章程：从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试

    摘要: 法律行为因违法或悖俗而无效，向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或借重域外学说，或整理本国案例，各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而言，无论何种类型化的研究，最终都必须走向释义学，才能提供稳定的评价系统。然而，法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和，已非奉私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖，因此必须引入宪法基本权理论的视角，才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论，基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类，从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架，配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取，以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。
    关键词: 阻却生效要件；基本权；比例原则；务实协调原则；跨法域释义学
    法律行为的生效要件体系向来是民法学上的难题。生效要件的范畴及其与成立要件的区别，各国立法即多有不一，翻检学者著述，也往往言人人殊。[1]我国民法总则第143条一反比较法上区分积极生效要件（如行为能力完全、意思表示真实[2]）与消极阻却生效要件[3]（强制性规定、公序良俗违反）的做法，不辨生效要件背后的理念及主张证明责任的差异，更从侧面凸显了生效要件的释义学建构远难称已足。[4]
    但相比区分成立与生效要件或生效要件分类的争论，在所有关于法律行为生效要件的议题中，最困扰司法者的当属阻却生效要件（法律行为因违法或悖俗而无效）的具体操作。我国合同法第52条第5项规定的“强制性规定”[5]——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）将其限缩于“效力性强制性规定”——的认定，对司法者而言一直是难解之题，而第4项“社会公共利益”的认定则因其文义的模糊性，更可谓法律行为理论研究的“暗礁”。这两项要件的不确定，使得个案操作全无方法可言，对司法者来说最稳健的应对，恐怕就是等待最高人民法院在“指导性案例”或“公报案例”中就个别规范表达见解。[6] 一、法律行为阻却生效要件的困境
    （一）跨法域法释义学的难题
    法律行为阻却生效要件操作方法的不明晰，使得私法自治中参与者的私权保障在个案中难以研判，同时也印证了在此问题上，法释义学体系建构尚显不足。[7]一般而言，对于继受法国家而言，在法释义学尚欠精准之处，只需要找对继受的对象，将其释义学架构引入本国条文解释论即可，本非难事。[8]何况合同法第52条（民法总则第153条）第4项、第5项的文义极其宽泛，引入他国既有释义学，几乎都不必再作“嫁接”即应可“就地存活”。但实际却并非如此。有关强制性规定与公序良俗的论述甚众，借助裁判而类型化者有之，引入外国学理而体系化者亦有之，[9]但对法官而言，这些努力仍然没有提供足够明晰的操作方法。由是，我们不得不思考这种情况背后的一个根本性问题：对于概括性条款而言，学说继受的方法是否存在某种天然的缺陷？
    对比我国台湾学说实务对于德国学理上诚实信用原则的成功继受，[10]可以发现此中的问题并不在于对于概括性条款的继受本身难以提供体系化的操作方法，而在于诚信原则无论如何展开，都还只是单纯私法内部释义学的精致化——用卡纳里斯的话来说，即是民法的具体化[11]——其间所有的推理，仍可以回溯到“私法自治”的原点。但是，强制性规定或公序良俗影响法律行为效力的问题则全不相同，其横跨公私法域而求调和，溯洄而解之，很可能是私法自治这一原则与其他法律原则（如人格尊严、言论自由等）的冲突，而这些原则冲突的操作方法，与原本奉“私法自治”为唯一教义的民法释义学全然不同。换言之，此问题已非奉“私法自治”为单一法原则的民法释义学可以解决，而是有待建立超越民法释义学的“跨法域法释义学”。
    （二）两种类型化的未竟之路
    除法释义学化的努力之外，强制性规定与公序良俗研究继受的另一个可能方向则是类型化。将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，将公序良俗依事案特征进行类型化，这样的努力不独见于我国学界，在同为法继受地区的日本以及我国台湾地区，过去几十年间也一直不乏见到。[12]事实上，我国台湾学理中取缔规范与效力规范的用语，本就沿袭自日本，后来又影响了我国学说与实务。近二十年间，日本学界还发展出取缔规范与效力规范的进阶版，即警察法令与经济法令的区分。[13]而在公序良俗的研究上，类型化更是主流，日本学者我妻荣和我国学者梁慧星都整理有各自的类型，[14]于飞十年前的博士论文也整理了德、日公序良俗的案型分类，并在此基础上提出我国未来的可能分类。[15]这些类型化的努力大致可以分为两种，一种是从所涉案件事实出发的类型化，另一种是从规范意旨出发的类型化。但是，这两种类型化均有其未竟之处。
    1.基于所涉案件事实的类型化
    第一种类型化的典型如上述公序良俗的类型化。但从案件事实出发的类型化，理论上无法穷尽所有的案件事实类型，故经常会出现交叉、缺漏与滞后。[16]
    以于飞关于公序良俗的八类型（基本权利保护类型、危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行为类型、暴利行为类型与违反消费者保护行为类型）论，作者也自认这种类型化有迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性这些弱点。如在限制经济自由行为类型中，为何同业间联合行为的合同绝对无效，而同属此种类型的竞业禁止条款则仍有有效空间？如果两者评价基准不同，是否应分置两类？[17]同样，危害家庭关系行为类型与违反性道德行为类型是否存在交叉？基本权利保护类型和其他类型又是否存在种属关系，又或基本权利保护类型属于兜底类型？只要采取基于案件事实的类型化这种方式，类似问题就将不断涌现。因此，事实上一般也只有无释义学体系、以案例为法源的英美法因为需要以事实比事实、以法律观点比法律观点，方法论上才较为适合采取此种类型化方法。
    2.基于规范意旨的类型化
    与此相对，在晚近的类型化研究中，尚有朱庆育、姚明斌等人的研究，其并非以所涉案件事实为分类基准，而是以规制对象的法律类型来区分。朱庆育将法律禁令分为内容禁令、实施禁令与纯粹秩序规定。姚明斌则更进一步，区分基于规范的内部要点（规制对象是合同行为、主体资质或履行行为）及基于个案的外部要点（无效的必要性与妥当性），并进行综合判断。[18]
    此处的问题在于，基于规范意旨进行类型化的前提就是要找准规范本身的释义学定位。换言之，需要将适用的规范进一步释义学化。[22]。">[19]姚明斌提出“基于规范的内部要点”及“基于个案的外部要点”进行综合判断，已经提供了一定的释义学指针，但由于建立在所有强制性规定的规范意旨均在于保护公益这一基础上，且综合判断的方法与因素依然不甚明确，因此仍有进一步完善的空间。比如，劳动合同法第24条第2款关于竞业禁止约定的规定，无疑是强制性规定，该规范的存在显然是为了保护劳动者职业自由这一基本权，司法实务在判断相关约定是否有效的过程中，完全没有必要考虑合同行为、主体资质或履行行为等因素，而仅需判断约定本身是否得到劳动者同意、是否构成对劳动者职业自由的限制即可。换言之，姚明斌所建议的综合判断法对此一强制性规定并不具有分析能力。究其原因，在于其预设强制性规定的意旨均在单纯的公益实现，对无涉公益实现、仅旨在保护个人基本权的强制性规定则完全缺乏讨论。
    进而言之，即使是对于旨在实现公益的强制性规定，姚明斌提出的基于规范内部要点以及个案外部要点进行综合判断的方法虽然已经给出了相当明确的标准，但其依然忽视了作为前提的规范本身的正当性审查，[20]以及能否主张部分无效等问题。换言之，虽然从法释义学的角度来理解，此种类型化已按个别的规范意旨抽象出若干理论类型，但整体而言，体系性建构的完整性仍有所失。[21]
    对以上两种类型化方式与法释义学的关系，大略可以列表示意如下：
    （三）基本权理论视角的引入
    综上可见，从方法论来说，基于规范意旨的类型化虽然已经初步释义学化，但多为效力影响因素的整理，综合判断的步骤与效果选择不仅仍有相当程度的恣意性，且并非对所有强制性规定均具有分析能力。因此，法律行为阻却生效要件体系还是必须更前进一步，建立起跨法域的法释义学以排除此种恣意性，司法方法才有可能真正明晰化。
    1.基本权理论的引入及其定位
    以民法规范为基点建立跨法域法释义学，其实是在问：不以私法自治为金字塔顶点的法释义学如何可能？这里恐怕有必要回归到宪法基本权的高度，才能谈清楚。自德国基本法以降，关于宪法基本权在私法中的适用讨论甚多，中文世界也有足堪信赖的译介。[22]要言之，无论采宪法学界通说的基本权间接第三人效力理论，还是采卡纳里斯的基本权保护义务理论，[23]真正受基本权规范的都是国家行为，其中当然也包括民事司法行为。此时，司法者必须基于实现或保护基本权的理念，来判断法律行为是否以及如何无效。从司法者来看，其裁判行为受基本权拘束，而从裁判结果来看，基于基本权视点去操作的结果，就是法律行为的有效或无效、民事权利的优先劣后。换言之，本于基本权理念进行个案司法裁判行为，反映在裁判结果中就是民事权利的冲突与限制。
    因此，就基本权理论而言，司法者在论证法律行为是否无效时加入基本权的视角，是其司法行为受基本权规范的必然之理，而从方法论角度描述，则不妨定位为包含宪法考量的广义体系解释。
    2.基本权冲突理论的借鉴
    虽然学界对基本权与私法的关系讨论甚多，着力于基本权对法律行为效力影响的研究也不在少数，但讨论却往往陷于以问答问，很多时候，基本权的观念对法律行为有效无效的判断都无法提供具体操作指南。究其原因，大略是以往的讨论通常以其他基本权保护为由限制私法自治，否定法律行为的效力，但忘记了私法自治的背后也有契约自由、婚姻自由等基本权的支撑。法律行为背后的基本权，如果单纯在合同法中讨论，最容易找到的应该是契约自由。但如果不仅限于合同法，从法律行为涵盖的下位概念来看，法律行为背后的基本权并不单一，营业自由、职业自由、婚姻自由或遗嘱自由都可能是此处被限制的基本权。[24]而限制私法自治的理由，也未必是单纯的基本权保护，还有可能是无法还原于特定主体权利的社会公益。因此，要建立真正可操作的方法，必须进一步借鉴宪法上的基本权冲突（限制）理论，厘清法律行为背后的基本权受限的原因，从而区分不同受限原因以判断法律行为的效力。
    详言之，宪法上对基本权的限制，一般有两种原因，或者是基于其他基本权保护，或者是基于单纯的（无法还原于特定主体权利的）社会公益保护。前者被称为真正的基本权冲突（die echte Grundrechtskollision），两相冲突的均是基本权。[25]与此相对，后者则是狭义的基本权的公益限制，这种限制本质上是基于公益对基本权的干预（Eingriffe）和侵害（Beeintr?chtigungen）。[26]故法律行为因违反强行法规定或公序良俗而无效，要么是其背后的基本权与其他基本权相冲突，因让位于其他基本权实现而受限，要么是法律行为自由背后的基本权与公益相冲突，因让位于公益实现而受限。
    也就是说，从宪法角度来看，这里或者是基本权与他基本权冲突而受限，或者是基本权因单纯公益而受限，而基本权受限的宪法效果投射于民法之上，即是法律行为的无效。当然，此处的民事司法者并非宪法司法者，其所面对的也仅是民事个案而非国家权力，这使得民事司法者注定不可能横柴入灶地移植宪法释义学。因此，如何借鉴宪法上的基本权释义学，建立起阻却生效要件体系的民法释义学，是本文论述的目的所在。
    二、强制性规定的操作方法
    （一）问题背景
    我国迄今对合同法第52条第5项强制性规定的操作，都还只是继受比较法上取缔规范与效力规范的分类，将这里的强制性规定再分成效力性规定与管理性规定，而对于在个案中两者如何区分，却还没有明确的判断基准。[27]民法总则第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这种加但书的方式似乎摒弃了脱离个案而两分效力性与管理性规定的做法，但同样没有提出可操作的方法。
    需要注意的是，无论日本还是我国台湾甚至是德国民法，都没有像我国法一样，将影响法律行为效力的强制性规定的位阶限定于法律与行政法规（或德国法意义上的法规命令），[28]原则上只要不是针对特定人的规范，即使是一般行政处分都可能影响法律行为的效力。[29]因此严格来说，我国对于强制性规定的操作方法，还不能完全承袭其他法域的讨论，如在上述其他法域，法律与行政法规以下位阶的强制性规定影响法律行为效力的情形，一定放在强制性规定影响法律行为效力中加以讨论，而在我国，则有可能放在公序良俗（公共利益）影响法律行为效力中加以讨论，此中区际不可不察。
    （二）规范分类
    一如上文所及，法律行为阻却生效的问题，从宪法上来看无非是真正的基本权冲突与狭义的基于公益的基本权限制两类型。因此，影响法律行为效力的强制性规定的规范意旨，或者是实现其他基本权保护的需要，或者是实现公共利益的需要。
    1.基本权保护型强制性规定
    第一种类型的强制性规定，其目的是保护其他基本权。基于此类强制性规定认定法律行为是否无效，本质上就是处理两项基本权相互冲突的问题。基本权冲突的问题反映在法律层面的并不少见，参照德国理论和实务的归纳，一般存在三种解决基本权冲突的方式：概念涵摄解释、转交立法者解决与抽象—具体利益衡量（die abstrakte-konkrete Abw?gung）。概念涵摄解释就是确立基本权的概念范围以避免冲突，如确认在他人墙壁上涂鸦并非艺术自由的内涵，因此此种情形不构成艺术自由与财产权保障之冲突。[30]转交立法者解决的情形更多，比如我国集会游行示威法第18条、第20条规定对交通进行管制，牺牲一部分人的一般行为自由，以保障另一部分人的集会自由，其实就是以立法的形式处理了集会自由与一般行为自由的冲突。而此处基本权冲突导致法律行为效力判定的问题，则需要在个案中进行抽象—具体利益衡量。也就是说，由于从概念上无法避免两基本权的冲突，立法者也并未制定基本权冲突时的判断规则，因此需要司法者面对个案进行具体衡量。[31]
    2.公益实现型强制性规定
    基于公益实现的强制性规定，其意旨并不在保障任何基本权，而仅在维持公共利益与社会秩序。比如水污染防治法、大气污染防治法中的禁止性规范。[32]水污染和空气污染也许并未直接造成特定人的基本权受损，但为了实现公益，法律仍然作出了禁止的强制性规定。与前一种基本权相互冲突的类型不同，以公益限制私法自治背后的基本权，进而使法律行为无效，只涉及到一项基本权的限制。依照基本权限制的逻辑，原则上对公益的界定必须遵循法律保留原则，这也是合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款将规范位阶限定于法律与行政法规的理由所在。[33]
    3.区分两种下位法类型
    除了以上分类之外，这里还有必要再区分下位法强制性规定的类型。依立法法确立的规范体系，地方性法规、部门规章、地方政府规章等下位法一般有两种功能类型，一种是为执行上位法规范而制定的规范，一种是为行使法定权限而制定的规范。[34]
    在第一种类型中，下位法执行上位法规范，其实是在上位法的文义范围内进行的“具体化”，如下位行政法确立具体的裁量基准，[35]此时下位法规范与所执行的上位法严格而言是“相同位阶不同层次”。也就是说，如果下位法是对上位法的不当具体化，那么司法者应该弃而不用，如果是正确的具体化，那么司法者虽是依此下位法进行裁判，但本质上依据的仍旧是上位法。[36]
    合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款要限制的，严格而言是第二种类型——地方性法规、部门规章、地方政府规章并非为执行上位法规范，而是为行使各级机关法定权限而制定的规范。如果再仔细分辨，可以发现，立法法第80条、第82条本就规定，部门规章与地方政府规章在无上位法依据的情况下，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。也就是说，无上位法依据的部门规章和地方政府规章本就不能减损人民基本权，司法者当然也就没有办法依据此类规定来限制法律行为背后的基本权，让法律行为归于无效。作为体系解释的结果，合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款唯一限制的，只有为行使法定职权而制定的地方性法规，这应该也是当时立法者借提高规范位阶消除地方保护的本意所在。[37]
    因此，虽然我国法与其他国家或地区的民法规定不同，明文限定了强制性规范的层级，但在个案处理上，上述第一种类型下位法规范因其正确执行（具体化）上位法规范的性质，仍有相当大的被适用空间。
    （三）操作方法
    1.基本权保护型强制性规定
    （1）适用前提
    由于基本权保护型强制性规定已经被法条规范予以明文化，因此这里首先要处理的一个问题，就是此强制性规定是否为该基本权的内涵所涵盖。比如上文提到的在他人墙壁上涂鸦，就并非艺术自由的内涵，如存在一条规定允许在任何情形下在他人墙壁上涂鸦，则此条规定的正当性将首先被检视，如其显非该基本权的内涵，则不应予以适用。[38]
    （2）适用原则
    依基本权保护型强制性规定判断法律行为的效力，其实是法律行为背后的基本权与其他基本权的冲突。至今为止，德国法对单纯的基本权之间的冲突也未有统一的解决途径。通说倡导“务实协调（Praktische Konkordanz）”原则，认为此时必须以使每一个法益都尽可能获得实现之方式进行协调，不得草率地以牺牲某一利益为代价来解决冲突。两相冲突之利益都必须划定界限，以便能达到最适化之实际效益。而界限之划定在各个具体情况中必须是合比例的，不得逾越实现两相冲突之实际协调所必要，尤其不得超过必要限度剥夺对基本权的全部保障。[39]
    （3）效果选择
    首先，从效果上区分效力性规定和管理性规定，若使法律行为无效无益于受保护的基本权实现，则该规范在此个案中为管理性规定，否则则为效力性规定。换言之，特定强制性规定是否影响法律行为效力，应进行个案评价，不可抽象认定其为效力性或管理性规定。从此意义而言，民法总则第153条第1款将强制性规定不影响法律行为效力的规定改置于但书，殊堪肯定。
    其次，无效以基本权人主张为原则。基本权冲突导致法律行为无效，其本质在于保护与法律行为自由背后的基本权相对的其他基本权（而非公益），故在基本权冲突的情形下，即使有必要认定法律行为无效，因其基本权保护与他人无涉，是否主张无效原则上应当由该基本权人决定。
    最后，柔化无效效果的可能。除此之外，由于法律行为之后也有基本权，故即使有必要判定其无效，绝对无效（任何人均可主张的完全无效）绝非原则。视两项基本权合比例实现的需要，可以有一部无效、向后无效、相对无效、一方无效、效力未定、可终止等方式。[40]
    （4）例示操作
    设甲为上海某家教公司，甲与乙签订劳动合同，约定乙作为甲公司主要讲师从事教学活动两年，合同中同时约定乙离职之后，十年内不得在任何地区从事与甲家教公司有竞争关系的活动，并①约定此十年内仍支付高额报酬；或者②未约定十年竞业禁止期的报酬。乙从甲公司离职三年后，在北京从事同样的家教活动，甲公司遂起诉乙请求违约赔偿，乙则主张此合同违反劳动合同法第24条第2款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”的规定而无效。
    此时，涉及甲的契约自由这一基本权与乙的职业自由这一基本权的冲突。应该认识到，劳动合同法第24条第2款意在保护乙的职业自由基本权，但其是否为基本权的合理内涵需要首先予以检视。此处，不得设定长期竞业禁止的规定显然并未超出乙职业自由基本权保护的范畴。
    其次，由于该案原则上仅涉及乙的基本权保护，而并不涉及公益，因此没有理由让乙之外的其他人有主张约定无效的权利。
    再次，甲公司与乙之间约定十年的竞业禁止期限，并①在约定竞业禁止期的高额报酬的情况下，原则上应限缩此强制性规定的解释至“未约定报酬或未约定相当报酬的，竞业禁止期不得超过二年”，也即乙接受竞业禁止的高额报酬是其自限职业自由的对价，此时乙职业自由这一基本权应劣后，不得主张合同无效。[41]但在②未约定十年竞业禁止期的报酬的情形中，应认为两项基本权应“务实协调”以期均得以最佳化实现，进而认可乙主张一部无效（而非全部无效），也即超过二年的竞业禁止期限约定无效。[42]
    2.公益实现型强制性规定
    （1）适用前提
    与基本权保护型强制性规定一样，公益实现型强制性规定首先要考虑规范的正当性。因为基于公益的强制性规定一般都会产生限制其他基本权的效果，如行政法上禁止超速行驶的规定，即限制了一般行为自由。因此，只有当此种规定能通过比例原则、平等原则、法不溯及既往等原则的检验，即本身具有规范正当性之时，才需要考虑违反禁止超速规定约定超速行驶的合同是否有效的问题。需要注意，由于判断抽象的强制性规定本身是否具有正当性，本质上涉及的是通过抽象立法（这种国家行为）以公益限制基本权的问题，因此此处的比例原则应是广义的比例原则，也即应对目的正当性原则、妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则[43]逐一适用，进行检验。
    在规定适用前提上，有一项值得重点考虑的问题，即时际法规范的适用。公益往往是基于当时的政策考量，故有相当的时效性，原则上越近时立法所表现的公益越值得被优位考虑，而越久远立法所涉及的公益，则要多加斟酌考量。此点于体制转型的我国尤其值得注意。受计划经济体制影响的管制是否仍有其适用空间、有多大的适用空间，值得推敲。[44]如从体系解释的角度，一旦认定在非民法领域，过往基于公益的某项管制规范已不合今日基本权保护的体制，那么此管制规范本在非民法领域已无正当性，自然更没有进入民法领域影响私法自治的可能。相反，只有认定此管制规范在非民法领域仍有其正当性之时，才需要考虑其是否可能进一步影响法律行为的效力。
    （2）适用原则
    在确定强制性规定的正当性之后，下一步就是要协调管制与自治，也即公益与基本权的关系。此处容易陷入的误区，恐怕就是如日本学者山本敬三一样，一方面主张此时对基本权保护应“禁止过剩介入”，将广义的比例原则引入公益和基本权的衡量，就妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则[45]一一加以判断，为司法者划定基本权保护的上限；另一方面又主张对基本权的保护应当, “禁止过少保护”，为司法者划定基本权保护的下限，司法者最终应在上下限之间寻找答案。[46]可是此处的强制性规定本就旨在实现无关基本权的单纯公益，并非为了保护法律行为自由背后的基本权而解决基本权冲突的问题。换言之，这里唯一需要被保护的基本权恰恰站在强制性规范的对立面，应按比例原则选择能实现公益且对基本权损害最小的方案，认为不尽力实现强制性规范的意旨就违反“禁止过少保护”的要求，这其中的逻辑矛盾，一望便知。
    山本理论的问题，主要在于其预设了所有的强制性规定一定可以回归到基本权保护问题这一前提，因此试图在所有的情形下给司法者划两条线——过剩介入禁止与过少保护禁止，理论上只要在这两条线之间的司法结果，均被认为是可以接受的。但其忽视了很重要的一点，即在基本权冲突的情形下，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上并非完全对焦，故司法者的义务并非是让每一项基本权都得到最低限度的实现，而是得到最佳实现；在基本权与公益相冲突的情形下则不同，需要实现或限制的基本权只有一项，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上完全对焦，这里只有过剩介入禁止的问题。
    因此，这里有必要再一次适用广义的比例原则进行判断。比例原则的再次适用与前次不同：在管制法中适用比例原则，是为了判断强制性规定作为一项管制法规对一般行为自由等其他基本权的限制是否适合，也就是强制性规定在非民法领域的正当性；而此处要探讨的是，在强制性规定在非民法领域取得正当性的前提下，转介到民法领域，对法律行为效力产生影响是否有正当性。前者是在非民法领域内衡量公益与其他基本权，后者是在民法领域内衡量公益与契约自由，但由于单纯就规范目的而言的目的正当性在管制法中已经被检验过，故不需再次检验，民法上应仅就妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则逐个检验。
    （3）下位法规范的适用
    如前文所述，在上位法规范（法律、行政法规）的执行与具体化层面，限制基本权的下位法规范仍可以强制性规定的方式对法律行为的效力产生影响，这样的下位法规范包括地方性法规、地方政府规章和部门规章，甚至可以包括依据法律或行政法规作出的非针对特定人的一般行政处分。此时，司法者需要审查下位法规范对上位法规范的具体化是否得当，如果是不当具体化，则应不予适用，如果是正确的具体化，原则上应依照功能分立原则，尊重（由立法或行政形成的）下位法对上位法的解释，适用下位法规范进行裁判。
    例如，《娱乐场所管理条例》第7条第1款第2项规定：“娱乐场所不得设在下列地点：居民住宅区和学校、医院、机关周围。”同时，下位法裁量基准[47]规定学校附近50米内不得开设KTV，甲以合同方式约定租赁乙的商铺在距学校60米处开设KTV。此时首先要判断，下位法对“周围”一词是否设定了正确的裁量基准，也即认定周围为50米以内是否能实现上位法的规范目的（一般50米之外的KTV对学校直接影响较小），同时也应考虑该地该部门的具体实际（例如该地该部门执法人员过少，不及广范围执法）。如果司法者认定50米是对“周围”的正确具体化，那就应尊重下位法的具体化，以此为判准认定上述合同是否有效。反之，若司法者认定50米是对“周围”的不当具体化，那就可以不适用下位法（法官并无适用下位法规范的义务），直接适用上位法规范判断所涉KTV是否处于“周围”，继而再判定合同是否有效。
    （4）效果选择
    首先，既然公益实现型强制性规定适用比例原则进行处理，原则上其也应同基本权保护型强制性规定一样，区分效力性规定与管理性规定，在效力性规定的情形中，亦可考虑各种可能的柔化的无效效果。一个可能的方向，就是区分与公益相互冲突的是合同履行行为本身还是合同履行后的状态。若仅仅是合同履行行为本身可能有害公益，则履行前应判定合同无效，由于履行后即使判断无效亦无助于公益实现，故履行后原则上应判定合同有效。相反，如果公益欲控制的不仅是履行行为，还包括履行后的状态，则无论履行前后，均应判定合同无效。[48]
    其次，基本权保护型强制性规定立足于基本权冲突，故每一基本权皆有尽可能最佳化实现的必要。但公益实现型强制性规定则不同，其中仅有一个基本权有最佳化实现的必要。换言之，公益作为基本权的例外性限制，其本身并不能与基本权的原则性相提并论，因此此处应偏重于基本权一方的保护。用法解释的语言来说，即有疑义时从有效。
    最后，无效以任何人可主张为原则。由于事关公益实现，而非任何具体特定人的基本权保护，因此一旦可能被认定无效，则任何人皆有权主张，此点与基本权保护型强制性规定存在根本不同。
    （5）例示操作
    设危险品制造企业甲与运输公司乙签订运输合同，将危险品从A地运送至B地交付于丙危险品制造企业，运费由丙企业到付，①危险品仍在A地尚未上路；或者②危险品已顺利运送至B地并交付给丙企业；或者③危险品已顺利运送至B地但尚未交付给丙企业。乙并未如《危险化学品安全管理条例》第43条规定“从事危险化学品道路运输、水路运输的，应当分别依照有关道路运输、水路运输的法律、行政法规的规定，取得危险货物道路运输许可、危险货物水路运输许可，并向工商行政部门办理登记手续”，而甲、丙企业均有危险品制造及存储资质。[49]
    此时首先要以比例原则（目的正当性、妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则）考察《危险化学品安全管理条例》第43条本身是否涉及对乙营业自由的侵害，如果构成侵害，则由于司法者并无适用《危险化学品安全管理条例》这一行政法规的义务，故可以不予适用；只有在非民法领域认定其不构成基本权侵害的前提下，才应考虑其作为强制性规定对法律行为效力可能产生的影响。
    在确认行政法规应予适用之后，应再次适用比例原则，检验强制性规定是否以及如何对法律行为效力产生影响。如上文所述，此处只需就妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则进行检验即可。
    就妥当性原则而言，此处即要考虑，使货运合同无效这一手段对达成公益保护这一目的是否妥当。一般而言，一方面要求危险品运输需要许可和登记，另一方面让无许可和登记的合同无条件有效，显然无法规制危险品因承运人无管控能力而损害公益的情况，故对合同而言，妥当性原则的检验通常均可过关。
    就必要性原则而言，此处应考虑，将货运合同归于无效这一手段对达成公益保护这一目的是否有其必要性。是否有不使合同无效，但依然能够实现公益保护的手段可以选择——例如不使得合同无效，而仅仅在行政法上课以不利益，甚至在刑法上入罪。但是无论行政法还是刑法上的不利益，在实际的查处与执行上都不可能没有漏网之鱼，故还不足以代替合同无效给当事人带来的合同不受法律保护的效果。更重要的是，合同作为私法自治的工具，当事人当然会将管制法规范可能带来的风险考虑进去——比如瑕疵商品的提供者会把可能的行政处罚成本平均化地计入商品价金之中——并利用合同进行风险的再分配。正是由于合同所具有的这种自反（reflexive）性质，一般而言，单纯依靠管制法进行管制而认可合同效力，反而会出现当事人之间通过合同规避管制法上的管制效果的现象。因此，就实现管制目的而言，一般性地否定法律行为的效力有其必要性。
    两个原则几乎在所有合同中都能通过检验，所以最需要在个案中予以精致化考虑的，便是狭义比例原则。在此设例中，情形①由于危险品尚未上路，货款尚未支付，运送义务亦尚未履行，否定货运合同的效力不仅对当事人之间的债权债务关系并无任何影响，而且能够保护潜在的危险品运送安全这一公益，因此一般会认为判定合同无效较合比例原则。在情形②和情形③，危险品已经顺利运至B地，安全事故并没有发生，这一公益已不需要被考量，然而否定合同效力则相当于否定当事人之间的债权债务关系，会对合同自由的私益造成侵害。两相衡量，否定合同效力显不合比例性，因此，原则上应先认定合同有效。[50]
    但是合同原则上有效，并不意味着乙即可行使有效合同下的所有权利。合同法第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”在情形③，若丙未付款，原则上应让乙享有留置权甚或同时履行抗辩权，但乙一旦享有此权利，则意味着危险品必须由无资质的乙储存，显然又不一定符合《危险化学品安全管理条例》第19条以下关于储存危险物的规定。换言之，合同项下的权利甚至某一具体合同之债的权能以及抗辩权、请求权等能否行使，原则上应当逐项用比例原则进行检验，不能仅从整体上对合同效力一概而论。以比例原则进行检验时，由于合同项下各项权利可能对应不同的公益（比如上述危险品运输安全的公益与危险品储存安全的公益），因此在情形③，除非乙的储存符合危险品储存的规定，原则上应否定乙的留置权甚至同时履行抗辩权。[51]
    与基本权保护型强制性规定不同的是，因为此处涉及公益，无效的效果原则上任何人皆可主张，如丙企业的债权人丁发现丙怠于向乙请求危险物的交付，则丁即可以主张合同部分无效，此时只要符合债权人代位权行使的要件，丁可代位丙向乙请求危险物的交付。
    3.兼有类型
    是否存在某些强制性规定，兼有上述基本权保护与公益实现的性质？答案显而易见，比如刑法中故意杀人、故意伤害等罪的规定，其必然有保护基本权的性质，也有实现和平秩序的性质，此时应如何操作此类型的规范？
    但事实上，判定法律行为的效力一般不需要援引刑法规范，刑法有补充性与后备性的特点，在其之前一定有其他管制法规范的存在。从行政法上依行政任务或目的进行分类，有秩序行政、给付行政、经营行政、诱导行政、公课行政、需求行政、财产行政等类型，[52]可知行政本就有保护基本权和实现公益两端，故援引管制法否定法律行为效力时，原则上援引行政法即可。
    那么行政法的具体规范是否可能兼有两种类型的性质？理论上当然有此可能，某具体规范是为保护他人基本权，亦为实现公益。但即使是消费者权益保护法这类既保护消费者基本权又保护市场秩序的立法，在某一具体法条上一般也不会兼采两种理由，最多只是通过消费者基本权保护而客观上达到市场秩序维持，或者与此相对，以维持市场秩序为目的，客观上对消费者起到保护效果。前者可以归类于基本权保护型规范，后者可以归类于公益实现型规范，逻辑上仍然不会在同一层面上兼具两种性质。[53]
    三、公序良俗条款的操作方法
    （一）规范的历史与功能分化
    1.继受法中的概念流变
    法律行为违反公共利益无效的表述最早见于民法通则第58条第1款第5项，其规定“违反法律或者社会公共利益的”民事法律行为无效，合同法第52条第4项也基本承袭了民法通则的表述，规定“损害社会公共利益”的合同无效。学理上一般认为这里的“社会公共利益”就是“公序良俗”（公共秩序和善良风俗），与强制性规定并称为法律行为的两大效力阻却要件。但直到2017年通过的民法总则才在立法中正式出现了“公序良俗”的表述，其第153条第2款规定了“违背公序良俗的民事法律行为无效”。
    中文世界的公序良俗规范概念最早见于民国民法第72条，究其源流，应译自日本民法第90条“以违反公序良俗为目的的法律行为无效”。而日本民法典关于公序良俗的规定本承自德国民法典第一草案第106条，该条源自法国民法典第1133条，规定违反公序良俗的法律行为无效。但德国民法典自第二草案开始，就在第104条中有意将其限定于“善良风俗”，而不再规定“公共秩序”，最终在现行德国民法典第138条中，亦只有“善良风俗”的表述，而将强制性规定对法律行为效力的影响规定在第134条。民国民法兼受德日民法典影响，在第71条几乎全文采德国民法典第134条的表述：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”而相当于德国民法典第138条良俗悖反的规定，却在第72条——很可能受到立法当时日本顾问的影响——采了接近于日本民法典第90条的表述：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”[54]
    换言之，对于公序良俗，日本法采取一条文主义，而德国法则将“公序”与“良俗”分置两条。民国民法虽在体例上承德国法分置两条，但在条文上却在原本只该规定良俗悖反的条文中，将公序良俗并称，开两岸“公序良俗”论之滥觞。[55]因此在解读我国台湾今日的民法规定之时，除非把强制性规定排除出公共秩序的范围，将公共秩序虚文化，或者将其限定为非法律规定的社会秩序，否则在理解其民法第71条和第72条的关系时只会徒增困扰。
    公序良俗的表述在20世纪80年代的民事立法中，并未被我国当时的立法者所接受。对于民法通则第58条第1款第5项“违反法律或者社会公共利益的”的表述，后来的学理均将“社会公共利益”理解成“公序良俗”的代名词，甚至直到合同法将“强制性规定”与“社会公共利益”分立规定之后，学界与实务界依然持此观点。
    事实上，民国民法在强制性规定之外仍采公序良俗的表述，本就已是混合继受引起的谬误，从民法通则到合同法进一步将“社会公共利益”与“公序良俗”等同，无疑是误上加误。民法总则从“社会公共利益”回归到“公序良俗”的表述，可以说是正本清源的第一步，但“公序良俗”的表述仍是“行百里而半九十”。此处的“公序良俗”，更精确地说应不含任何位阶的强制性规定在内，其毋宁应是单纯的“善良风俗”。
    2.良俗回归基本权保护
    将“社会公共利益”或“公序良俗”回归到“善良风俗”，从我国现行法的体系解释和基本权保护角度而言，也多有印证。合同法第52条第5项将强制性规定的位阶限定于法律与行政法规，如果立法者意在用该条第4项授权司法者将任意位阶的强制性规定都以“社会公共利益”的名义纳入以作为合同无效的理由，那第5项的规定就将形同具文。
    但是，显然，仅利用第5项的条文并不足以调和公、私法之间的矛盾。即使上文用解释的方式，将正确地具体化上位法规范的下位法解释进第5项的强制性规定之中，依然有不少应当判定合同无效却遍寻不到法律或行政法规上的强制性规定的情形。虽然德、日诸国民法都没有限定强制性规定的位阶，但在以公益为由限制法律行为自由背后的基本权的情形下，限定规范位阶本就是法律保留的题中之义。因此，可以说基于公益限制法律行为效力的情形，理论上应均归于合同法第52条第5项及民法总则第153条第1款，而基于基本权保护限制法律行为效力的情形，在基本权保护成文化于法律与行政法规的情形，也被合同法第52条第5项及民法总则第153条第1款所涵盖。是故，给“社会公共利益”与“公序良俗”留下空白的部分，逻辑上就只有在法律与行政法规未成文化、但是仍需以基本权保护为由限制合同效力的情形。[56]具体而言，此处又可以分为两种情形，第一种是下位法已有基本权保护的明文规定的情形；第二种是未有任何下位法规定，司法者单纯基于基本权保护义务来限制契约自由的情形。
    （二）良俗规范的操作方法
    1.类型区分
    （1）基本权保护型下位法
    除法律、行政法规以外，下位法立法作为国家行为的一部分，也是国家对人民提供的给付，因此为给付时自然也不免负担基本权保护义务。不过，因为法律、行政法规于立法时有直接或间接的民意基础，所以其不但能制定保护自由权的法律，也能量诸国家财政、人事等各方面给付的产能，制定保护受益权的法律。
    下位法规范则不同，其要实现的一般来说是对自由权的保护，如在合同法的典型合同之外，再以下位法规范的形式制定一些有地域特色的典型合同相关法律，以减省当地典型交易的成本，同时也方便法官在对当地合同作补充解释时用以参考。至于对人民受益权的保护实现到何种程度，则要揆诸地方公权力的整体给付能力，若涉及公共资源的调配便更要有相应的民意基础。因此，除了地方性法规之外，其他下位法规范无权介入此种立法。
    （2）司法的基本权保护义务
    除却狭义立法与行政立法负有基本权保护义务之外，司法作为国家行为的一种，当然也应发挥基本权保护的作用。因此，即使立法与行政对法律行为自由未以任何强制性规定进行限制，司法者也有义务发现法律行为自由和其他基本权的冲突，并在个案中调和基本权之间的冲突，使得各基本权均有最佳化实现的可能。
    2.效果选择
    （1）论证义务
    首先，无论是否有基本权保护型下位法，司法者都有义务论证个案中对法律行为自由的限制是为其他基本权保护的需要，不得简单地归之为公益。
    其次，若存在法律与行政法规位阶的基本权保护型强制性规定，司法者应回归到上述强制性规定进行论证，不得径以公序良俗条款作出裁判。
    复次，若存在基本权保护型下位法，则司法者的论证义务可以相对减轻，但仍需论证此下位法规范系出于基本权的保护，且此规范本身未逸出该基本权的保护范围。
    最后，只有在没有任何基本权保护型规定以为无效事由之时，司法者才能以司法形成论述，基于其他基本权保护的要求否定法律行为之效力。
    若以此标准审视著名的泸州遗赠案，[57]则必须论证，正是由于在个案中对继承人财产权的保护应优于对被继承人遗嘱自由的保护，遗嘱才能被认定为无效。如果司法者无法将限制法律行为自由的理由回归到对其他基本权的保护，则司法者认定法律行为无效的论证就是不充分的。如果司法者没有审视各位阶基本权保护型规范，则其径以公序良俗进行裁判也存在瑕疵。
    （2）主张权人与无效效果
    既然同样涉及基本权冲突，则无效以基本权人主张为原则。另外，视两项基本权合比例实现的需要，也应同样存在一部无效、向后无效、相对无效、一方无效、效力未定、可终止等各种柔化无效效果的可能，不应以任何人皆可主张的绝对无效为原则，此不赘论。
    余论：以案例法方法支撑跨法域释义学
    法律行为阻却生效要件体系如果无法得以释义学化，则无论借法邻国还是类型化，都是缘木求鱼，无法建立起一套可操作的方法去控制司法者的恣意裁判，也无法让不同审级的司法者之间实现有效的对话。
    假使我们能认识到公私法之间的价值协调，其本质已经是宪法上法律行为背后的基本权与公益或其他基本权的冲突，那么以比例原则或务实协调原则建构阻却生效要件的跨法域释义学，几乎就是必然之选。相较于既有的分析方法，运用本文所建议的分析方法，可以非常明确地透析出为以往学说所忽视的真正基本权冲突型的强制性规定，并说明其判断过程与法律效果的不同。同时，对于以往学说一向关注的公益实现型强制性规定，本文建议的分析方法也能通过论证义务的设定与论证顺序的控制，避免挂一漏万的恣意思考。特别是公序良俗条款如何补充强制性规定，其界限与危险为何，借助本文所建议的分析工具，都能有比较清晰的说明。
    但是，无论是务实协调原则还是比例原则，都不像三段论推理一样具有高度的可操作性。究竟基本权与基本权、基本权与公益的冲突何在，虽然上文已尽可能给出很多对论证义务及过程的控制方法，但还是留给司法者相当大的裁量空间。同时，由于我国宪法基本权的理论与其中的实质价值判断，大体承自比较法，所以即使是熟谙宪法基本权理论，也很难在个案中为民事司法者提供有效的实质性判断基准。[58]类型化虽然具有相当的可预见性，但到目前为止，我国的类型化都还是参考比较法，其基准何在，面对新案型又应如何归类，这些问题都无法回答，在方法上亦是治丝益棼。
    因此，本文最后建议的，是一个可以与法释义学相容的途中形态，也即抛开以往的类型化进路，以务实协调原则和比例原则为基础，以案例法作为方法论进行个案的辨异，[59]从个案中抽出重要事实及与之对应的先例性规范，并以此为基础进行个别先例性规范的分类、整理，逐渐在积累先例性规范群的过程中发展体系、构筑类型——此处的类型并非基于案件事实的类型化，而是基于法理的逻辑互斥的类型化——最后形成有阶层的法释义学体系。[60]从这个意义上说，以上借法基本权理论所提出的分析框架与建议，只是起了个小题，但本文就转介条款研究误区所提的警示，却衷心期待得到同道者的关心和重视。
    注释:
    [1]对自民国以来民法学者“成立”与“生效”用法的整理与批评，参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载氏著《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第23页。
    [2]关于意思表示瑕疵的法效果，德国民法典第116-123条规定的是意思表示的撤销，第134条与第138条规定的则是法律行为的无效，日本与我国台湾亦同。而我国民法总则不仅在第143条将二者都规定为法律行为的有效要件，而且在第146-151条规定因意思表示瑕疵可撤销或无效的对象是法律行为而非意思表示，显然与前述立法不同。当然，在我国也不乏主张两者需要区分的观点，比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示，而无效涉及法律行为，这样无论是对法律行为还是代理，在法释义学上都能更符合私法自治的要求。参见葛云松：《意思表示的生效要件——兼论代理的概念》，载《北京大学—华东政法大学—浙江大学—南京大学—苏州大学五校2016年民法研讨会论文集》，华东政法大学松江校区，2016年10月15-16日。
    [3]对于积极生效要件和阻却生效要件的区分，学说纷呈，或称为“效力阻却事由”（陈自强），或称为“阻却生效要件”（苏永钦），或称为“有效障碍事由”（德国学者莱嫩）。但无论采何种表述，学说一般均将法律行为违法悖俗与其他生效要件区别讨论，本文采“阻却生效要件”这一用语。相关整理可参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第118页以下。另参见陈自强：《法律行为、法律性质与民法债编修正》下，《台湾本土法学杂志》第6期，第1页；前引[1]，苏永钦书，第21页以下。
    [4]成立要件与生效要件的区分及积极生效要件与消极生效要件的区分，在逻辑上看似是两个问题，实则此二者在一些学者的体系中是同一个问题，比如苏永钦就只区分成立要件、特别生效要件和阻却生效要件，并以行为能力、意思表示瑕疵均仅涉及私法自治为由，将二者均归于成立要件之列。参见前引[1]，苏永钦文，第24页以下。
    [5]强制性规定还是强制性规范，合同法与“合同法解释二”的表述略有不同。本文论述中统一用强制性规定这一用语。
    [6]比较典型的例子，如公司法第16条。作为历史的产物，公司法第16条带有源于其时代脉络的法律问题，使得其在司法化的过程中被错误解读和适用，陷入法律适用的窘境，此时公报案例给出的裁判思路无疑提供了十分有益的方法和经验。参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，《法学研究》2011年第6期，第126页以下。
    [7]法释义学（Rechtdogmatik）作为译语，源自德国，中文世界对“法释义学”与“法教义学”这两种译法大致不加区分地使用。本文选择法释义学而非更为常见的法教义学的提法，原因有二：其一，法教义学的几种用法大多对应于部门法学，因部门法学有其根本教义——如民法中的私法自治，即使信赖责任也不过是私法自治这一基本教义的一种表达——所有的部门法教义学体系都在同一基本教义下展开，而本文所要处理的，恰是如何跨越法域沟通不同部门法基本教义这一问题。因此，使用跨法域释义学，有用以区别于部门法教义学的意思。其二，法教义学注重其教义学体系，不但包括文义之内的狭义法律解释，还包括文义之外的法律漏洞填补；而在中文文义上，释义二字则侧重于法律解释。由于本文的讨论重在以民法总则第153条为前提，为违法或悖俗的法律行为无效提供判断方法，并无意涉及漏洞填补，故采法释义学更为准确。关于法教义学的用语概念范畴，参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，《交大法学》2015年第2期，第93页以下。明确用法释义学这一用语并说明其与教义学同义的，如赵宏：《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》，《交大法学》2014年第1期，第119页；反之者如张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期，第917页。此外，同文混用的也不少见，如李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，《法学研究》2018年第3期，第155页以下。
    [8]参见詹森林：《台湾民法债务不履行体系之发展——外国法之继受、本国理论与实务之演变》，《月旦法学杂志》2015年第7期（总第241期），第5页。该文整理之后指出了我国台湾现行民法中关于债务不履行与瑕疵担保的规定几乎完全继受自德国法。
    [9]借助裁判而类型化的努力，关于强制性规定的讨论参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期，第1262页以下；关于公序良俗的讨论参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期，第54页以下；关于合同法第52条第4项“社会公共利益”比较完整的裁判整理，参见高放：《合同无效制度中的社会公共利益研究》，浙江大学2015年博士论文。引入外国学理的讨论则更多，如解亘：《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期，第46页；黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期，第64页以下。
    [10]参见王泽鉴：《诚实信用与权利滥用》，《北方法学》2013年第6期，第14页。
    [11][德]卡纳里斯：《债务合同法的变化——债务合同法的“具体化”趋势》，张双根译，《中外法学》2001年第1期，第42页。该文中所说的“合同自由”“合同公正”的具体化即是如此。
    [12]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第200页以下；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2011年版，第233页以下；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第339页以下；黄立：《民法总则》，台湾元照出版有限公司2005年版，第333页以下；黄茂荣：《民法总则》，台湾三民书局1982年版，第544页以下。
    [13]大村敦志：《取引と公序》，载《契約法から消費者法へ》，东京大学出版会1999年版，第163页以下。中文文献介绍参见前引[9]，解亘文，第46页。
    [14]我妻榮：《判例より見たる「公の秩序善良の風俗」》，载《民法研究2》，有斐阁1966年版，第121页以下；梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第23页以下。
    [15]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第19页以下。
    [16]同上书，第161页以下。
    [17]参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期，第170页以下；前引[9]，姚明斌文，第1276页以下。
    [18]此种综合判断说在日本的学说史中也可见到，而且日本在晚近也走向了引入基本权思考之路。参见前引[9]，解亘文，第39页以下。
    [19]例如，张翔认为这一意义上的类型化与法教义学相关联（参见前引[7]，张翔文，第917页）。类似的认为“法教义学可以被理解为是法律适用的经验范式的类型化积累”的观点，参见李剑：《判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角》，《交大法学》2018年第3期，第24页，注[22]。
    [20]比如，对于下位法规范是否可以作为合同无效的判断标准，规范的内部要点（规制对象是合同行为、主体资质或履行行为）并不能给予任何指引。同时，强制性规范本身是否可能因违反上位法规范而无效，也未纳入考量。
    [21]姚明斌也认为，面对丰富的实务类型，规范对象的三分有些捉襟见肘。参见前引[9]，姚明斌文，第1285页。
    [22]参见于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第49页以下。不限于德国脉络的介绍，参见苏永钦：《宪法权利的民法效力》，载氏著《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社1994年版。
    [23]参见[德]卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬、曹昱晨译，《比较法研究》2015年第1期，第171页以下。
    [24]虽然我国台湾地区大法官曾经将“契约自由”解释为基本权，但合同本身可能是因（自主营业的）营业自由而生，也可能因（选择职业的）职业自由而生，如果将其命为单独的基本权，恐在宪法上会有理论困难。相关检讨参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，载氏著《违宪审查》，台湾学林出版社1998年版，第121页以下。
    [25]参见陈怡凯：《基本权之冲突：以德国法为中心》，台湾大学1994年硕士论文，第15页以下。宪法学界对于基本权冲突的讨论，一般均指的是真正的基本权冲突。德国相关学说的整理分析见本注所引陈怡凯文，第139页以下。另可参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期，第97页以下。
    [26]关于单纯的基本权因公益受限的释义学分析，中文世界早期的论文可见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，台湾《人文及社会科学集刊》第9卷（1997年）第1期，第60页以下。作者在文中即将限制与侵害在同一意义上使用，足见其与真正基本权冲突的不同。最近的讨论参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期，第136页以下。
    [27]王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期，第2页以下。
    [28]参见我国台湾民法第71条的规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”法规命令（Rechtsverordnung）是我国台湾行政法学界对德国的授权行政立法的翻译。参见陈敏：《行政法总论》，2011年自版，第521页以下。但我国的行政法规不限于法律授权，还有宪法直接规定国务院可以制定的行政法规，因此我国的行政法规包括但不限于德国法意义上的法规命令。
    [29]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载氏著《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第325页以下。
    [30]参见前引[25]，陈怡凯文，第150页。
    [31]需要注意的是，法官在这里通过处理基本权冲突来保护基本权，并非单纯的基本权保护义务问题。后者的范畴与检讨参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第51页以下。
    [32]如水污染防治法第33条规定：“禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。”
    [33]当然，立法者未必完全从此角度思考这个问题。民法总则此条规定来自于合同法第52条，而合同法立法当时将地方性法规和行政规章排除在认定合同无效的依据之外的理由，是为了促进和鼓励交易，消除地方保护主义，防止民事主体订立的合同效力过于不确定。相关介绍参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第1015页。
    [34]立法法第73条第1款：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”
    [35]参见郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期，第166页以下。
    [36]王利明同此说，参见前引[27]，王利明文，第3页。
    [37]在合同法时代，违反地方性法规被排除在合同无效事由之外，一方面因其时地方立法和司法以“地方公益”为由所行的地方性保护严重，另一方面则是因为地方性法规的立法控制和司法审查机制都尚未建立起来。但如今，立法法第72条第2款将地方性法规的制定权大规模下放，也未禁止有民意基础的地方性法规对人民权利进行限制，同时，立法法还设有地方性法规备案审查制度。在这些背景转换之下，合同法当时的规定是否已经逐渐形成嗣后的漏洞，并非没有讨论的余地。当然，即使认为构成漏洞需要填补，认为以公益实现为目的的地方性法规可能影响法律行为的效力，具体适用时也需要像下文公益保护型强制性规定一样进行操作。但此问题已超越狭义法释义学的范畴，非本文所能承载。若再作更为细致的思考，下位法并非只有实现公益的法规范，如果其乃实现其他基本权的法规范，又是否可能构成对法律行为背后的基本权的限制，从而使得法律行为无效？这里就要区分自由权和受益权作分别讨论。简单地讲，受益权因为需要国家提供积极给付，对国家财政而言须“量力而为”，故其实现需要预算保留，否则若任由下位法规范随意规定，受益权的实现难免会陷于“口惠而实不至”的境地。而自由权则不同，因其实现通常不需要国家提供积极给付，比如某省人大在地方性法规中规定地方性的典型合同，或规定地方性的隐私权，都是通过下位法规范实现基本权的保护。但由于国家在大部分情形下对自由权并无保护义务，或纵有保护义务，在法律和行政法规层面大体都已经设定了强制性规定，所以下位法的自由权规定为强制性规定的并不多，讨论基本权保护型强制性规定下位法的意义也就不大。不过，国家对自由权仍有保护的权利，如下位法的立法者完全可以在其权限范围内制定强制性规定以保护基本权，只是这种情况因其并非执行上位法规范，故无法归入合同法第52条第5项的文义之中，因此留待下文“公共利益”处再作讨论。
    [38]严格来说，这里要区分法律还是行政法规的情形，行政法规又要区分是否法律授权。在法律或者非授权的行政法规，只要用比例原则来审查即可。如果是法律授权的行政法规，则还要看行政法规是否超越法律的授权。
    [39]参见前引[25]，陈怡凯文，第147页。对于“务实协调原则”与下述“比例原则”以及以往的“综合判断”说之间的关系，此处需要说明的是，从最广义而言，这三者都含有利益衡量或成本收益分析的观念，但比起利益衡量的观念，不同法律制度中利益衡量的具体基准和方法在释义学上的操作更为重要。比如侵权法中的过错相抵就是完全可共量的利益衡量，而宪法上的“务实协调原则”则建立在基本权抽象不可共量的基础上，“比例原则”又建立在一定条件下的可共量性基础上（正当性、妥当性、必要性原则满足之后，才有均衡性原则的适用）。因此在释义学方案的提供上，后两者有更为严格的论证顺序和基准。
    [40]苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载前引[29]，苏永钦书，第365页以下。
    [41]实务中有采此种处理方式的案件，参见邓某与重庆某某有限公司劳动争议纠纷上诉案，重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第2153号民事判决书。该案中，双方约定了15年的竞业限制期限并一次性支付了15年的经济补偿款，法院认为双方的约定并未违反法律法规，是双方真实的意思表示，也不存在显失公平、重大误解之情形，故有效。
    [42]实例参见惠州市华明科技有限公司与袁志威竞业限制纠纷案，广东省惠州市中级人民法院(2015)惠中法民三终字第357号民事判决书。该案中双方约定了5年的竞业限制期限且未约定相关经济补偿金。法院认为，首先，法律及相关司法解释并未规定未约定经济补偿金的竞业限制条款应当按无效处理，故不应认定该条款无效；其次，劳动合同法规定竞业限制的时间不得超过2年，故对于约定超过2年的部分应当认定无效。
    [43]传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，但越来越多的学者倡导加入目的正当性，重新构建一个体系完整的“四阶”比例原则。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第133页以下。
    [44]参见耿林：《强制性规定与社会公共利益》，《私法研究》2012年第2期（总第13卷），第113页以下。
    [45]此处目的正当性无须再次检验。
    [46]山本敬三：《公序良俗論の再構成》，有斐阁2012年版，第63页以下。
    [47]不确定法律概念与裁量基准之区分有其意义。行政裁量的客体是法律后果而不确定法律概念的客体是法定事实要件，区分二者进而伴生了对行政裁量采取“软司法审查”的理念。参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，《中外法学》2014年第5期，第1142页以下；王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页以下，第157页。
    [48]参见前引[9]，姚明斌文，第1262页以下。
    [49]参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案，昆明铁路运输中级法院（2014）昆铁中民终字第4号民事判决书。二审法院认为，上述《条例》从规定的内容上看，是为了行政管理的需要而设置，并未涉及民事主体之间的利益关系，应属管理性强制性规定。本案中，原审原告将5吨氢氧化钠交与原审被告进行公路运输不损害国家利益，其安全危险性亦不足以损害社会公共利益。因此认定双方之间的公路货物运输合同有效。
    [50]与此十分类似的尚有建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”但旋即在第2条又规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，用以解决竣工验收合格后的价款给付问题，但却没有接着处理竣工验收合格之后，可否适用第286条这一问题。若依照本文的理论框架与前引[49]昆明案件的判决，竣工验收合格后，已无任何公益需要保护，直接令合同有效即可。
    [51]日本早期也有以履行阶段来划分合同有效无效的见解，与此案件类似。参见前引[9]，解亘文，第42页以下。
    [52]参见前引[28]，陈敏书，第12页以下。
    [53]当然，理论上并不排除确有在同一层面兼具两种性质的具体管制法规范。但依笔者所见，此种情形在具体规范上实属罕见，在行政法上亦尚未有探讨。因为这样作成行政行为之时，就实现公益限制人民权利的一面，需从比例原则为之，就保护他人基本权而限制另一基本权的一面，又要从基本权冲突的逻辑。因此，理论上这种规范在管制法上的正当性论证就已经相当复杂，是否真的有采此种混合规范的必要，也不无疑义。故此处仅提出这种理论可能，留待来日探讨。
    [54]参见川岛武宜：《注釈民法（3）》，有斐阁2013年版，第48页以下（高津幸一执笔）。
    [55]严格来说，并称公序良俗的只有此处。我国台湾民法第184条关于侵权行为之规定中也仅提及善良风俗而未并称公序良俗。
    [56]另外需要注意的是，实践中利用合同法社会公共利益条款较多的领域，还有竞争法制、风险行政、税务行政等。反垄断法制、风险行政因为高度的专业行政的要求，通常会大量运用授权规范、概括条款、不确定法律概念等方式进行行政管制，以应对复杂多变的管制对象。换言之，在这些领域经常不存在明确的强制性规定，所以以社会公共利益判定合同无效情形的数量也就相对居多。但如果理解上文对下位法规定的界定，就可以了解，无论是授权规定还是解释规定，其本质上与上位法规定都还是“同阶不同层”。严格来说，此处并非不存在强制性规定，而只是下位法授权与解释的构造相对复杂而已。因此，对基于此类规范判定法律行为无效的情形，不宜援引公序良俗条款，而应回归到授权与解释的强制性规定进行论证。相关裁判的整理参见前引[9]，高放文，第59页以下。
    [57]参见张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案，泸州市中级人民法院(2001)泸民一中字第621号民事判决书。
    [58]苏永钦即认为，宪法基本权对私法的效力与公序良俗本身是两条不同的管道，前者注重宪法价值对民法价值的统合，后者则注重从社会角度对民法价值予以调试。因此，若依其分析，本文建议的将宪法基本权贯穿公序良俗，有可能导致统合与调试的失衡。故而特别需要注意的是，对基本权的阐释要回归本土、回归社会，对于由社会形成的基本权（如隐私权等人格权）尤其如此，方能避免本文建议的方法可能存在的风险。关于基本权的阐释回归本土、回归社会的论述，参见苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径》，载苏永钦编：《部门宪法》，台湾元照出版公司2006年版，第3页以下。
    [59]参见前引[40]，苏永钦文，第360页以下。
    [60]统合法释义学和先例性规范的尝试，参见章程：《论指导性案例的法源地位与参照方式——从司法权核心功能与法系方法的融合出发》，《交大法学》2018年第3期，第13页以下。
    章程，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。
    来源：《法学研究》2019年第2期。