程序要求。(1)专家遴选过程的透明。为实现这一目标，一方面可以通过网络或与相关组织接触寻求推荐；另一方面可在网络上公开相关遴选标准，允许相关专家自荐。为确保相关专家的真实水平，还可将拟任命的专家在网络上公示以接受公众评议。(2)披露任职资格、财务信息与活动信息。为避免利益冲突，拟获聘任的专家应当及时向政府部门披露相关财务信息和专业活动信息。如是否接受相关资助、是否与相关管制主体存在经济上、业务上的关联等。这些披露信息不仅要提交行政机关，同时应尽可能向公众披露以获取公众信任。(3)界定和处理利益冲突。在信息披露之后，行政机关要进行判断，特定的经济联系是否构成利益冲突。美国法的经验是，只有在特定的经济联系可能对专家的专业判断构成影响时，利益冲突才被认可。
    (三)专家咨询程序：运用科学方法和专家知识的竞争性
    专家具有专门知识和经验，其对特定技术性问题的解决，通常必须借助于科学的方法。科学的近代意义是较为狭义的，它指向一种根据科学方法获取知识的系统，以及由此所获得的有条理的知识体系；近代科学方法是通过观察和实验来收集信息资料，并提出假设、验证假设。所选择的样本、理论假设和试验方法的不同，其产生的结论可能大相径庭。为此，要确保专家咨询的可靠性，必须明确专家提供咨询时所运用的方法。例如，在我国卫生部2010年发布的《中国食盐加碘和居民碘营养状况的风险评估》，就明确说明了数据来源、评估方法和不确定性分析。同时，为防止技术专家被政府单方面垄断与俘获，专家知识本身也应当考虑多元性和竞争性。具有不同利益诉求的公众也应当获得专家的支持。只有引入多元的、竞争性的专家咨询和论证，政策的科学性和理性才能在有意义的知识竞争和讨论过程中得以产生。
    (四)专家咨询结论：说明理由
    科学的本质在于理性，行政决策的科学性也必然要求建立行政决策专家咨询的说明理由制度，以理性解释回应公众的政策性疑问——这既是对行政决策理性内涵的揭示，也是对公众的一种负责任的回应。专家论证虽然是基于其个人专业知识的一种理性判断，但其欲令人信服，也必须说明其判断的基础、依据。如果欠缺深入的说明理由制度，专家论证的理性将难以呈现。其他同行专家和公众也难以对其进行有效的评估和监督。如此，专家论证就极易演变为专家专断，失去其价值理性。
    在美国司法实践中，以专家咨询结论说理不充分为由否定行政决策的个案并不鲜见。在Fishermen,s Dock Cooperative，Inc. v. Brown一案中，(32)法院指出：“这些案件实际上要求行政机关作出它这里所作出的决定——那也就是，对其决定的方法说明理由而不要假装该决定包含超出所能获得的数据内在具有的不确定性之外的一定程度的合理性”。第一巡回法院在Associated Fisheries of Maine v. Daley案(33)中作出了类似的说理充分的判决意见：“当行政机关面对相互冲突的科学观点并从中作出选择之时，其决定不能被定性为武断和恣意……行政决策不是一门精确的科学，司法审查必须承认在不确定条件下行使裁量权必然存在一定程度的武断性。”在Huls America v. Browner案(34)中，法院支持了环境保护局的一项规则，该规则拒绝从有害物质名单中删除某一物质。环境保护局作出这一决定的依据完全是基于有关该物质的毒性分析的数据，并且拒绝对该物质的物理和化学特性进行研究。法院的结论是，这是制定法所允许的主观判断，并且行政机关已经作出了充分的解释。法院承认，在得出作为规则制定依据的毒性评估时，环境保护局采取了高度不确定的推断程序。但是，法院支持环境保护局采取这一程序，理由是行政机关并没有可以获得的更好数据，法院对行政机关“在其专业范围内评估科学数据”时应当给予“极其高度的尊重”。
    四、行政决策科学理性的保障机制
    行政决策的科学理性不仅需要在专家咨询的程序设计上实现上述正当性要求，也需要通过下述机制确保专家咨询中的科学理性得到更好的保障。
    (一)利益冲突的预防机制
    在论及专家作用时不少学者提及要建立利益回避制度，即如果咨询专家与咨询事务存在利益关联时，其应当主动回避。(35)《国家药品审评专家管理办法》第21条则规定，国家药品审评专家若系被审评药品的研制参与者、指导者或为研制单位的领导或参与了相同品种的研制开发等，该专家应主动向药品审评中心申明并在审评中回避。国家药品审评专家若与被审评药品的申报单位、个人有任何其他利害关系，以及存在可能影响到科学、公正审评的其他情况时，也应在审评中回避。这种回避制度的建立，是为了避免利益冲突，确保程序公正。
    然而，专家咨询不同于行政过程，专家也不同于普通的行政官员。专家是以其深厚的专业素养提供专业性服务的人员，其没有如公共官员一般遵守平等性的道德义务。要求其进行利益回避欠缺法理上的正当性依据。即使专家与所从事的咨询业务存在一定的利益关联，从技术理性的角度考虑，其专家身份也不应被剥夺。因为特定专家在该领域非常稀缺，或者其具有的专业知识无可替代，回避可能大大降低咨询活动的专业理性质量。
    为了平衡专家咨询中的利益冲突和专家理性要求，应当建立如下制度。(1)专家被聘用时的利益关联报告制度。即专家在获聘进行某项专业咨询时，必须通过书面方式向管制机关提供是否存在与咨询事项存在利益关联的报告。(2)利益冲突的认定与处理。在接受了咨询专家的利益关联报告之后，行政机关要判断咨询专家与咨询事项存在的利益关联是否构成利益冲突。如果构成利益冲突，原则上该专家不应获聘参与专家咨询。但是，如在某些情形下，即使存在利益冲突，某些专家仍可能作为咨询专家，只要其在专业知识方面具有不可替代性。(3)存在利益冲突的专家参与咨询的条件主要包括三个方面。①专业上的无可替代。存在利益冲突的专家在专业方面的价值超越了其所涉经济联系可能产生的利益冲突的危害。②利益冲突的声明与公告。即行政机关在任命该专家为咨询委员时，必须向其他专家和公众声明该专家存在的利益冲突情形。③任职限制，主要指存在利益冲突的专家不得担任专家咨询委员会的主席或合作主席。(4)如果在某些领域，专家数量非常充分，利益回避不会影响专家咨询的质量时，
        
    可以考虑利益回避制度。
    (二)信息披露与公开
    信息的披露与公开是专家咨询理性价值得以充分发挥的重要保障。(1)信息公开有利于维护专家的中立性和独立性角色，防止行政机关以专家意见为借口，行专断之实，遏制其不尊重科学审评意见，作出恣意决定的可能性。(2)信息公开有利于提升评审专家的评审自觉性，防止专家滥竽充数、阿谀奉承。将咨询专家的意见公之于众，使其能够接受公众和学术同行的监督，防止其为利益集团或行政机关所俘获。(3)信息公开对于公众了解行政决策的复杂性，促进信息交流，具有重要意义。评审信息的公开，能够便利于公众更深入地了解行政决策的争议问题和不同解决方案的利弊。
    以专家咨询为例，信息披露与公开的要求，至少应体现为如下四个方面：(1)咨询专家的背景信息。包括咨询专家的姓名、单位、获聘途径、获聘理由。(2)咨询会议的公开举行。原则上，除涉及保密事项外，咨询会议应当公开举行。在美国，咨询委员会的会议要依照《联邦咨询委员会法》、《信息自由法》和《阳光下的政府法》公开。除非会议的讨论涉及国家秘密、为联邦授权行为而提供的个人资料或者出于对于个人隐私的审慎考量，所有咨询机构的会议均必须公开举行。咨询机构的会议应在便于公众参加的时间和地点举行，并在会议举行前的充足时间内在《联邦登记》上发布公告。公众在出席、旁听会议的过程中，若得到会议主席的许可还可以口头陈述意见或提交书面意见。(3)咨询报告的公开。《联邦咨询委员会法》规定，报告、记录和备忘录等全部会议文件都应陈放在咨询机构的特定地点，便于公众浏览和复制，直到咨询机构停止存在为止。(36)在美国，历次药品审评专家咨询会议的会议议题、背景材料、专家提问问题以及会议记录全文，在屏蔽部分商业秘密和个人隐私后，都在网上公开。(37)(4)行政决策草案的公开。在专家咨询结束之后，专家提供的科学数据和咨询建议是否为行政机关所接受，这些科学知识如何转化为相应的决策方案，需要通过包括详细说明的决策草案公开予以保障。
    (三)外部同行评审
    同行评审最早出现于科技期刊的编辑评审，后也适用于政府财政资助的项目遴选。我国《科学技术进步法》已经确立了科技项目评审中的同行评审原则。(38)但在项目评审之外，同行评审尚未普及，尚未成为确保行政决策科学理性的一般性制度保障。在美国，同行评审已经成为行政管制中确保相关科学知识(数据)可靠的重要制度保障。根据美国白宫管理与预算办公室(OMB)2003年发布的一项政策，联邦政府机构在面向公众发布“重要的”科学信息或者科学评价之前，首先要对政府机构所掌握的科学内容进行同行评审。《信息质量指南》将这些重要的信息界定为：行政机构能够合理地确定可能或必然会对重要的公共政策或重要的私部门的措施产生明确的、实质性的影响的信息。(39)OMB进而将这些重要性影响的信息细化为：可能产生超过1亿美元的影响，或者OMB认为具有重要的机构间的整体利益，或与管理当局的政策优先性相关。(40)因此，在美国，同行评审已经超越传统的科学领域，而进入行政管制实践，成为行政机关控制管制信息的质量，提升管制能力的重要机制。
    管制同行评审(regulatory peer review)由行政机关外的专家来对行政机关编辑(compilation)、选择或使用科学数据以支持预定的管制决定，如一项规则、标准、许可或其他政策，进行一种外部评价。这种管制同行评审区别于传统的科学同行评审(scientific peer review)。在管制过程中，同行评审对于提升行政管制的科学理性具有重要价值。(1)同行评审能够对行政决定的事实基础，有效地开展质量把关(quality control)。(2)独立的同行评审制度，能够使行政机关采用的事实根据的对外透明度大大提高，社会各界、立法、行政以及司法机构都能够有效地参与监督。(3)外部专家与内部专家之间通过评审的形式开展交流，在对话和碰撞的过程中，很有可能会涌现解决问题的新视角、新思路和新信息，最终改进行政机关的决定。(41)尽管经常有学者批评，同行评审并非灵丹妙药，其无助于行政机关摆脱困境。但一般的共识是，同行评审有助于管制决定质量的提升，其利大于弊。(42)
    (四)司法审查的可及性
    尽管专家意见在通常情况下不会直接设定、变更或废止相对人的权利义务关系，在行政法理上不属于法律行为，但其会构成行政决策正当性的基础，成为行政决策作出的参考或依据。如果后续的行政决策被诉至法院，那么法院在审查该行政决策合法性时，就必然涉及对专家意见的尊重程度问题。
    在涉及科学判断的规制决定的司法审查中，美国的司法判决并未呈现统一的思路。美国联邦最高法院在Baltimore Gas & electric Co. v. Natural Resources Defense Council，Inc.案(43)的判决意见中强调了司法机关对行政机关就内在的不确定的科学事实所提出的解决方案给予实质性的尊重的必要性。在Cellnet Communications v. FCC案(44)中，法院强调指出，行政机关的预测性判断有权获得高度的尊重。在Ethyl案中，法院根据Amoco Oil Co. v. Environmental Protection Agency案，(45)认为“在……这些规章的内容取决于政策选择、风险评估，或者有关科学知识前沿问题的预测时，我们可以要求充分说明理由并作出解释，但是不能要求与案件裁决类似的那种‘事实认定’”。(46)但是，美国法院在多伯特案件(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals)中(47)，否定了专家证据的“普遍尊重”效力。认为专家证据要获得尊重，必须符合以下条件：第一，这项理论或技术能否被验证；第二，这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；第三，这项技术或方法的出错率是否确定，是否具有可控制的程序和操作标准；第四，在相关领域是否得到了普遍接受。尽管该案确立的多伯特标准引发了学理上的诸多争议，在随后的诸多案件中，法院经常基于多伯特原则而对行政规制决定中涉及的科学证据进行实质审查。(48)正如阿兰·劳尔(Alan Raul)明确提出的，在风险评估的司法审查中适用多伯特原则，能促进行政机关将所有潜在原则、假定和事实公开，迫使行政机关全盘交代其科学决定的根据。劳尔相信更严格的司法监督将促使行政机关更多地向法院和公众公开。(49)
    法院毕竟不是科学领域的专业人士，其不可能过度介入对特定技术问题的深入审查，因此，法院审查的重点应当在于专家咨询程序是否正当，以及行政机关对于专家咨询意见的接受程度及理由(是否根据专家意见作出规制决定，理由何在)。(50)特别是行政决策过程是否就专家意见进行过匿名评审，如果已进行匿名评审，原则上法院不应再组织匿名评审；除非诉讼原告能够证明同行评审人的资格、同行评审的程序等有着明显瑕疵以至于会影响同行评审的科学性。(51)
    五、结语：以公众参与补强行政决策的科学理性
    尽管行政决策的科学性主要由特定领域的专家完成，但专家和知识本身存在的缺陷表明行政决策的科学性不可能由专家垄断。专家和知识自身存在内在不足并不使我们丧失对于科学的信心，只是我们需要打破对专家的迷信，防止专家知识演变为专家专断，更要警惕行政机关与专家联盟所组成的“知识—权力”垄断体制。以“科学理性”为核心的公共政策过程，在强调理性、技术和专业知识的“技术路线”时，容易把专家和决策精英的作用推到一个核心的地位，从而形成官僚精英和知识精英联手形成的“知识—权力”垄断体制。(52)为防止此种垄断体制的出现，我们一方面，需要通过程序性的制度建构和保障性机制的建立，不断提升行政决策科学性的质量，使专家真正能够就技术性争议发表真知灼见，为行政目的的实现提供可资借鉴的技术性方案；另一方面，要打破对于专家和知识的迷信，通过广泛的公众参与和开放的决策结构，来实现行政决策的复合理性。
    最后，有两个方面需要强调。其一，现代行政过程中科学理性价值的强调，并非贬低或忽视传统的合法性价值。以传统合法性价值为核心构建的公法规则及法释义学体系，核心功能在于人权保障。在现代行政中，公法的人权保障功能仍然具有基础性地位。以科学理性为价值导向的现代行政，在维护公法的人权保障功能外，更强调各种行政手段的综合运用，实现公共利益的最大化。与其说科学理性是对传统合法性价值的替代，毋宁说其只是补充。其二，强调现代行政过程的科学理性，并非意在限缩行政机关的政策形成自由。相反，科学理性价值的强调，一方面旨在鼓励行政机关在涉及科学知识的管制活动中尽可能运用现代科学知识，借用外部专家知识，增强管制的知识理性；另一方面，则鼓励行政机关在作出管制决定时，明确区分管制决定的科学基础与裁量因素，使专家、利益相关人和公众知晓管制决定作出的真实动因，防止行政机关将政治考量裹挟于科学依据之中，更防止专家与行政官员结盟构成“知识—权力”的垄断。
    注释:
    ①See Lisa Schultz Bressman, Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass' ns, 87 Cornell L. Rev. 452, 485(2002).
    ②在本文中，理性与科学性的涵义基本相同。为论述的方便，后文基本上使用科学性这一概念。
    ③See Jerry L Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Forham L. Rev. 17, 20(2001).
    ④相关学术讨论，参见沈岿：《风险评估的行政法治》，载《浙江学刊》2011年第3期；成协中：《垃圾焚烧及其选址的风险规制》，载《浙江学刊》2011年第3期。
    ⑤See Wendy E. Wagner, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 Colum. L. Rev. 1613, 1617(1995).
    ⑥参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第47页。
    ⑦关于德国学者对于行政行为效力体系构建具体过程的深入分析，可参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版；赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版。
    ⑧See Rubin, Edward L., It's Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative. Cornell Law Review, Vol. 89, 2002.该文的中文版本，可参见(美)爱德华?L.鲁宾：《行政程序法行政化的时代》，蒋红珍译，载罗豪才、毕洪海编：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版，第285-436页。
    ⑨类似讨论，可参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期。
    ⑩参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2003年版，
        
    第9页。
    (11)翁岳生：《行政法》，翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。
    (12)翁岳生：《行政法》，翰芦图书出版有限公司2000年版，第7页。
    (13)董保城：《行政计划》，载翁岳生：《行政法》，2006年版，第599页。
    (14)类似讨论可参见于安：《我国行政法体系改革的基本问题》，载《国家检察官学院学报》2012年04期；许传玺、成协中：《以公共听证为核心的现代行政程序建构》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。
    (15)参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》(1993年)。
    (16)有学者在讨论规划法与传统行政法的结构性差异时，也使用了这一区分，即认为传统行政法属于“要件—效果”模式，而规划法则属于“目的—要件”模式。由于行政规划也属于本文所指的现代行政方式，其与本文的分析基本—致。参见郭庆珠：《论规划裁量及其界限》，载《法治研究》2010年第2期。
    (17)类似批评，可参见朱新力、唐明良：《法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动》，载《浙江学刊》2009年第6期；江利红：《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》，载《法学》2012年第3期。
    (18)廖元豪：《论我国宪法上的行政保留》，载《东吴大学法律学报》1990年第1期。
    (19)参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第138、139页。
    (20)See Woodrow Wilson, The Study of Administration, 2 Pol. Sci. Q. 197, 210(1887).
    (21)See e. g. Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U. S. 29, 48(1983). See also Coglianese, Cary and Marchant, Shifting Sands: The Limits of Science in Setting Risk Standards. U. of Pen. L. Rev., Vol. 152,p.1255(2004).
    (22)See Alon Ronsenthal et al., Legislating Acceptable Cancer Risk from Exposure to Toxic Chemicals, 19 Ecology L. Q. 269, 270(1992).
    (23)See Jerry L. Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham L. REV. 17, 23-25(2001).
    (24)参见赵鹏：《知识与合法性：风险社会的行政法治原理》，载《行政法学研究》2011年第4期。
    (25)See Rubin, Edward L., It's Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative. Cornell Law Review, Vol. 89,2002.该文的中文版本，可参见(美)爱德华?L.鲁宾：《行政程序法行政化的时代》，蒋红珍译，载罗豪才、毕洪海编：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版。
    (26)Charles H. Koch Jr., Judicial Review of Administrative Policymaking, Will. and M. L. Rev., Vol. 44,375(2002).
    (27)专家得到业内同行或公众普遍认可的属性，与科学理论的属性类似。在库恩看来，一段时期内，作为范式(paradigm)存在的科学理论，就是科学共同体普遍承认的科学成就。参见(美)库恩：《科学革命的结构》，李宝恒、纪树立译，上海科学技术出版社1980年版。
    (28)科学专家的局限，可参见沈岿：《风险评估的行政法治问题》，载《浙江学刊》2011年第3期。
    (29)See 5 U. S. C. Appendix-Federal Advisory Committee Act 9(b).
    (30)例如，美国《联邦咨询委员会法》规定，“除非由法律或总统命令作出特别规定，咨询委员会应拥有提供咨询的职能。根据咨询委员会的报告或提供的建议而采取的措施和政策，仅能由总统或联邦政府的官员作出”。See 5 U. S. C. Appendix-Federal Advisory Committee Act 9(b).
    (31)See Sidney A. Shaprio, Public Accountability of Advisory Committees, http://WWW.piercelaw.edu/RISK/vol1/summer/shapiro.htm.
    (32)75 F. 3d 164(4th Cir. 1996).
    (33)127 F. 3d 104(1st Cir. 1997).
    (34)83 F. 3d 445(D. C. Cir. 1996).
    (35)如宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品评审为例》，载《行政法论丛》(第12卷)，法律出版社2010年版。
    (36)See U. S. General Services Administration, Office of Government wide Policy, Committee Management Secretariat(Washington, DC 20405), The Federal Advisory Committee Act Brochure: An Overview, http://www.gsa.gov/Portal/gsa/ep/content/.
    (37)宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品评审为例》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第12卷)，法律出版社2010年版。
    (38)《科学技术进步法》第62条规定，确定利用财政性资金设立的科学技术基金项目，应当坚持宏观引导、自主申请、平等竞争、同行评审、择优支持的原则；确定利用财政性资金设立的科学技术计划项目的项目承担者，应当按照国家有关规定择优确定。
    (39)OMB, Guidelines for Ensuring and Maximizing the Quality, Objectivity, Utility and Integrity of Information Disseminated by Federal Agencies, 67 Fed. Reg. 8452, 8460(Feb. 22, 2002).
    (40)OMB, Proposed Bulletin on Peer Review and Information Quality, 68 Fed. Reg. 54023(Sept. 15 2003).
    (41)J. B. Ruhl &James Salzman, In Defense of Regulatory Peer Review, 84 Wash. U. L. Rev. 1, 56(2006).
    (42)See Andson et al., Regulatory Improvement Legislation: Risk Assessment, Cost-Benefit Analysis, and Judicial Review, 11 DUKE ENVITL. L. & POL'Y F.89, 131-32(2000).
    (43)462 U.S. 87(1983).
    (44)149 F. 3d 429(6th Cir. 1998)
    (45)501 F. 2d 722,740-741(D. C. Cir. 1974).
    (46)541 F. 2d at 23.
    (47)Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509U. S. 579(1993).
    (48)相关讨论，可参见Thomas O. Mcgarity, On the Prospect of Daubertizing Judicial Review of Risk Assessment, in Law & Contemporary　Problem, v. 66(2003).
    (49)参见金自宁编译：《风险规制与行政法》，法律出版社2012年版，第273页。
    (50)类似观点，可参见洪延青：《藏匿于科学之后？——规制、科学和同行评审间关系之初探》，载《中外法学》2012年第3期。
    (51)沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，载《浙江学刊》2011年第3期。
    (52)参见沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，载《浙江学刊》2011年第3期；王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服》，载《法商研究》2007年2期。
    成协中，北京市社会科学院法学所助理研究员，北京大学公众参与研究与支持中心研究员，法学博士。
    来源：《华东政法大学学报》2013年5期