徐清飞：地方选择性试验及其规制

    摘要:  新一轮的地方试验具有明显的选择性，并且主要是地方政府在进行选择性试验。地方政府的选择性试验出现了无权试验的地方机关在试验、而有权试验的地方机关却鲜有试验的法治悖论。造成这一法治悖论的根本原因在于地方权力行使过程中的职权错位。在法治框架下对地方选择性试验进行规制，要改变决定权与管理权二分以及人、财、物三分的权力划分方式，代之以权责相适应并以民众权利为导向的地方职权法定新模式，确保地方的选择性试验依法并在地方的权能范围内进行。
    关键词:  选择性；地方试验；职权法定；权利导向
    我国自改革开放以来，随着中央权力的下放，地方正发挥着越来越重要的作用，尤其是在近几年经济波动以及国际、国内日趋复杂的大环境下，巨大的社会压力促使地方率先采取了一系列改革措施予以应对。例如，继综合配套改革试验区之后，温州的金融改革、深圳的土地改革以及上海的自由贸易试验区改革使新一轮的地方改革达到了一个新高峰。这些改革充分体现了地方的首创精神，是地方在单一制框架下积极求索的体现，也为全国范围内的改革提供了有益借鉴，但改革的同时又存在一些问题需要我们进行深入探究。无论是温州的金融改革，还是深圳的土地改革，抑或是上海的自由贸易试验区改革，这些改革在单一制国家下都可以被认为是一种地方试验。[1]然而，同样是地方试验有的地方却存在“政令不出中南海”的现象，具体表现为，有的地方在执行中央的相关法律、政策时阳奉阴违。这方面最为典型的例子就是对房地产的调控，虽然中央明令地方严格控制房地产市场价格的涨幅，但是近来有些地方置中央政策于不顾开始出台一系列政策来提高本地的房地产市场价格。比如，扬州市房管局发布购买成品房（俗称精装修房）的鼓励政策，购房最高可享受房屋合同价款6‰的财政补贴。[2]又如，在“新国五条”出台之际，大连针对中央的限购政策出台了“买房入户政策”。[3]从这些实例中我们可以看出，地方试验并非在所有领域内进行，而是具有选择性，即在哪些方面试验、试验什么、如何试验都是地方选择的产物。很明显，地方选择性试验是违反形式法治的。原因在于，不同地方试验的情形各不相同，有的地方在试验的过程中严格执行中央的法律、政策，而有的地方以试验为名违反了中央的法律、政策。另外，同样是地方试验，不同地方对试验本身的态度也大相径庭，有的地方极力鼓吹，而有的地方却试图阻挠，上海自由贸易试验区改革之所以历尽艰辛，主要是因为受到了地方固有权力的反对和阻挠，而受到反对和阻挠的原因是自由贸易试验区改革将极大地限制现有的地方行政权力。那么，地方的职能与权限到底何在？地方为什么要进行试验？其试验是否可以选择性进行？如果可以选择，其选择的依据又是什么？对这些问题亟需作出严肃的理论分析，因为只有在对这些问题进行深入分析的基础上，我们才能发现地方选择性试验中存在的问题，并对之进行有效的规制。[4]
    一、新一轮的地方试验具有明显的选择性且主要是地方政府在试验
    继国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区之后，《深圳市土地管理制度改革总体方案》又获批复，直至上海自由贸易试验区获批，新一轮的地方改革试验不断地向前推进。这些在事关国民经济发展与民众切身利益的金融、贸易、关税与土地等领域的改革，似乎预示着新一轮的改革大幕即将拉开，尤其是经济改革将会向纵深发展。在这一过程中，地方也在单一制的框架下获得了更大的试验空间。然而，新一轮的地方试验与我国早期经济领域的地方改革和试验却有着极大的不同。
    我国早期经济领域中的地方改革与试验都是自发而为的，主要表现为民众自发、地方自下而上的探索，不管是安徽省滁州市凤阳县小岗村的农地承包经营还是深圳的土地出让都是“先上船后买票”，即民众与地方率先探索而后得到国家的认可，国家在总结实践经验的基础上通过立法对这些探索予以承认，使之法定化。但是与之形成鲜明对比的是，新一轮的地方试验主要是由地方政府主导乃至在中央政府督促下由地方政府主导进行的，即地方政府在主动求变。具体言之，新一轮的地方试验首先由地方政府上报方案，然后由国务院审批，在这一过程中，既没有民众的参与，也体现不出地方自下而上的探索。并且，新一轮的地方试验多是地方在面对经济、社会发展压力下的产物。自2008年全球金融危机以来，在经济下行的环境下，地方的发展面临前所未有的压力，为应对压力，地方主要在金融、贸易、关税与土地等领域展开了试验，而较少在民生与政治领域进行试验。之所以如此，主要是因为这些试验所针对的问题都是与当地经济发展紧密相关并在一定意义上制约当地经济发展的瓶颈问题。比如，以民间借贷失范为主要表现形式的金融秩序问题早已成为制约以民营经济为主的产业模式发展的首要因素，而这个问题在温州表现得最为明显，温州的金融改革试验就是针对这些问题开出的良方。又如，土地问题成为制约新兴城市发展的主要障碍，这一问题对于原本就是小渔村的深圳的发展来说更为急迫，土地供给的不足导致深圳的发展捉襟见肘，“未来十年深圳可提供新增建设用地仅59平方公里，无地可用的尴尬已严重制约深圳未来经济发展”。[5]土地改革试验成为深圳经济发展最为迫切的要求。再如，上海经过浦东大开发后同样面临严峻的产业与经济结构转型问题。浦东乃至上海必须通过试验寻求新的发展空间，以继续保持浦东与上海在我国新一轮改革中的领先地位。
    新一轮的地方试验呈现出的另外一个更为突出的特征就是这一轮的地方试验具有极强的选择性。与改革开放之初的地方试验不同，改革开放之初，百废待兴，但因为法律不健全，所以地方试验并不存在选择与否的问题，几乎所有的领域都需要探索，并且几乎所有的探索都没有法律的指引。而经过30余年的改革开放，在经济、政治与社会发展到现阶段后我国的法律体系已经初步形成，地方的行为基本都有法律的指引，在这种情况下，地方试验就具有了浓重的选择性色彩，地方试验与否以及如何试验都是地方主动选择的产物。地方既可以主动探索，也可以墨守成规，这就出现了以下地方试验的异象，同样是地方试验，地方在有些领域对法律的执行毫无动力、能拖就拖甚至阳奉阴违，而在有些领域却跃出法律的边界进行试验。同时，也就不难理解为什么地方的试验都选择在经济发展领域而极少见于政治与社会发展领域了。
    这里尤其需要引起注意的是，在新一轮的地方试验中，地方的选择性试验俨然成为了地方政府的选择性试验。在以政绩为导向的考核标准与代表制的制度约束下，[6]地方会更先面临复杂的形势和沉重的压力，也会更直接地面对民众的要求，进而感受到民生与社会发展的紧迫性，在中央统筹应对之前首先做出应对。而基于行政应对的高效率性与我国的权力结构，地方的应对往往演化为地方政府的应对，也就是说，民生与社会发展的压力多是突发的并且是迫在眉睫的，如果依靠中央与地方的权力机关来应对这些压力就会需要特定的周期，而中央政府在现行的权力结构下被赋予的更多的是权利而非责任，在这种情况下我们就只能寄希望于地方政府来应对压力。于是就出现了如下的现象：即使在法律没有明文规定的情况下地方也必须做出应对，当没有相应的法律与规则来明确地方该如何进行应对时，地方政府就会在应对过程中进行自由选择。在中央与地方权责不相匹配的条件下，面对海量的民生与社会经济问题，地方不进行大规模的民生试验而是进行与本地经济发展、尤其是与GDP发展关系最为紧密的试验，都体现了地方的自主决定，而地方的自主决定主要表现为地方政府的决定而非本地人民的决定。这在新一轮的地方选择性试验中表现得尤为明显，温州、深圳与上海的试验决定都是以地方政府的名义作出的。因此，在没有相应的规则约束与指引地方试验的情况下，新一轮的地方选择性试验实际上就变成了地方政府的自主选择与试验。抛开现实的合理性不谈，在法治框架下我们需要追问的是，在新一轮的地方选择性试验中，地方政府的相关试验是否具有法律依据？地方的选择性试验是由谁赋予地方的？地方义在何种程度上与多大空间内可以进行选择性试验？
    二、地方政府选择性试验的法治悖论
    新一轮地方政府选择性试验的合法性依据主要来自国务院的批复，但国务院的批复在法律上能否为地方的选择性试验提供效力依据呢？我们知道，无论如何选择与试验，地方政府都是在行使职权。因此，地方选择性试验的效力依据就要归结到地方政府职权行使的合法性根据上。根据职权法定的基本法治理念，我国地方政府是无权自由选择与试验的，原因是我们国家的一切权力属于人民，政府的权力行使必须具有明确的权力来源，如果没有权力来源或权力来源不明，那么政府的权力行使就是被禁止的。只有经过了法定授权，政府才能够行使权力，这种要求所适用的对象当然包括了国务院。那么，国务院的授权能否为地方政府的选择性试验提供法律依据呢？必须看到，国务院的职权同样是有特定限度的，其只能在全国人大及其常委会的授权范围内自主授权而不能转授权，并且国务院的授权有着明确的指向，通常以列举的方式予以明示，未明确列举的就不在授权的范围之内。而地方选择性试验的对象都是国家法律还没来得及规定的事项，因此全国人大及其常委会就不可能事先对此予以授权，国务院如果对此予以授权就超出了其权限范围。根据法无明文规定即禁止的公权力行使理念，国务院无权授权地方政府进行选择性试验。基于此，国务院的批复就不能为地方政府的选择性试验提供法律依据。此次上海自由贸易试验区的试验也间接印证了上述观点，全国人大常委会授权国务院在上海自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批，且明确规定了仅授权国家规定的实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整外资企业法、中外合资经营企业法和中外合作经营企业法规定的有关行政审批，并且特别规定了期限，仅为3年。[7]这意味着除了上述法律规定之外的其他法律在上海自由贸易试验区内也都要严格予以执行，国务院无权批复在上海自由贸易试验区内除上述权力之外的其他权力的选择性行使。
    那么，地方政府的自主权力行使能否为其选择性试验提供法律依据呢？这主要涉及地方政府能否在法定的权限内进行先行先试的问题。《中华人民共和国立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”第73条规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”由《中华人民共和国立法法》的规定我们可以看出，只有地方人大及其常委会才能在法定的框架下先行先试，因为只有地方性法规才可以规定地方的先行先试行为，而地方人大及其常委会是地方性法规的法定制定机关，其他机关无权制定。这意味着地方政府无权进行选择性试验，地方要进行选择性试验，就必须通过地方人大及其常委会以法律的形式进行，但很明显的是，新一轮的地方选择性试验都绕开了地方人大及其常委会这些法定机关而由地方政府直接赤膊上阵。
    因此，新一轮的地方试验就出现了一个让人感到匪夷所思的法治悖论，即无权试验的机关在进行试验，并且是选择性试验；而有权试验的机关却鲜有试验。地方政府的选择性试验导致本来就不规范的地方权力行使更加盲目与混乱。地方政府在积极越权行使地方权力机关的权力，而地方权力机关的权力近乎被架空，以至于几乎难以分辨地方是否还存在权力机关权力与政府机关权力的区分。宪法与法律中的权力配置规定几乎形同虚设，
        
    在地方权力的行使过程中，以提高GDP为主要表现形式的政绩观而非法治成为了权力行使的标准，长此以往，地方利益就会固化为独立的利益，一旦新的问题出现，地方就会优先选择有利于其自身利益的行动而不会首先考虑当地民众的利益以及国家的整体利益，这非但不能使本地民众对地方的选择性试验形成稳定的法律预期，反而会对国家的法律秩序产生不良的传导效果，因为对其他地方来说，同样是一国之内的行政区域，为什么有的地方可以进行选择性试验而有的地方却固步自封，在地方区域发展极度不平衡的现实下，这样的地方性试验将会使地方的法律发展更加不平衡，中央也更加难以有效平衡与规制地方的行为，进而从根本上使国家的基本法律秩序遭到冲击。有鉴于此，必须对地方的选择性试验予以规制。那么，到底应该如何规制地方的选择性试验呢？
    三、地方政府的选择性试验折射出地方权力行使过程中的职权错位
    要想对地方选择性试验进行有效规制，就需要对造成上述地方选择性试验法治悖论的原因进行深入分析。从表面上看，地方选择性试验的法治悖论是由于我国法律对地方权力如何行使的相关规定不健全，而地方在此种情况下面对经济与社会发展的压力又不得不行使权力所造成的。因为在规范来源上，我国法律对地方权力的行使几乎没有进行规定，法律规定的仅是中央权力的行使。《中华人民共和国宪法》仅仅对地方权力的行使作了原则性规定，即第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”依据宪法制定的其他法律在地方权力行使的规定方面只是对上述宪法所规定的主动性与积极性的重述，而对于如何充分发挥地方的主动性与积极性则语焉不详。法律没有规定或者法律规定的不明确无疑为地方的选择性试验提供了可能与空间。地方政府已不仅仅是传统的守夜人式的地方政府，在新形势下，“国家应当专注于创造一个环境，在这个环境中人民将自由地生活”。[8]这就要求政府行动起来，以处理一些迫在眉睫的经济和社会问题，不仅如此，政府还要与其他主体一起竞争性地提供产品和服务。[9]在行动的过程中，地方政府要进行选择与试验，但是无论如何选择与试验，如前所述，地方政府也只是在行使职权，这种职权的行使必须要有法定的权力行使来源并且在特定的范围与限度内进行，因此地方必须在其法定职权的范围内而不能随意地进行选择与试验。但由于法律的模糊性以及地方事务的紧迫性，地方在其职权的范围与限度之外的行动就会造成地方选择性试验的法治悖论，因此造成地方选择性试验法治悖论的根本原因就在于地方在权力行使过程中的职权错位。那么，地方到底应该履行哪些职权呢？地方职权的范围与限度又何在呢？
    地方职权的界定主要涉及地方权力的权力来源和权力属性以及与这种权力相一致的权限范围问题。在我国，一切权力属于人民，中央与地方代表人民行使权力，这主要是通过人民代表大会制度予以实现的，《中华人民共和国宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”就地方而言，人民代表大会是地方的权力机关，代表本地民众行使权力。《中华人民共和国宪法》第96条规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第105条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”根据宪法的规定，我们可以看出地方行政权力的行使只是一种法定职权的行使，其权力并不具有自足性。[10]也就是说，只有在法律明确规定的范围内，地方行政机关才能行使其行政权力。但是，我国现行的权力结构却使本来简单的地方职权界定问题变得错综复杂。
    在横向上，根据《中华人民共和国宪法》第96条和第105条的规定，地方政府只是地方国家权力机关的执行机关。尽管宪法区分了地方权力中的决定权与管理权，但是哪些权力是决定权、哪些权力是管理权并没有得到清楚的界定。宪法只是以决定性事项与管理性事项来区分地方的决定权与管理权，即决定性事项由地方权力机关来处理，如其第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”第104条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项。”而管理性事项由地方行政机关来处理，如其第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。”尽管如此，决定性事项与管理性事项的区分也不是绝对清晰的，最典型的例子就是对突发性事件的处理。随着社会风险概率的逐步增大，突发性事件在不断增多，但突发性事件很难单独被纳入决定性事项或管理性事项的范畴，面对突发性事件，既需要决定权的行使，也需要管理权的行使。这就导致在面临像突发性事件这样的特定事项时，到底其属于决定性事项还是管理性事项只能由地方自行处置。当决定性事项与管理性事项的区分模糊不清时，为高效地解决像突发性事件这样的事项，地方的自行处置就变成了地方行政机关的自行决定，因为地方权力机关的权力行使往往具有滞后性，而地方行政机关的应对能够保证事项处理的效率性。
    在纵向的权力配置中，我国是单一制的国家结构，根据《中华人民共和国宪法》第110条的规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作，上下级政府机关之间的权力根据人、财、物的条块来进行配置与划分。然而，条块的区分并不清晰，尤其是“中国在实行市场经济体制后，条块矛盾反而愈加突出，各级政府的经济调控、社会管理职能交错并行，如何既能加强中央调控，又使地方有较大的自主权，成为条块关系中的两难困境”。[11]加之第110条又规定了“地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作”，这无疑加剧了地方权力区分的难度，决定权与管理权进一步同构，进而导致在宪法上关于权力划分的规定在地方权力行使的过程中更多地不是体现为职权法定而是体现为权力的交叉与重叠，并且一旦出现本级人民代表大会与上一级行政机关权力冲突的情形，地方行政机关的权力到底是该向本级人民代表大会负责的决定权与管理权二分的方式来区分，还是向上一级行政机关负责的人、财、物三分的方式来区分就成了一个难题。地方行政机关在面对此难题时，不管如何选择其职权行使都是不清晰的。尽管为了显示其行为的合法性，地方行政机关往往以地方权力机关的名义来处置地方事务，并且责任也往往由地方权力机关来承担，但是很明显，这种责任承担方式与权责相一致的法治理念并不相符。地方行政机关的权力行使对上一级行政机关负责时，上一级行政机关并不承担责任，责任只能由地方承担，但在地方首要的责任承担者却是地方权力机关，而因为地方权力机关是地方人民代表大会，所以根据权责相一致的法治理念，最终又是由地方人民代表大会来承担责任。长此以往，我们就只见地方行政机关行使权力而难见其承担责任，因为责任都指向了不行使权力的地方权力机关。这就更加难以区分哪些权力是该地方权力机关行使的，哪些权力是该地方行政机关行使的。如此，地方行政机关与地方权力机关的权力错位不可避免。
    再加上法律不可能把中央与地方的所有权限都规定得一清二楚，而且地方又不是单纯地执行中央政策与指令的机器，因而地方职权的界定要结合地方权力行使的实践来进行。由于地方事务通常都是繁琐的且具有一定的急迫性，地方在行使权力时往往承受着来自于中央与本地民众的双重压力，因此地方权力的行使往往具有合理性。但问题是，在法治进程中，我们不能仅仅因为行政权力的行使具有合理性就不去注意行政权力的行使是否具有法定依据。地方行政权力的行使还需要处理合理性与合法性之间的关系问题。
    依据基本的法律程序，理想的状况是把这些合理的权力行使过程通过法律予以合法化，这在地方主要是通过地方权力机关的决定来实现的，上级行政机关的同意并不能成为地方行政机关行使权力的合法性理由，因为上级行政机关的权限应由与其相应的权力机关来决定。这无疑应该成为地方行政权力行使的常规路径，只是由于地方权力机关的决定需要遵循特定的程序且这种程序具有周期性，因此当地方事务紧迫需要即刻处置时就只能赋予地方行政机关紧急处理权限，但这种权限以及处置程序的设置决定权最终还是在地方权力机关那里。在日常权力行使的过程中，为了更好地行使权力，地方行政机关可以在其权限范围内进行选择、试验，这有助于发挥地方的积极性与主动性，但需要注意的是，这里的选择与试验主要涉及方法与路径的选择而不涉及目的的选择，原因亦是地方行政机关的权力并不自足，其行使来自授权，地方行政机关只能行使法定职权，在职权确定的情况下地方行政机关可选择的只能是如何更好地行使其职权。与之相对的是，地方权力机关的权力行使涉及权力的目的本身，因此地方权力机关的选择与试验是对权力自身所要实现的目的的试验。地方权力机关的权力本来就属于地方人民所有，地方人民当然可以进行自由选择与试验，这是人民行使其权力的体现，但是这仅限于地方权力机关，地方权力机关在诸如土地、金融、贸易等领域当然可以在地方范围内进行自由选择与试验，而不需要对上负责，只要其选择性试验的原则和方向与国家根本法律的精神相一致即可。但是对于地方行政机关而言，其选择性试验的范围与限度必须由地方权力机关来决定。地方行政机关作为权力机关的执行机关，其权限决定了其自身不能进行选择性试验，地方行政机关的试验不能盲目选择而只能在法定的权限内选择。
    从上面的分析中我们可以看出，在法律上需要予以规制的是地方行政机关的选择性试验而非地方权力机关的选择性试验，对地方权力机关的选择性试验我们应该奉行消极性的行使原则，即地方权力机关的选择性试验只要没有僭越地方权限就应当予以鼓励，这是宪法所规定的充分发挥地方积极性与主动性精神的体现。那么，应该如何在鼓励地方权力机关选择性试验的同时又对地方行政机关的选择性试验进行规制呢？
    四、以权利为导向对地方选择性试验进行规制
    在法治框架下，对地方选择性试验进行规制的最基本思路首要的当然是通过法律明确规定地方权力机关与地方行政机关的职责与权限，对地方权力机关与地方行政机关的职权进行划分，明确哪些事务是地方可以进行试验的，做到地方的试验有法可依，进而使地方与民众对权力的行使形成稳定的预期。然而，这仅仅是问题解决的基础，它难以从根本上解决地方的选择性试验难题。职权法定下的地方选择性试验依旧是地方权力的行使，只是其行使实现了法定化而已，但这种权力行使却不涉及民众的权利保障，而民众的权利又是地方权力行使的指向。职权法定只能为地方的行动提供一个大致的预期，但地方事务繁琐、复杂和棘手，并且很多都是法律没有来得及予以规制的新事务，在这种情况下决定权与管理权二分以及人、财、物三分的权力列举方式已经难以适应地方民众的需要，而地方民众的需要在法律上就表现为地方民众的权利诉求。因此，在职权法定的过程中需要改变现行职权法定的程序与方式。
    现行解决地方权力配置法定化的方案依旧是由中央主导的在横向上决定权与管理权二分以及在纵向上人、财、物三分的方案，这种方案只是对现行的权力配置进行的深耕，“现存结构的困难在于它们太注重内部，他们将重点放在系统中的生产者和其他参与者的需求上，而对作为消费者和公民的公众的需求关注不够”，[12]已难以适应本地民众的权利诉求。因此，职权法定化首要的是让民众与地方参与到权力配置的过程中，既充分考虑地方的具体情况，又充分体现民众的诉求。这就要求在地方事务中要转向本地民众的权利诉求，而要满足本地民众的权利诉求，就要求权力的配置以公民所拥有的权利为出发点，
        
    而非“只是把公民当成地方服务的消费者”。[13]换言之，就是要让地方在民众需要的领域内围绕民众的权利诉求进行选择性试验，地方行政机关在地方权力机关解决民众权利诉求的范围内进行选择性试验。
    具体而言，现行的职权法定需要从程序与实体两个方面进行如下转变：
    1．在程序上应该让民众充分参与到地方权力配置的过程中。在常规情况下，相关程序将明确民众在何种情况下、在多大程度上决定地方事务，原则上，涉及普遍权利保障的地方权力配置应该让本地民众全部参与，在代表制下也应采取“多数决原则”来决定权力配置的具体设置。而在涉及特定权利的保障时，则应让相关利害当事人参与到权力配置的过程中来。同样，相关程序也会明确地方在何种情况下可以与中央就地方事务进行协商，进而确定地方权力机关在本地事务中的职能与权限，原则上，凡涉及由地方权力来保障本地民众权利的中央与地方权力的配置都应让地方参与到权力配置的过程中，而由中央与地方共同保障本地民众权利的中央与地方权力配置问题也应尊重地方的意愿。通过相关程序在中央与地方、基层自治组织、其他社会组织和公众之间建立起“以共同利益为基础的相互合作、相互依赖、共享资源的伙伴关系，有助于形成强大的内生性发展动力，造就安定团结的政治局面”。[14]
    而在非常规情况下，当地方行政机关处理紧急事务需要履行职权而又没有法定依据时，更需要通过特定程序予以指引，这些程序是地方权力机关在特定情形下为了保障民众权利而事先对一些例外情形作出的明确规定，既需要规定权力的启动程序，也需要规定权力的行使程序，还需要规定违反程序的相应法律后果，尤其需要特别规定地方行政机关行使权力时的备案程序以及事后向地方权力机关进行汇报的程序。而例外规定同样是民众通过程序参与后形成的。因此，在对地方选择性试验进行规制时，经由民众的参与并通过特定程序所形成的地方权力配置为地方权力的行使提供了明确的指引，权力行使要在程序的规制下实现一切权力属于人民的宪法承诺。
    2．在实体上应该根据地方民众的权利诉求来法定化地方的权能。一方面，由于地方权力机关的权力属于地方民众所有并为地方民众所用，因此其权力配置应以地方民众的权利诉求为导向，即根据地方民众的权利诉求来配置地方权力。另一方面，由于在地方权力配置中民众的权利诉求主要与地方事务有关，所以在权力配置时应该使权力与能力需要相匹配，即地方该做的，才是地方能做的。针对地方民众权利的特点，即其权利主要为新生权利且权利的保障具有急迫性，地方权力机关权力配置法定化的方向就是要在规范权力行使的同时充分发挥地方的能动性。在法定化权力的过程中既要法定化地方权力机关自身的权力，又要法定化地方行政机关的权力。因为地方权力本来就是由人民所有，所以不管法律有无明文规定，地方都可以代表人民行使，只是在行使的过程中要符合地方权力自身的属性与特点，不能超出地方权力的底线。换言之，在我们国家首先不能超出单一制的国家结构，地方不能行使由中央行使的一些基本权力，如国防等；地方权力的行使也不能违反国家建构的一些基本原则，虽然当各地进行竞争性的试验改革时，差异往往是必要的，[15]但不能损害像维护国家统一这样的国家建构的基本原则。
    为使地方权力机关与行政机关的职责不同构，同样需要根据地方民众的权利诉求来法定化地方行政机关的职权，以明确地方行政机关的权能与行使程序。地方行政机关的职权即是其职责，其职责在地方更主要地应该指向本地民众，主要应对本地负责而非主要对上级负责，因此要改变“唯政绩论”，转向对本地民众负责，这就意味着在法治框架下地方行政权力要从属于本地民众的权利。至于地方行政机关与上级行政机关之间的关系应该通过中央与地方关系的法定化来体现。不仅地方行政机关的职权明确，而且其权力行使的程序也要法定，其法定化应由地方权力机关来决定，权力法定的列举方式应该与权力行使的程序相一致，因此要改变现行纵向的人、财、物的权力列举方式，明确权力行使的程序与范围，至于其具体的程序与范围应由地方根据本地民众的权利诉求自主决定，目的在于实现地方行政权力的法定行使。
    就地方而言，要规制其选择性试验，除了权力本身的法定化外，还要使其权力能力法定化。为应对地方新生的那些较紧急的权利，地方行政机关的选择性试验必须在其权力能力范围内进行，使其“只尽其能，不窃其权”。[16]地方行政机关一定要行使权力，这是保障民众权利的需要，但其实际行使的权力在规范意义上未必就是具有法律效力的权力，基于地方事务的繁琐性与复杂性以及地方所面对的压力，地方行政机关所行使的权力难以避免地将超越地方行政机关本身的权能，因此必须对地方行政机关的实在权力进行规制，使其在权能范围内行使。对实在权力的规制方向应该是通过目的来控制权力的合理行使，地方选择性试验所要实现的目的必须与本地民众的权利诉求相一致，并且不能超出行政权力本身的限度。[17]对于盲目追求政绩而忽视民众权利诉求的选择性试验，即使手段合法，其目的也是不合理的，故同样难以通过地方行政权力行使的法治判准。当功利标准与权利相互冲突时，合理性不能凌驾于合法性之上，不能假借合理性之名盲目追求功利而牺牲民众的基本权利与法律的稳定性。
    五、结语
    地方行政机关只能在法定的权限范围内进行与其权力目的相一致的选择与试验，除此之外，地方行政机关无权行使权力，更无权进行选择与试验。如此规制的目的就是要做到把地方行政权力牢牢囚禁在权力之笼中并做到依法行政。在新一轮的改革进程中，我们绝不能因为地方行政机关选择性试验的手段合理就忽视了对其目的正当性与权力行使合法性的追问与反思。改革固然需要试验，但更需要依法而行，只有坚守法治底线才能为改革创新提供护身符。法治是改革的守护神而非可以随意践踏的工具，这已被历史所证明，更应成为新一轮改革的基点。
    注释:
    *本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“宪法价值实现研究”（编号：12YJA820082）及广东省哲学社会科学“十二五”规划一般项目“宪法价值发生研究”（编号：GD11CFX03）的阶段性成果。
    [1]我国学界最先在理论上对地方试验进行系统分析的学者是张千帆教授（参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期）。虽然在规范意义上尚不存在地方试验一说，但是在对现实中出现的这些情况缺乏更好的称谓之前我们姑且可以使用这一术语，只是需要对其尽可能地予以限定与规范。
    [2]参见袁晓澜：《扬州：奖励个人买房仅限精装房》，《新京报》2012年5月9日第A09版。
    [3]参见王丽新：《大连下月执行“买房落户”变相放宽限购》，《证券日报》2013年2月27日第C2版
    [4]学者何梦笔等借鉴布雷顿提出的“政府竞争模型”来分析中国的地方政府竞争对上述问题具有一定的解释力（参见冯兴元：《地方政府竞争：理论范式、分析框架与实证研究》，译林出版社2010年版，“序言”，第2～4页）。但是，这种模型难以就地方对中央政策的消极执行以及阳奉阴违现象进行有效分析，因此我们需要对地方选择性试验提供更具说服力的分析框架。
    [5]李雪娜：《＜深圳市土地管理制度改革总体方案＞获批复》,http：//china. caixin. com/2012 -03 -26/100373140. html,2013年3月27日访问。
    [6]以政绩为导向的考核标准主要表现为“唯GDP论”，它一方面是宪法中地方对上级负责的体现，但另一方面必须承认的是地方的行为在现行的权力结构下也受到本地人民的影响，这主要是通过宪法中的人民代表大会制度体现出来的，且随着法治的发展以及民众权利意识的觉醒，地方的行为将进一步受到制约。
    [7]参见《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》, http ：//www. npc. gov. cn/npc/xinwen/2013 -08/31/content-1805118. htm,2013年9月2日访问。
    [8][英]M. J. C．维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第197页。
    [9]See Albert Breton, Competitive Governments: An Economic Theory of Politics and Public Finance, Cambridge University Press,1998,pp.3-6.
    [10]参见徐清飞：《我国中央与地方权力配置基本理论探究—以对权力属性的分析为起点》，《法制与社会发展》2012年第3期。
    [11]朱光磊、张志红：《“职责同构”批判》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
    [12][瑞典]埃里克?阿姆纳、斯蒂格?蒙丁主编：《趋向地方自治的新理念？—比较视角下的新近地方政府立法》，杨立华等译，北京大学出版社2005年版，第110页。
    [13]同上注，第196页。
    [14]同前注[11]，朱光磊、张志红文
    [15]参见[美]弗朗西斯?福山：《国家建构：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第70页。
    [16]胡汉民编：《总理全集》第1集，上海民智书局1930年版，第1026页。
    [17]参见徐清飞：《权能分治下的我国地方立法：法律与实践》，《学术研究》2011年第9期。
    徐清飞，法学博士，华南理工大学法学院副教授。
    来源：《法学》2014年第2期。