尹田：人格权独立成编的再批评

    摘 要：人格利益的范围具有不确定性和持续的扩张性，如果以与财产权、身份权等民事权利相同的构造方法设置人格权制度，会将人格权保护限缩和封闭于民事生活领域。人格权编对人格权种类及范围的封闭性设计，限制了侵权责任法的适用范围。对人格权保护的强化，必须将人格权保护的一般条款和具体条款移入侵权责任制度，使其对人格尊严的保护范围扩及至人们社会生活的全部领域。由于人格权为法定权利且纯属“防卫型”权利，在存在侵权责任编的情况下，人格权编只能单纯确认人格权的类型，其应有的条文为数甚少且不具有行为规范的性质，不能作为裁判依据，故人格权独立成编没有应用价值。
    关键词：人格权;人格利益;侵权责任
    伴随中国民法典的编纂进程，人格权应否独立成编的问题再次引发学界热议。与其他对之持反对意见的学者不同，从2003年起，笔者主要从对自然人人格权的性质分析着手，提出此种权利非为与物权、债权、知识产权以及身份权相同性质的民事权利，而是由基本法(宪法)赋予每个个人的基本权利，民法应从人格权保护而非权利创设的角度作出规定，并据此进行了各种分析和阐述。[1]十多年来，对于笔者所指出的人格权具有宪法权利性质的观点，无人明确反对，但就一些学者所提出的有关人格权“既是宪法权利，也是民事权利”的意见，则赞成者较多。很显然，由于人格权为人格的派生物，而人格又涉及许多古老且复杂的法哲学理论，涉及自然法学与实证法学以及其他法学流派的各种争论，在现代法学阐述宪法和民法的相互关系及其规范属性和功能的理论中，也存在诸多理论纠结。因此，即使该说的都说了，学界想要在纯粹理论的层面对人格权的本质达成基本共识，殊无可能。于此中国民法典立法在即之际，暂且搁置深刻但抽象的理论研究，从法律之实用价值的角度审视人格权独立成编的利弊，以供须及时作出决策的立法机关参考，应属必要。
    一、人格权之独立成编，限缩了人格权的民法保护范围
    强化对人格权的民法保护，是民法现代发展的重要特征。但综观现代各国立法例，除《乌克兰民法典》之外，绝大多数国家的民法主要是从保护的角度而非权利确认(赋权)的角度对人格权作出规定。
    在不设总则的《法国民法典》中，从1970年起，立法者在其“人法”部分陆续增设了许多保护自然人隐私权、生命权、身体权等人格权的条文，该法典于1994年7月29日对其第一卷(人)之第二编(民法权利)进行了大规模的修订，以其第二章和第三章对“尊重人之身体”及“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”等分别作出极为详尽的规定，这些规定，基本上均属“禁止性规范”，[2]或者可直接作为认定合同无效的根据，[3]或者可直接作为该法典有关侵权责任的第1382条的适用依据;[4]或者可直接作为法官采取诉讼强制措施的根据。[5]而在设置总则的各国民法典中，《德国民法典》对其原有的规定未作修订，[6]其对人格权的现代保护，主要表现为由联邦法院直接根据二战以后颁布的《基本法》第1条和第2条的明文规定[7]以裁判方式发展出的“一般人格权”。值得注意的是，1907年《瑞士民法典》首次在其总则部分(第28条)就人格权的一般保护作了规定，[8]该法典后来经过修订，在其第28条以后增设了7个条文，涉及对人格权在实体上和程序上的保护，但这些条文，全部属于保护性的而非赋权性的规范。[9]该法典的做法，为《土耳其民法典》(第23条至第26条)、《意大利民法典》(第5-10条)所效仿。
    很显然，即使不考虑人格权的基本性质，仅从法律适用的层面上看，上述立法模式的选择显然与人格权的开放性及其边界的模糊性密切相关。
    就民事权利的保护对象而言，财产权和身份权所保护的对象分别为物质利益与身份利益，此两种利益的边界十分清晰。首先，就利益产生和存在的社会生活领域而言，民法有关财产权和身份权的规定主要适用于私生活领域(民事领域)，故该两类权利的“民事权利”的属性毋庸置疑。其次，从利益的内容而言，尽管财产利益的表现形式在现代社会呈现多样化特点(如各种无形财产尤其是网络“虚拟财产”的出现)，但其最终均可还原为可用货币予以衡量的经济利益。而身份权所保护的对象为婚姻家庭及亲属关系中的身份利益，此种利益具有传统型、民族性和保守性的特点，其内容更不具有开放性。因此，对财产权和身份权不仅可以进行类型化处理，而且，以此种权利类型化为基础而建立的财产权体系(无论是以所有权为中心而一体建立的法国民法的财产权制度，抑或是以物权和债权的区分为基础而建立的德国民法的二元化财产权体制)和身份权体系，尽管必然具有某种封闭性，但通过在侵权责任制度中设置开放性保护的一般条款的方法，将未被权利类型化的财产利益和身份利益纳入保护范围，则前述封闭性的弊端即可得以补救。
    但人格权则不同。人格权的保护对象为人的自由、安全和人格尊严，此种所谓“人格利益”的边界是模糊的。
    第一，人格利益的范围具有不确定性。自德国民法理论创制“人格权”概念之后，从未有人试图指出人格权保护的“人格利益”的具体边界。理论上有关人格利益系由“被认识的人之为人的那些属性或[10]以及人格权是“人作为人的自由实现”的权利等种种论述，[11]无一例外地指出了人格权是“人之成其为人”的法律保障。而“人之成其为人”的范围，则当然不仅涉及私的生活领域(即所谓“市民社会”)，更要涉及公的生活领域(即所谓“政治国家”)。因此，人格权所保护的并不仅限于人们在民事生活领域内的人格尊严，而是要保护人们在其社会生活中的全部领域范围内的人格尊严。而人的“自由、安全和人格尊严”是一种最为宏大和深刻的命题，指出其具体范围或者边界，殊无可能。
    第二，人格利益的范围具有持续的扩张性。法律对公平正义的追求，其终极目的实际上是保护人实现其社会存在价值，而社会的发展和进步，则以人类社会向“自由王国”的接近而得以表现。因此，人们追求自由的渴望和激情是无穷无尽的，人格尊严的表现形式也会伴随社会经济、政治、道德、文化和教育的进步而不断扩张和发展(例如，现代社会中个人隐私保护需求的激增，就是“‘生活的紧张和复[12])。由此，人格利益呈现出一种开放性的特征。
    上述分析表明，在以私生活领域为规范对象的民法典中，如果以与物权、债权、身份权等民事权利相同的构造方法设置人格权制度，显然会背离人格利益的本质属性，限缩和封闭人格权的保护范围。而从权利保护的角度对人格权作出救济性的规定(无论采用《法国民法典》设置禁止性规范的方法，或者采用德国以直接依据基本法而创制“一般人格权”以弥补《德国民法典》对侵权客体列举规定之不足的方法)，以达成“凡是人格尊严遭受私权主体不法侵害的，即可发生损害赔偿及其他侵权责任”的效果，则可以使人格权的民法保护具备开放性的特点和功能。
    根据我国民事立法的实际情况，已经颁布的《侵权责任法》肯定会在未来的民法典分则中单独成编，因此，与物权、债权、身份权以及侵权责任等编并列规定的人格权编只能由一系列赋权性规范而非救济性规范所构成，因此，如果人格权独立成编，其实质效果无疑是对“人格权仅仅是一种依据民法而取得的民事权利”的结论的盖棺论定。须知，依照法典编纂的逻辑体系，在设置人格权编的条件下，人格权编就是人格权侵权责任规范适用的依据和基础，而人格权编对人格权种类及范围的封闭性构造，当然限制了侵权责任法的适用范围，换言之，即使在人格权编中设置人格权保护的一般条款，侵权责任的适用范围也无法及于民事生活领域之外，也就是说，人们在私生活领域之外所普遍享有的、由宪法和其他公法所直接赋予的人格权即使遭受私主体的不法侵害，仍然无法获得民法保护。在此，我国于20世纪90年代末发生的轰动一时的“中国宪法司法化第一案”(山东齐玉苓案)，便是极好的范例。
    在该案中，齐玉苓经考试合格被某中等专科学校录取，但被他人冒名顶替上了学，由此前程尽毁。尽管该案加害人的行为具备侵权责任的全部构成要件，但由于无法在民法上找到受害人被侵害的权利的具体种类，最高人民法院在有关批复中直接根据我国《宪法》第46条的规定，认定加害人以侵犯受害人姓名权的手段侵犯了受害人的“受教育权”，基层法院据此判令加害人承担侵权赔偿责任。[13]此案判决引起学界有关“宪法应否司法化”的激烈争论。时至今日，最高人民法院就齐玉苓案所作出的司法解释于2008年12月18日被公告废止，而鉴于齐玉苓所遭受侵害的人格利益(无论将之称为“受教育权”或者其他什么权利)明显不在民事领域的范围之内，故学者提出的人格权编草案建议稿中，也自然不会出现“受教育权”之类的人格权种类。这就意味着，时至今日，其在“公法领域内的人格利益”遭受私主体不法侵犯的齐玉苓们既不可能依据宪法的规定获得保护，也不可能依据民法的“人格权编”以及“侵权责任编”获得保护。
    由此可见，如果将人格权在民法典中独立成编，齐玉苓及其他公民因其宪法赋予的各种人格权利遭受他人侵害所面临的法律适用问题，依然无法依据民法规范得到解决。事实就是，人格权的独立成编完全排除了民事领域之外的社会生活领域中人格尊严的民法保护：假如有作家在其出版的著作中否认南京大屠杀的历史事实，主张其人格尊严受到侵害的该大屠杀的幸存者或者相关组织肯定无法通过民事诉讼而追究该作家的侵权责任;假如有企业以合格的应聘者为女性为由拒绝录用，则受害人有关其人格权遭受侵害的索赔请求，也断然不会被民事法庭所支持。这是因为，前述侵权行为的客体均明显不在民事生活领域之内，独立成编的人格权无法提供与之相吻合的人格权类型，而其人格权保护的一般条款为人格权类型化的基础和来源，其“民事”属性也排除了将之适用于民事生活领域范围之外的其他领域的可能性。但在德国，其司法实践根据《基本法》所创制的所谓“一般人格权”之最为重要的价值，便在于将人格权的民法保护扩张至民事生活领域之外的广阔空间(在相关判例中，根据德国联邦法院的判决，“否认屠杀犹太人历史，便是侵害了犹太人的一般人格权”，“因性别而拒绝向应聘者提供工作岗位，便是侵害了应聘者的一般人格权”，侵权人必须依照《德国民法典》第823条第1项之规定向受害人予以损害赔偿)。[14]质言之，人格权在民法典中的独立成编，“完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻找裁判规范之依据的进路，完全否定了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为‘公法权利’的人格权(如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等)获得民法保护的可能”。[15]反之，从保护和救济的角度规定人格权，拆除“人格权编”为人格权保护范围所设置的栅栏，将人格权保护的一般条款和具体条款移入侵权责任制度，使其对人格尊严的保护范围扩及至人们社会生活的全部领域，才有可能达到强化和全面保护人格权的立法目的。[16]
    二、人格权编的内容不具有行为规范性质，不能成为司法裁判的依据
    如果将须经主体的积极行为才能取得并实现其利益的权利称为“积极权利”，而将其利益实现仅仅表现为抵御他人之不法侵害的权利称为“消极权利”的话，财产权和身份权应属前者，而由民法典上的人格权编所规定的人格权应属后者。
    作为一种“积极权利”的财产权和身份权，其权利的取得和行使，必须借助于人们的积极行为，为此，财产法和身份法具有行为规范的性质，亦即财产法和身份法必须具体标明权利主体的行为内容、范围和方式，
        
    必须对各种财产权和身份权的具体种类和变动依据等事项作出规定。由此，民法典中的物权编、债权编和身份权编的规范多为行为规范，尤其是在将物权与身份权(所谓“绝对权”)遭受侵害所生之侵权责任独立成编的情况下，物权编与身份权编的规范自然主要是行为规范。也就是说，物权编和身份权编的具体内容，主要是确认权利的具体权能(权利的内容)、权利的得丧变更以及权利行使的方式及其限制，这些规范，具有“定分止争”从而引导人们在民事活动中实施各种可为法律所保障的行为的功能，可以成为法院裁判权属争议、强制义务履行的法律依据。诚然，物权编和身份权编也有可能规定一些保护性规范，但这些原则性的少量规范，仅具指引作用。其权利救济的具体规范，系由侵权责任法加以规定。[17]
    然而，由人格权编所规定的人格权为一种“消极权利”，是人们与生俱有、终生相伴的法定权利，其取得无需主体的积极行为，也不能发生任何变更、转让和放弃，且此种权利仅存在不受侵害的问题，其本身并不存在需要权利人以积极行为“行使权利”的问题。[18]事实上，有民法所规定的人格权的实现，是以人格尊严之不受侵害而加以表现的。因此，将人格权救济方法(即侵权责任)排除之后，人格权编的内容，原则上只能是对人格权的单纯确认，而不可能去规定人格权之权利变动和权利行使的任何内容，亦即人格权编的规范不具有行为规范的性质。
    问题在于，由于由人格权编所规定的人格权纯属“防卫型”权利，被类型化的几种具体人格权只有在其被侵害时方可展示其权利内容，故立法者无法以通常的方式对其作出定义性规定，例如，对于生命权，只能规定“人的生命受法律保护”，或者“自然人享有生命权”，[19]但此种表述并未揭示生命权自身的内容，因此，人格权编所能完成的工作，只能主要是对人格权的类型化确定即固定具体人格权的种类，但其难以指明各种人格权的具体内容。从一些学者所提出的“人格权法编专家建议稿”的内容来看，其所列举规定的各种人格权大都缺乏实质性的定义，对具体人格权的辨认，基本上只能通过对该种人格权的救济性规范的描述来完成。例如，对于生命权，系通过“非依人民法院生效的死刑判决，不得剥夺自然人的生命”的禁止性规定来加以辨认;对于肖像权，系通过“制作他人的肖像，应当征得本人同意，未征得本人同意，本人可以请求停止侵害，但公益性拍摄等合理使用除外”等禁止性规定来加以辨认;对于名誉权，系通过“禁止任何人利用网络或其他即时通讯工具散布侮辱、诽谤他人的言论，毁损他人名誉”等禁止性规定来加以辨认，[20]等等。但是，同样依据民法典体系的编撰逻辑，在侵权责任独立成编的条件下，作为人格权侵权责任的构成要件，对人格权主体的加害行为(即禁止性规定指向的行为)应由侵权责任法加以规定。
    由此一来，在剔除禁止性或者救济性规范之后，人格权编中所规定的多数具体人格权，便只能仅仅剩下为数甚少的几条乃至一条关于“某种权利受法律保护”的“宣示性”规范了。此种规范，无法直接作为人格权侵权纠纷的裁判依据。
    应当指出，在既有被类型化的几种人格权之中，因人的生命健康涉及人自身的物质存在，文明社会对之予以法律保护不言而喻，故无论有无生命权、健康权、身体权的称谓，其从来就是包括侵权责任法在内的一切法律部门所保护的主要对象，民法赋予其权利种类的称谓，仅具形式上的意义而无实质意义，[21]而姓名权的主要内容(姓名的选择和变更等)，纯为家庭亲属关系中的事项，故其更具备身份权属性，并非一种典型的人格权，其存在早已有之，本来就应当在亲属法中加以规定。因此，民法就人格权类型化所作出的贡献，主要在于创制了“名誉权”、“肖像权”和“隐私权”等三种人格权类型。[22]其中，名誉权和肖像权纯属“防卫型”权利，但肖像权却因肖像在现代社会的商品化(肖像许可使用等)而具有了某种“积极权利”的因素，从而使肖像权所涉及的某些规范具有了行为规范的性质。不过，前述肖像权的特殊性不能成为否认独立的人格权编内容空泛、对于司法裁判毫无实用价值的理由。
    鉴于独立的人格权编基本不具有裁判规范的内容，其对于人格权所作出的类型化处理可以通过在自然人篇章中以对各种具体人格权列举规定的方式加以安排(包括对肖像使用许可规则的安排)，也可以在侵权责任编中以救济规范的方式得以安排，故人格权的独立成编，并无应用价值。
    最后应当指出，独立的人格权编必然要纳入法人人格权的内容，姑且不论法人人格权与自然人人格权具有本质的不同，仅从法律适用的角度而言，对法人名称权、名誉权简单的宣示性规定，[23]同样是毫无应用价值的。
    三、结语
    综上所述，人格权在我国民法典中应否独立成编加以规定，并不仅仅是就人格权本质所引发的理论争议的问题，也不仅仅是单纯的立法技术或者法律逻辑如何科学运用的问题，而是关涉到人格权保护能否满足中国社会现在和未来发展需求、能否为司法实务提供真正有用的裁判规范的重大问题。独立的人格权编如果仅仅是“中看不中用”，鉴于其宣示权利的积极功能，尚可具保留价值，但如其反而限制了人格权的保护范围，则非弃不可。
    注释：
    [1]参见尹田：“论人格权的本质”，载《法学研究》2003年第3期;尹田：“论‘法人人格权’”，载《法学研究》2004年第4期;尹田：“论人格权独立成编的理论漏洞”，载《法学杂志》2007年第4期;尹田：“论人格权民法保护范围扩张之途径”，载《月旦法学》2013年第4期等。
    [2]如该法典第16条规定：“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条第3款规定：“人体、人体各部分以及人体所生之物，不得作为财产权利之标的。”第16-4条规定：“任何人均不得侵害人种之完整性。”(第1款)“旨在组织对人进行选择的任何优生学实践活动，均予禁止。”(第2款)“除为预防与治疗遗传性疾病之目的进行研究外，旨在改变人的后代，对人的遗传特征进行任何改造，均予禁止。”(第3款)
    [3]如第16-5条规定：“任何赋予人体、人体各部分以及人体所生之物以财产价值的协议，均无效。”第16-7条规定：“为他人之利益生育或怀孕的任何协定，均无效。”
    [4]如该法典第16-8条规定：“可以鉴别捐献其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐献的人的任何信息，均不得扩散之。捐献人不得了解受捐赠人的身份，受捐赠人亦不得了解捐赠人的身份。”(第1款)
    [5]如该法典第16-2条规定：“法官得规定适于阻止或制止对人体非法侵害的任何措施，或者规定任何相应措施，以阻止或制止对人体之部分或人体所生之物的非法行为。”
    [6]该法典系将在侵害自然人生命、身体、健康、自由等具体人格利益的行为，作为侵权行为的种类于分则中加以规定(第823条至第833条)
    [7]“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力(机关)的义务”;(第1条)“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。”(第2条)
    [8]《瑞士民法典》第28条第1项：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。”第2项：“除受害人允许的，或因重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外，其他侵害行为均为不法的。”
    [9]这些条文的内容具体涉及人格侵害之具体诉讼请求(第28a条);保护人格之诉之诉讼管辖(第28b条);法官得对人格侵权采取的措施(第28c条);人格权诉讼之审理程序以及法官得采取的紧急措施(第28d条);预防措施命令之强制执行(第28e条)及其申请不当之损害赔偿(第28f条)等。
    [10]Savatier，Metamorphoses économique et socials du droit privéd’aujourdui，Ⅲ，n.335;转引自[日]星野英一：“司法中的人——以民法财产法为中心”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。
    [11]转引自徐国栋：“‘人身关系’流变考”，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社2003年版。
    [12]美国学者布兰戴斯(Luois D.Brandeis)和沃伦(Samuel D.Warren)语。转引自王利明等编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第144页。
    [13]参见最高人民法院《关于以侵害姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)。
    [14]《联邦最高法院民事裁判集》第75卷，第160页;《联邦劳动法院，新法学周报》1990年，第67页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第811页。
    [15]尹田：“论人格权的本质”，载《法学研究》2003年第3期。
    [16]应当指出，我国现行《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”(第1款)“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”(第2款)前述规定将侵权责任法的保护范围限制于“民事权益”，实属错误。
    [17]例如，我国《物权法》设置了“物权的保护”一章(第三章)，但在其7个条文中，仅两个条文涉及侵权责任。
    [18]由此可见，既有人格权理论将人格权定性为“支配权”而无法自圆其说，系因忽略了此种权利的消极性质。与此同时，自然人对其姓名或者肖像的某种利用(如有偿许可他人使用其姓名或者肖像)，是某些人格权“商品化”的结果，不能以之证明人格权的“积极权利”性质。
    [19]参见中国法学会民法学研究会：《人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》第7条第1款。
    [20]参见中国法学会民法学研究会：《人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》第7条第2款、第34条、第39条。
    [21]《人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》将“器官捐献”、“遗体处置”等纳入“身体权”范围(第13-18条)，其做法殊值存疑：作为一种公益行为，器官捐献应不属民事行为，不应由民法调整。而无论遗体处置方法是基于生者的意愿抑或死者的遗愿，生者对死者遗体的处置只能发生于死者死亡之后，况且死者生前有关其遗体处置方法的意愿是否能够产生一项具有法律强制力的“权利”，殊值存疑，故将之在“身体权”中予以规定，未必妥当。
    [22]《人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》还创制了荣誉权、信用权、个人信息权、人身自由权以及贞操权等几种人格权，但荣誉权可包含于名誉权之内，个人信息权可包含于隐私权之内，信用权则因主要具备财产因素而不大符合人格权特征，人身自由权明显具有公法因素，而贞操权的观念未免过于陈旧，因此，前述人格权种类能否成立，尚不可知。
    [23]《人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》在法人名称权的章节中纳入了有关法人名称的登记、变更、转让程序的规定等，明显不妥。
    本文原载于《比价法研究》2015年第6期。