方宇军：中华法系论者尤有进乎(下)

    中国法学者对中华法系的追寻，迤逦百余年，踵继数代人，已经汇入中华民族伟大复兴的历史洪流，何其艰难，何其壮美。我们今天来数点其脚步，分别其歧途，辩明其路标，凝聚其共识，携手并进，迈向重建中华法系的光明旅程，正当时矣。
    百尺杆头，尤有进乎
    中国法学者对中华法系的百年探索，焦思苦虑，乱花迷眼，累积成下列重大的问题，有待澄清。
    法律的变与不变
    陈朝璧先生把我们今天的法制归入广义的中华法系。这在中国法学界反对的声音可能会比较大，极端的一方不仅指出中华法系已经消亡，而且再无复兴的可能(如何勤华、马小红等)。这涉及法学的一个根本问题：法律的变与不变。 自人类进入文明社会，法律就一直伴随着我们，也就是说，只要文明社会存在一天，法律就存在一天。就这个意义上讲，法律是永恒的。当陈朝璧先生把今天发生在中华大地上的法制看作中华法系的延伸，似乎有一定道理，这是确定在中国这一现实及法律永在的基础上的。
    何勤华、马小红两先生对中华法系的认识与陈先生不同，他们把中华法系主要理解为若干国家对中国传统法律的遵循和移植。当这些国家放弃中国传统法律时，中华法系就消失了；如果不能同时在这些国家恢复中国法律，中华法系就再无复兴或重建的可能。
    两种观点看似都有点道理，但难免都失之偏颇，问题出在未能在根本上洞见法律的变与不变。
    在陈先生看来，有中国这一定在，有法律这一永在，中国法律就是中华法系。这是固着于中国与法律这一不变的事实。但是，中华法系的本质规定是什么？中华法系与其他法系的主要区别在哪里？这些问题不弄清楚，就说现在的中国法律属于中华法系，反对者必众。
    何、马二先生反是，他们从中华法系在近代的变化中，抓住中华法系被其信奉国抛弃这一事实，执拗于法系系众国共奉这一外在的形式限定，得出中华法系既无复兴的必要也无复兴的可能的结论。然而，如果法系系众国共奉这一规定并非法系的根本性规定，如果中华法系自有其独树一帜的内在规定，何、马二先生的结论将无法立足。
    陈、何、马三先生虽则各自依据法律的不变与变而得出其论证，看来都流于表面。我们以此为例证，是要说明，洞悉法律的变与不变，不可轻忽，还要深究。
    在我们的论证中，把解决恶的对立作为法律的形式性规定，把保护道德与权利，作为法律的内容性规定。[1]这两个规定，是法律的内在规定，或称根本性规定。我们说法律的变与不变，是就法律的根本性规定而言的。
    就法律的形式规定来说，解决事物恶的对立，让事物向对立统一的方向转化，使事物得以合法的存在、顺利的发展，或称使事物保持在秩序的范围内。这里的事物，主要指人类社会的道德和权利，这是法律的内容规定，当道德或权利遭遇恶的对立，就需要法律用强制性权威性的力量来解决。法律解决恶的对立这一形式规定，是自法律存在以来亘古不变的；而具体的解决恶的对立的手段、方式，却随着时代的进步在变化。比如，从中国上古时期的墨、劓、剕、宫、辟五刑，到《唐律疏议》的笞、杖、徒、流、死五刑，再到现代法律的去除体罚，可以说变化巨大。但用强制性权威性力量解决恶的对立这一方式却是不变的。这是法律的形式规定的变与不变。
    同理，法律的内容规定也存在变与不变，不过，法律的内容规定的变与不变要特殊一些，人类对法律的内容规定的认识是不断完善不断深入的，最初人类创制法律，主要是对造成恶的对立的一方进行惩罚，对恶的对立的内容规定不曾深究，更不曾抽象，只是随着法律对恶的对立的处理的日积月累，人类开始意识到这些恶的对立主要是以财产为对象的，于是把它们抽象为权利纠纷，因之把权利作为法律的主要内容，我们把它称之为法律的内容规定。这一历史过程在西方法律中表现得比较清晰。在中国这个历来重视道德的国度，法律中除了权利纠纷，也日益加入道德纠纷，把败破道德的行为、或称使道德处于恶的对立的行为交由法律来处理，并将道德置于法律的本位，这一历史过程在《唐律疏议》中得到结晶。因之我们又把道德作为法律的主要内容，把道德与权利作为法律的内容规定。一旦道德与权利成为法律的内容规定，上千年来，这样的内容规定是固定不变的。但是，随着时代的发展(我的理解主要是商品货币关系的发展)，道德和权利的具体表现也跟着发生变化，以西方法律中的权利来说，在《十二铜表法》中，权利主要体现为奴隶主、自由民、家长的权利；在《查士丁尼法典》中，则是帝王的权利为重，兼带有领主及家长的权利；只是到了《拿破伦法典》时期，权利才开始一般化、普遍化，成为普通民众的权利，但还是被私有产权包裹着。人们现在反对中华法系的一个重要理由，是“三纲”这样的道德箴规早就该抛入历史的垃圾堆了。但他们没有明白，“三纲”只是农耕文明帝制时代的产物，属于可变的方面，而道德作为人类社会的一般性存在，是法律永远都要保护的。道德与权利，作为法律的内容规定，都有其变与不变，变的是不同的时代印记，不变的是人性的永久实现(道德与权利同为人性的外显)。
    我之所以不厌其烦地谈法律的变与不变，是因为世界变化万端，而法律在时代的冲击下也将屡遭变迁，如果我们不能了然法律的根本规定，不能洞见法律的变与不变，我们的法随时变可能会左右摇摆、进退失据。
    道德与礼之区分
    在前辈学人对中华法系的论述中，有一个比较普遍的现象，即把礼等同于道德，刘广安先生在其中最是特别，他认为中华法系最基本的特点是以礼为本，并把礼主要理解为尊尊、亲亲，贯穿于中华法系的全过程。分别来看，刘先生的观点一点问题都没有，《唐律疏义》中不是说“德礼为本”吗，刘先生说以礼为本，没有毛病；尊尊、亲亲是帝制时代最重要的道德规范，也是礼制中的重要内容，在中华法系中占有重要的位置，这也与事实相近。那么问题在哪里呢？问题是，如果礼制为中国古代所特有，它具有普遍性吗？它的世界意义又何在？如果尊尊亲亲就是礼，就是中华法系的主要内容，那么在当今民主共和时代，它还有多少存在的价值呢？
    其实，这里问题的关键不在于礼制是否具有普遍性，也不在于尊尊亲亲是否于今适宜，而是在于礼与道德的混淆可能使我们对中华法系的认识一头雾水，难以识别其中的真谛。
    在中国传统文化中，礼是一个复杂的观念和事实，礼，从大处分，有两种具体表现，一是作为德目的礼，是作为道德的一个科目，一个分枝，即常用的仁、义、礼、智、信中的礼，主要指对他人的恭敬、礼貌。另一是作为一套制度设置的礼，或称礼制。这两种礼，大有区别，最主要的区别是，前者是道德的一部分，为道德所涵摄；后者是一整套社会规范，道德在其中有所表现，或可说道德是其中的一部分，这个礼是涵摄道德的。
    鉴于在中华法系的探讨中所涉及的礼基本上是后者，即传统的礼制，我们的论述就限定于这个礼。这个礼，在中国古代主要有三种表现形式，即传统的《周礼》《礼记》《仪礼》，《周礼》主要是国家政治制度的设置；《礼记》可视作关于礼的理论阐释；《仪礼》则是人们社会生活中衣食住行、生老病死、送往迎来、接人待物的行为规范。细观这些礼，道德固然是其中的一项重要内容，但不尽然；其中还有不少关于权利的内容，荀子有一段关于礼的起源的著名的话：“礼起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲、给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是以礼之所起也。”[2]也就是说，礼制之所起，是用来规范人们的行为、约束人们的欲望的。荀子所说的人们欲望的实现，实质上就是人们对权利的追求，古代中国没有权利一词，但有类似的词-利。不过传统儒家对利并无太多的好感，即便荀子对利持达观的态度，也认为人们对欲望(权利)的追求是性恶的根源，是需要控制的。于是，在礼的规制中，即有对道德的标榜，更有对权利的约束，对于人们正常的利益实现，也有一定的保护机制。
    有了以上的区分和界定，我们就应该清楚，如果将礼制混同于道德，会显得过于笼统，不能突出道德为本这一中华法系的主要特征，不能彰显中华法系相对于其他法系的根本优势。更主要的在于，礼制只是一种制度设置，是特定国度(中国)特定时代(帝制时代)的产物，纵使它包罗万象(何况未必)，也是有局限性的，不可能成为法律的永久遵循。道德则不同，有人就有道德，有人类社会就必须要道德，它是人类的永恒主题，当然也应成为法律的永久遵循。
    道德与法律相混否
    关于道德与法律的关系，在涉及中华法系的研究中，有一错误认识，即认为中华法系是道德与法律相混淆的。王士杰先生认为：“中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。中国历朝刑律，诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体；所以论者尝说中国法律之未能进化，便因为中国人硬将中国民族所有的理想都纳入法典里面去。”[3]吴经熊先生的看法是：“中国的法律，对于道德太过认为奇货可居，而对于别种的利益，简直是一笔勾销；……汉以后的法律中了儒家哲学的遗毒，偏偏要将难以尽从的教训籍法律的工具来强制执行！结果把民族的心理缠脚般地缚束；心花不开，怎么还有创作的能力呢？”[4]高维亷、杨鸿烈、蒋澧泉等先生也认为中华法系道德与法律相混。对此，陈顾远先生极为不满，指其“仅知其偏，不知其全，错觉陋识，自亦因此而出，”进而论证道：“再以所谓道德、法律混淆为例，实则法律与道德固非同源同流，亦非异源异流，更非同源异流，仍非异源同流，乃一种同质异态之事物；一个法身，两个法相而已。法律为道德之甲胄，道德为法律之宝藏，需要庄严相时则以法律出之，需要慈和相时则以道德出之。今即如此，古亦同然。是故以道德法律攻击混淆中华法系，前提已有所误。”[5]陈先生的论证虽非尽然，但指出“混淆说”之偏陋，却是敏锐的。薛祀光先生显得更深刻些，明确“法律与道德的接合”是中华法系的第一特征，是可以为世界作贡献的。徐道隣先生亦赞其说。
    道德与法律到底是“混淆”还是“接合”，这是中华法系的一个大问题。王世杰先生说“道德与法律的界限没有十分划清”，是“中国法律之未能进化”。这与法史大悖，在中国，道德进入法律，居于本位，是到《唐律疏议》才完成的，恰恰是中国法律进化的结果，在世界范围内都是领先的；于国际比较而言，有哪一个法系是在未能进化时是以道德为主要内容的？或者换句话说，有哪一个法系是进化到以道德为本的？世界各国法律都无而中华法系独有的道德本位，竟被王先生说成“未能进化”，实则大谬！吴经熊先生说得更绝对，他把中华法系的道德为本称为“奇货”，但这个奇货没起什么好的作用，或是把“别种的利益”都挤掉了，或是成了中国人的“心理缠脚”，阻碍了民族的进步。说中华法系的道德为本是“奇货”，可以成立，因为世界各国均无，这个奇货使古老中华成为文明礼义之邦，中华法系的独树一帜即在于此。这个奇货如果偏重，可能会使“别种利益”受到不利影响，但不至于“一笔勾销”；这个奇货如果走向极端(这一点我们后面会论及)，会损害人性。但如熊先生所论，是作因噎废食之想。
    薛祀光先生说中华法系的第一特征是法律与道德的“接合”，这个“接合”如何解，薛先生没有细论，他注意到庞德认为西方法学家将法律与道德“接合”是一历史趋势，但却忽略了庞德还说，这一“接合”在西方实际做得并不好，还在“原地踏步”。[6]西方法学家之所以没有把这个“接合”做好，是因为西方法学家把道德当作法律的愿景，而没有当作法律的内容。[7]把道德当作法律的愿景，这样的“接合”只是外在的主观的粘连；把道德当作法律的内容，这样的“接合”才有内在的必然的联系。法律是需要内容的，没有内容的法律，无论是统治，惩罚，还是镇压，都是形式主义的；法律的内容又必须是人们的道德和权利，没有这些内容的法律，极容易催生暴政。上引陈顾远先生的那一段话中有一句说得好：“法律为道德之甲胄”，法律是为了保护道德的，同理，法律也保护权利，道德与权利是法律的内容规定。奇怪的是，西方法律以权利为本，无人说西方法律与权利相混淆；中华法系的道德本位，怎么就成道德与法律相混呢？望持“混淆说”者深思。
    正义何所指
    在中华法系的研究者中，正面谈法律正义的不多，马小红先生是其中之一，她说：“中西方对‘法’的最为原始的认识，反映了一个共同的价值观，即法律和正义的不可分割。”[8]接着她列举了中外古今法律正义的各种表现。但是究竟何为正义，似乎语焉不详。俞荣根先生对中华法系的正义论证得更深刻一些，他反对一些学者(如梁治平、黄玉顺、袁伟时等)认为中国传统法律没有正义的观点，指出中国自古有儒家仁学正义论，并从政治合法性、科举制度、立法原则、德主刑辅、罪刑法定、刑罚制度、调处息讼等七个方面具体谈了中国古代法律中的正义。俞先生还注意到，“自有人类社会以来，各民族、各族群对正义的向往和追求从未停止，各种关于正义的学说精彩纷呈，但也众说纷纭……”[9]
    是的，中华法系中并不缺正义；世界法史中正义也居于最突出的位置。但至于正义为何物？则众说纷纭、混乱不堪，或语焉不详，或连篇累牍，或循环论证，或自相冲突，或天马行空，或地踏利门，虽然屡有进境，不断深入，但却终究没有一个令人信服的归属。[10]难怪凯尔森说：“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如Suumcuique（各人应得的归于各人），或者是一些没有意义的同义反复，如绝对命令，即康德的公式，就具有为任何实在法律作辩护的效果。它们容许任何所需要的实在法律秩序看来都是正义的。”[11]
    正义概念的众说纷纭莫衷一是，历来为人们垢病，一个摇摆不定众口难调的正义，如何成为法律的重要支撑？这里的困难主要在于，正义是一个抽象概念，它需要有所附丽，人们常作程序正义与实质正义之区分，已经清楚两种正义在性质上是不同的，其实岂止于此，一事物有一事物的正义，广义上说，正义是林林总总的，不同事物有不同事物的正义，彼此是不能相混的，就拿法律的内容规定—道德与权利来说，道德的正义与权利的正义不同，不能用道德的正义来要求权利，反之亦然；进而言之，用道德的正义去裁判权利，是非正义的，用权利的正义去裁判道德，也是非正义的。不同的事物有不同的内在规定，可谓一树一菩提，亦即中国传统文化中的“有物有则”，正义就在于根据事物内在规定作出判断，世间万事万物，正义就呈万千态，所以我们看到对正义的不同解释。可以这样说，正义是一抽象，表现为普遍性；正义又是具体而微的，呈现于每一事物中，表现为特殊性。
    我们这里要谈的是法律的正义，在西方，法律的主要内容是权利，所以西方思想家讨论法律的正义时多是以权利为标的的，当诉诸法律的权利得到正当的实现时，法律的正义就体现出来了，这个正义就是根据权利的内在规定作出的判决。如果这个对权利的判决是根据道德的要求作出的，这个判决就可能是非正义的。因此奥斯丁、哈特等辈极力反对道德介入法律。在《唐律疏议》中，道德法规占有较大的比重，诉诸法律的道德纠纷只能根据这些道德法规作出判决，才叫正义。如果用这些道德法规去裁判权利纠纷，亦是非正义的。所以说，无论东西方法律，也无论是以道德为主还是以权利为主，法律的正义性必须表现为根据道德或权利自身的内在规定性作出。
    还需要说明，道德或权利的具体化是有时代性的，道德正义或权利正义也将带有时代的印记，不要用此一时代的正义去衡量彼一时代的正义，否则会引喻失义。再有，人们对正义的肯认会因其主观性、局限性、阶级性而呈现为不同的正义观，也在情理之中。
    略辨“道德为本”
    综观中华法系论者的论述，有一个最大“公约数”，即几乎所有人(包括蔑视中华法系的人)都认为道德在中华法系占有非常重要的位置，不过其表述不同，有法律与道德接合论(薛祀光)，礼教中心论(徐道隣)，自然法论(丁元普)，礼法兼行论(蒋澧泉)，儒家思想论(陈顾远)，道德相混论(杨鸿烈)，道德笼罩论(曹德成)，礼法并重论(陈朝璧)，德法互补论(张晋藩)，寓礼于法论(刘海年、杨一凡)，礼法结合论(乔伟、王立民)，亲属伦理论(范忠信)，以礼为本论(刘广安)，德法结合论(刘瑞复)，宗法伦理论(武树臣)，仁学中心论(俞荣根)，道德实用主义论(黄宗智)……这些不同表述的本源，归根结底是道德。
    但是，在这些论述中，似乎无有一人直接使用道德本位或道德为本的，按理说，面对西方法律的权利本位或权利为本，用“德礼为政教之本”直接化用来的道德本位或道德为本，不是更有针对性、更具有本质特征、更能与之相区别、更具有世界意义吗？或许，人们慑于“混淆说”的强势，不愿？这混水？或许，人们担心堕入《唐律疏议》的窠臼，而要另辟蹊径？
    然则，使用道德本位或道德为本，有很多的优点，不可不辨。
    其一，西方法系以权利为本，中华法系以道德为本，分树一帜，各占擅场。西方法律在长期的历史实践中，把权利推至法律的本位，尤其在近现代，把个人权利视作至高无上，这是对人类的大贡献。而中华法系的道德本位，也经历无数的艰难，漉尽狂沙始见金，尤为珍贵，是世界其他法系所未有的。人们惊诧于中华文明永世不绝，其实道德为本居功甚伟。
    其二，道德与权利均为人类的大本，缺一不可。人类的社会生活，若分两大类，就是人们的道德生活与权利生活，是维系、延续、传承人类的最根本的社会活动，当人们的道德或权利遭遇恶的对立，就需要法律为之保驾护航，这就是法律为什么存在以及以什么为根本内容的所在，舍弃道德或权利的法律，其余都不足观。
    其三，我们今天关于中华法系的探讨，虽众说纷纭各有所衷，但以道德为特征又是共同的，这又正是中华法系的独树一帜之处，只要认同上面的其一其二，我们以道德为本，就抓住了中华法系的总纲，提纲挈领，总揽全局，能收纲举目张之效，免却中华法系研究中的纷扰，形成共识。
    其四，道德是世界的共同用语，比之礼、仁、宗法、儒家思想等这些中国本土的特殊称谓，更具有普遍性、世界性，在国际比较中更容易被理解被认识，有利于中华法系在世界的传播。
    现在剩下的问题是，中华法系的道德本位，是否也为西方法系所兼有？我原本以为这不是个问题，道德本位只有中华法系有，其他法系均无。后来我才发现，国内一些学者认为西方法律并不缺道德，有些学者甚至认为西方法律也是以道德为本的。为此我反复申说(见本文注7的那几篇文章)，至今未见反驳者。这是再举几例作为佐证：徐道隣先生上世纪40年代从西方留学回来，思及西方法律道德未恰，欲用中华法系的道德本位以济之。[12]另一例是张晋藩先生引余英时先生的一段话：“其中如过度发展的个人主义、漫无限制的利得精神、日益繁复的诉讼制度、轻老溺幼的社气风气、紧张冲突的心理状态之类，则不但未能一一适合于其他非西方的社会，而且已引起西方人自己的深切反省。”[13]可见西方法律道德未彰。再有就是黄宗智先生指出：西方“认为法律应该是纯粹‘形式主义理性’的，由法律逻辑整合为一个统一体，而不该让‘外来’的道德价值掺入，否则将会成为‘实体非理性’的法律；”[14]我之所以举这三例，是因为徐、余、黄三先生均在西方长期居留，对西方文化有深度了解，尤其是徐、黄均为法律专家，其言更具可信度。
    当然，中华法系的道德本位，自有其深刻的内蕴，我们握有这样的法宝，何愁中华法系不能复兴，何虑中华法系不能重建。
    道在中华法系中的作用
    在中华法系的研究者中，把中国传统文化中的道与法律联系起来的不多，陈顾远先生是其中的卓见者，他指出：“我国往昔学者之天道观念，颇与欧洲法学家之自然法观念相类似。虽彼此最后所获得之果不同，而视其为宇宙间之大法，使现实法有所遵循，并寄托理想于其中，则一也。是故此种观念之表现于法律方面，诚非中国法系唯一独占之精神，莫由见其特色，然欧洲法学家所曾具有之自然法观念，中国往昔学者则于天道观念中具有之，固不让欧人专美焉。”[15]把中国传统的道与法直接联系在一起，并认为现实的法律必须遵循这个道，这是非常高明的见解。稍感遗憾的是，陈先生未注重道的历史性变化，又拘泥于谶讳及阴阳五行这些负面表征，没有从道中辟理出道德这一中华法系的内在精华。
    近人对中华法系与道关系论述得颇有深度的是张中秋先生，他2015年发在爱思想网上的“概括的传统中国的法理观—以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点”一文中说：“在中国文化的大系统中，道→德→礼→法→刑是王道政治理念迫于现实向下的渐次展开，但目的只是为了通过这种展开，最终能沿着刑→法→礼→德→道的上行路线，达到王道政治的实现，即出礼而入于刑，施刑而返于德，禁暴而归于道。”似乎让人感到道是中华法系的主轴，循此而进，可以开辟中华法系研究的新局面。可惜的是，张先生后来好像退缩了，他这样说：“道是德的表现形式，德是道的存在依据，道与德共同构成了事物的统一性，亦即道德是事物的统一原理。这样一来，从原理上说，不仅自然世界是道德世界，人类社会亦是道德世界，亦即道德是万物原理。”[16]而在2018年发表在爱思想网上的“从礼法到政法”一文中，张先生把上述思想进一步加深：“从哲学或者本质上说，世界是道德的世界。因此，包括人在内的万物都是道德的存在。它在天表现为阴阳，在地表现为刚柔，在人表现为仁义，在法表现为德礼与刑罚，亦即礼与刑。”[17]按照这个递进来说，我认为张先生是倒退了，为之惋惜。在中国传统文化中，道不是德的表现形式，德也不是道的存在依据，而是反是。张先生当然可以另立新说，反其道而行之，但我们没有见到张先生的有力论证。当张先生说“它在天表现为阴阳，在地表现为刚柔，在人表现为仁义，在法表现为德礼与刑罚，亦即礼与刑。”时，这个它在传统文化中不是道德，而是道(或细分为天道、地道、人道)。更重要的是，张先生的道德原理，如何生出当代社会最重要的个人权利，张先生是语焉不详的，这会给张先生的理论带来致命伤。
    在中国传统文化中，道是宇宙万物的主宰，是人们社会生活的最高准则，具有总揽、统领的意义。而中华法系的理论阐释中，不论儒家还是法家，都是把道作为法律的根本遵循的。但在两汉以后，我们很少看到把道与法律直接联系在一起的论述，特别在中华法系的定鼎之作《唐律疏议》中，我们找不到把道作为法律根本遵循的表述，而是把德礼作为唐律的根本遵循，即“德礼为政教之本”，这是不是说，道不再是中华法系的根本遵循了呢？恐怕不能这样理解！
    在春秋战国时期，经由儒家的努力，中国传统文化中的道逐渐地趋向于人道，而且这个人道是对人类本性的认识，这个认识在孟子那里通过人性善的探索而得出道德这一道的外显；在荀子那里通过人性恶的探索而得出礼法这一道的外显；因此，在儒家的道中，德礼是道的具体化、社会化。[18]所以说，《唐律疏议》以德礼为本，应该也就是以道为本。道由德礼取代，可能还有一个原因，汉武帝在与董仲舒“天人三策”的对话中，汉武帝一直在追问道是什么，董仲舒最后以儒术为道作为回答，并且使“独尊儒术”成为汉以后中国政治的主流。德礼作为孔孟之道的主要表现，日益普遍化世俗化，反而儒家道的抽象概念的使用逐渐减少。
    因此，陈顾远先生把天道作为中华法系的遵循，张中秋先生曾经以道作为中华法系的主轴，是很有见地的，惜乎未能彻底。
    中华法系近代衰亡的原因
    中华法系为何在近代衰亡，这方面的研究文章不多，如果我们对中华法系衰亡的原因都未曾了然，不知它近代为何落败，它的缺陷在哪里，我们今天要来重建中华法系，可能会倍感困难。何勤华先生和王静博士有一篇文章“中华法系盛衰考”，发在《江海学刊》2018年第5期，认为中华法系的衰亡是“由于小农经济方式未能转型，政治腐败，军事失利，文化专制，立法守旧，西方法的传入，律学衰落和法律教育被取消等，终致中华法系这座大厦轰然倒塌。在促使中华法系消亡的诸项因素中，专制集权不愿意做出实质改革的政治生态是主要的原因。”这些方面应该说都挨得上边，但仔细打量，这些方面大都只算是促使中华法系消亡的外部条件，而未涉及中华法系衰亡的内部原因，或者说中华法系的内在根据。
    我们说一切法律的内容性规定是道德与权利，也可以说这是中华法系的内在根据，这两者(道德与权利)在近代的遭遇如何呢？
    以权利言，李次山先生说中华法系“贱视工商，谓为‘驱逐末利’，恒用政治或法律方法以压制而窘辱之。”马存坤先生说中华法系“轻权利”，程树德先生说：“西律既依据权利，故常保护资本，中律不特保护资本，且以抑强扶弱为其特质。”这些有很强的针对性。在中国传统文化中，一直对利(权利)保持警惕，特别是对工商利益更是持贬斥的态度，认为是浮末淫巧，是有害于本业(农事)的。另一方面，认为道德与权利是对立的，权利的追逐是对道德的威胁，这可以中国绵亘数千年的“义利之辨”为证。所以在中华法系中，权利这一根本内容虽未缺席，却没有得到特别的关注，关于权利保护的法律显得微弱、简陋、单一。这是中华法系的一大缺陷。
    中华法系的权利缺陷，在资本主义时代来临时遭遇危机，当近代西方殖民者挟枪带炮到中国做生意时，权利纠纷因中国法律的不敷其用而使其利益不能得到他们认为满意的保护，于是殖民者们强求领事裁判权或治外法权，直接破坏中国的法制。进而迫使满清政府变法以应，1902年5月13日清廷发布的修律谕旨中说得明白：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情况，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，稗其治理。”
    以道德言，中华法系的道德本位是足以辉耀世界的，但有几方面的原因使中华法系的这一精华黯然失色，一是人类历史开始进入民主共和时代，而帝制时代的“三纲”这一道德皇冠已经不合时宜了，加之元、明、清三代的专制加剧，道德往往成为统治者对付被统治者的一句托词，一种掩饰，甚至一个帮凶。二是在中国历史上一极是对道德的高标，一极是对权利的贬抑，这会在两个方向上对道德形成伤害，对道德的高标会使人们为了名节、旌表而茶毒人性，比如为了贞节牌坊而一辈子守寡；对权利的贬抑会使人们通过其它方式来获取个人利益，比如伪善、请托等，最典型的是金榜题名，既可光宗耀祖，亦可财源广进。这些都在不同程质上败坏了道德。
    当西方殖民者用市场经济时期的权利宝典(西方法系)冲击中国的固有法律时，自然会有王世杰说“中国法律之未能进化”，自然会有吴经熊说道德是“民族的心理缠脚”，连带鲁迅先生也要说，在中国数千年的仁义道德的历史中，看到的只是“吃人”二字。[19]中华法系的道德本位变得一无是处，反而成了中国法制的绊脚石，真乃此一时彼一时也。
    其实，道德与权利作为人性的内在流淌，作为人道的两种主要表现，是人类社会的大经，因之成为法律的内容性规定，是法律必须维护的。道德和权利在人类的历史上时不时都会趋于极端，然后物极必反。人类的历史大任可以说就是在道德与权利中寻求一种有效的平衡，使道德与权利均得到正当的实现，让人类社会得以不断的发展进步。回到我们当下的话题，不要因道德或权利的极端化而否弃它们的客现性、必然性、重要性，更不要因它们的时代框限而否定它们在人类生活中的普遍与永恒。中华法系的道德本位与西方法系的权利本位，是人类法制的翘楚，足资引领世界。中华法系的权利缺陷，也将在新的历史条件下予以弥补。
    中华法系是否中断
    中华法系在近代是否中断？国内学者持肯定的多，持否定的少，尽管如此，还是需要作一点辨析。除了上面提到过的陈朝璧先生，王召棠、陈鹏生、张传桢三先生也认为中华法系仍在延续，他们列举了现在中国法律中某些有关道德的规定，以及采用的一些传统法律中的做法，确认中华法系得以继承和发展。坚持中华法系没有中断最力的可能是郝铁川先生，他不仅认为中华法系未死，还认为我们现在的某些法律是对中华法系一些内容的创造性转化。
    一个法系是否中断、消亡，主要看这个法系的重要特征是否还有，主要内容是否还在，根本遵循是否继续，如果这些都是，应该说这个法系还在；如果这些都否，应该说这个法系已经中断了，消亡了。如果我们同意这个标准，我们就用它来作一个判断。
    鉴于郝铁川先生是否定者中最有特点最有代表性的，我们就以他为对象。
    郝先生认为中华法系的特点或特征是法典的法家化、法官的儒家化、民众法律意识的鬼神化。这三个特点在现在的法律中还有吗？在我们今天的法律中还得到了创造性的转化了吗？回答应该是否定的。由此可以判断中华法系已经中断或消亡。
    我们换一个角度，或者郝先生说的这三个特点并不存在，它们不是中华法系的的重要特征，也不是中华法系的主要内容，更不是中华法系的根本遵循，撇开这三个特点，我们仍可以对中华法系进行创造性的转化。看来实际上郝先生也是这样做的，他在“中华法系的创造性转化”一文中，通过对当今中国法治体系中18个特色事例的分析，见识中华法系的创造性转化在当今中国法治形成中的表现：民族区域自治制度和“一国两制”，是对中华法系实行少数民族自治传统的创造性转化；关于社会主义精神文明建设的规定，是对中华法系“德主刑辅”传统的创造性转化；考试选拔公务员的制度，是对中华法系科举制度创造性地转化；刑法的“死缓”等制度是对中华法系“斩监候、绞监候”制度的创造性转化；首创管制刑，是中华法系“性善论”“省刑罚”观念的创造性转化；罪犯改造制度，是对中华法系“明刑弼教”传统的创造性转化；宽严相济刑事政策是中华法系刑法世轻世重思想的创造性转化；民事活动主体“两户”的规定，是对中华法系重视家庭、家族传统的创造性转化；核心价值观载入民法典，这是对中华法系重视德治传统的创造性转化；赔礼道歉作为承担民事责任的方式之一，这是中国古代“和为贵”“无讼”思想的创造性转化；典当制度是中华法系典买制度的创造性转化；关于刑事和解的规定，民事诉讼法关于调解的规定，行政诉讼法关于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解的规定，是对中华法系重视调解传统的创造性转化；检察建议制度是对中华法系“先礼后兵”思想的创造性转化；编制立法是对中华法系编制立法的创造性转化；社会治安实行综合治理的方针，是对中华法系社会多元治理传统的创造性转化；自治、法治、德治“三治融合”的乡村治理体系，是对中华法系重视乡村自治传统的创造性转化；监察权的设置是对中国古代监察制度的创造性转化；我国监察法将公职人员违法行为分三类进行处置，是对中华法系“隆礼重法”传统的创造性转化。[20]
    从郝先生梳理的这18个事例来看，虽然其中有一些是与中华法系的道德为本有联系的，但大部分并未体现中华法系的道德本位，更不存在以道德为当今法律的核心内容、并以道德为根本遵循的贯穿整个法律的主体思维，这种零敲碎打式找来的中国传统法律中的一鳞半爪，怎么可能是中华法系的复兴或延续？怎么能称作中华法系的创造性转化？
    最能说明问题的或许是我们当今最权威的法理学教课书，即张文显先生主编的《法理学》(第五版)，这部被称为“面向21世纪”的“全国高等学校法学专业核心课程”的教材，主要是围绕权利而展开的，或者说以权利为核心内容(这无可厚非)，而对中华法系的核心内容—道德却只字未提。[21]据张中秋先生说，道德是法律的基础，这在张文显先生主编的《法理学》(第二版)中有反映，表现在“法与道德”这一小节中。[22]我没有找到《法理学》(第二版)，在这个(第五版)中，我发现这一小节已经没有了。试想，一本权威的高校教材，对中华法系的道德核心充耳不闻，怎么可能在中国当代法律体系中体现中华法系的道德主轴；一个在最新版本(第五版)中都容不下的“法与道德”，怎能奢望它教育出来的源源不断的学子们发扬光大中华法系。
    以上说这些，不是想否定郝先生为赓续中华法系所作的努力，而是想说这样的努力还任重道远，当下的情势并不乐观；从郝先生的努力中我们还领悟到，复兴或重建中华法系并非不可能，只要我们认定道德本位这一主线(这在中华法系论者中已有共识)，把它纵贯于当代中国法律中，渐次展开，徐图恢宏，中华法系一定会在新的历史条件下展现出它的时代光芒。
    这里拉拉杂杂地归纳了一些中华法系研究中的难点、疑点、结点，如果有一二可取之处，那就是几代中华法系论者的思想结晶；这里的批评涉及到的一些学者，大多是当代的，并不表示我对他们不敬重，他们都是卓有成就者，而是期待对我的批评提出反批评，以推进中华法系研究的深入。中华法系的复兴或重建，已如喷薄欲出的朝阳，出现在人类历史的地平线上，只要我们砥砺激荡，戮力同心，久久为功，排难解纷，必将迎来中华法系的新纪元。
    注释：
    [1]具体论证见拙文“法哲学的独得之秘”，“解决‘恶的对立’是否为法律所独有”，载爱思想网。
    [2]《荀子·礼论》
    [3]王世杰著，刘猛编：《王世杰文集》（下）清华大学出版社2018年版，第964页。
    [4]吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第61—62页。
    [5]范忠信、尤陈俊、翟文喆编校：《中国文化与中国法系—陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社2006年版，第541页。
    [6]庞德在检讨西方关于道德与法律的理论后说：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”见罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。
    [7]详细说明参见拙文“道德为本与道德愿景之区别”，“西方法律是否‘权利有余，道德不足’”，载爱思想网。
    [8]马小红：“.中华法系的应有之义”，载《中国法律评论》，2014年第3期。
    [9]俞荣根：“儒学正义论与中华法系”，载高明士编：《中华法系与儒家思想》台大出版中心2044年版，第86页。
    [10]关于西方法学家对正义的论述，参见拙文“西方法哲学的终极追问”，载爱思想网。
    [11]（奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第38页。
    [12]事见拙文“中华法系论者尤有进乎(上)”关于徐道隣条，载爱思想网。
    [13]见张晋藩著：《中华法系论辑》，中国政法大学出版社2018年版，第413页。
    [14]黄宗智：“道德与法律：中国的过去和现在”，载爱思想网。
    [15]陈顾远：“天道观念与中国固有法系之关系”，载爱思想网。
    [16]张中秋：“中华法系道德文化精神及对未来大中国法的意义”，载爱思想网。
    [17]张先生的这三篇文章，在爱思想网上都能找到，其发表的先后顺序是按我在这里表述的，即第一篇在2015.7.1，第二篇在2015.7.2，第三篇在2018.9.5，但我看到第二篇曾经发表在《法学》2011年第5期上，所以我搞不清第一篇与第二篇文章首发孰先孰后，这里是按爱思想网发表的时间排列的。
    [18]详细的论证见拙文“法哲学的独得之秘”，载爱思想网。
    [19]见鲁迅先生《狂人日记》
    [20]见郝铁川：“中华法系的创造性转化”，载爱思想网。
    [21]这本教材并不是没有偶然谈到道德，只是它有时把道德当作一个愿景，一种手段；有时把道德与法律分作两个不相干的系统，比如法治与德治；都没有把道德当作法律的核心内容。
    [22]见张中秋“传统中国法的道德原理及其价值”一文的注一，载爱思想网。