方宇军：何勤华先生的逡巡

    近日看到何勤华先生的一个发言，认为中华法系已无复兴的可能。这对日益高涨的复兴或重建中华法系的呼声无异泼了一大瓢冷水，在下作为鼓吹中华法系重建的新手，有些悻悻然，要与何先先掰扯掰扯。
    记得何先生在2005年有一篇文章“新中华法系的诞生”发表在《法学论坛》上，文中说到：“新世纪的东亚共同体法是一种全新的法律体系，不能将其简单的看作中华法系的复兴，它是中华法系死亡之后，在更高层面的一次再生，在某种意义上，我们可以将其称为新中华法系。”[1]这里并没有简单地否定中华法系的复兴，而是认为中华法系可以再生。何先生这里所说的中华法系的再生或新中华法系，是指的他所倡导的“东亚共同体法”，他为此特别指出：“东亚诸国近年来次第对近代以降的西方法移植运动进行反思，对本土资源在法制现代化进程中的重要性的认识也不断加深，这是东亚共同体法产生的直接动因。”[2]从何先生以上这些论述中，似乎并不否定中华法系的复兴(我认为再生也是复兴之一种)，而且这种复兴是近代以来对西法殖民的反动，是法律的本土资源的重视和继承。
    何先生为什么在最近的发言中否定中华法系的复兴呢？何先生自有其理由：“第一，中华法系是一个特定概念，强调多个国家，不是一个国家构成的，这是核心观点。第二，中华法系到近代已经消亡，现在只能传承其优秀精华。第三，中华传统法律文化这个概念可以指单个国家，中华传统法律文化内置于中国绵延不断的历史文化当中，未曾断绝，现在复兴的是中华传统文化，不是中华法系。”[3]
    就何先生否定中华法系能够复兴的三个理由而言，还是有待商榷的。其第一个理由，即何先生所讲的核心观点，认为中华法系由多个国家构成，并非只由中国一家说了算，现在其它国家都不奉行中华法系了，怎能复兴？这听上去是有些道理，现在人们讲中华法系，是强调了影响了周边几个国家，成了这几个国家法律的母本。但这算不算中华法系的核心观点呢？我认为判定一个法系的核心指标是指这个法系的原生性、独创性，而不是是否影响了多少国家，如果中国法律对周边国家没有影响，就不能称为中华法系了？何勤华先生曾经翻译过威格摩尔的《世界法系概览》，威格摩尔把世界法系区分为十数个之多，有些法系是只限于一国或一民族的，如希腊法系、希伯来法系、日本法系等，何勤华先生把它照本译来，是威格摩尔错了还是何先生错了？或者问题无须提得这么尖锐，威格摩尔以法律的原生性独创性来划分法系，何先生以众国之共奉来确定法系，可以各持已说，和平共处。退一步说，就算我们认同何先生关于法系的核心观点，但一个法系的产生和形成，都是由一个国家发其端的，也就是说，首先是由一个国家完成其整体架构、具体制度、实际运行，然后才由其它国家仿效、借用的，成为何先生意义上的法系。既然如此，我们为何不能把中华法系复兴或重建起来，以其先进性让其它国家来仿效，不同样可实现中华法系的复兴或再生吗？
    我们的建议何先生会认为否，他有第二个理由：“中华法系到近代已经消亡，现在只能传承其优秀精华。”中华法系已经消亡，就不能再复兴或重建了？关于中华法系是否消亡，在学术界是有争议的，我大体倾向于何先生的看法。但是，中华法系近代的消亡，不是自然的消亡，不是寿归正寝，而是西方列强法制殖民的结果，是中华民族的奇耻大辱，仅就此言，我们也应复兴或重建中华法系。何况一枝文明，一个国家，一种制度，即使在历史上曾经消亡、中绝，只要它的精神未泯，只要它的传人还在，仍然还是可以复兴或重建的。远有意大利文艺复兴对希腊文明之寻根，近有犹太人在中东之复国，虽断隔上千年，却接续成浩浩荡荡之势。至于中国，在数千年的历史长河中，衰而能兴，亡而复存，历千百世而永在，经万千劫而再光。在中华民族的血胤基因中，永远存留着存亡继绝的价值追求，老夫子说：“兴灭国，继绝世，举逸民，天下之民归心焉。”中华文明独立长存于人类历史数千载，正是因为有这样的底气。何先生为何如此气沮呢！ 何勤华先生没有为中华法系预留下未来，他在第三个理由中说：“中华传统法律文化这个概念可以指单个国家，中华传统法律文化内置于中国绵延不断的历史文化当中，未曾断绝，现在复兴的是中华传统文化，不是中华法系。”把中华法系完全剔除于历史场景，这显得有些决绝。但他仿佛又为中华法系留了点活口：“通俗地比喻，中华法系是一座大厦，这个大厦已经倒塌，但是里面的砖块、瓦片可以为今所用，建设现代法治的大厦、大楼可以派上用场。在此立场上，我们谈挖掘中华法系知识体系的历史遗产。”[4]可是，用一些中华法系的残砖断瓦，肯定不会有修旧如旧的效果，更不会有焕然一新的创造，只能是对中华法系的一点哀怜，换作中华传统文化复兴的虚假点缀。更重要的在于，中华法系的精华不是旁枝末叶，更不是残砖断瓦，而是人间大本，与人类共存亡，是黄钟大吕，足以警醒世界。
    何勤华先生从2005年要新中华法系诞生的心雄万夫，到现今对中华法系的断然弃绝，其间经历了什么心路历程，我们无从得知。但这种对中华法系态度的截然反转，还是让人惊愕的。很可能，是我们冤枉了何先生，从他对新中华法系的催生到对旧中华法系的否弃，并没有那么大的态度反转，反而能寻到一些前后相继的思想脉络。他的论文“新中华法系的诞生？”标题是带有问号的，也就是说，这个新中华法系能否产生，并不确定。更主要的在于，这个新中华法系，不是中国的产物，而是东亚几个国家的合成，又称东亚共同体法。这就有脉络可寻了，何先生一直强调中华法系是众国之合，并认为这是确定中华法系是否存在的核心观点，当他看到东亚各国有可能搞出一个东亚共同体法时，立刻联想到新中华法系的诞生，这也显得顺理成章。如果这个东亚共同体法搞不成，怎么还能有中华法系。这在逻辑上是自洽的。
    但这种逻辑上的自洽，是建立在中华法系是众国之合这个基点上的，如果这个基点动摇了，这个自洽就很成问题。我们前面说过，就算一个法系需要多国来奉行，这个法系最初也是由一国来完成，这于世界各法系概莫能外。为什么不能由中国复兴或重建中华法系，然后由其他国家来应合呢？！再说以中国之大，人口之众，民族之多，历史之久，在人类历史的长河中柔远来迩，吸纳同化，早就是一个百国之合了，难道还不能满足何先生的多国奉行的核心观点吗？
    如果我们破除了何勤华先生不能复兴中华法系的三个理由，何先生会不会反过来支持中华法系的复兴或重建呢？问题可能没有这么简单，何先生著作等身，桃李遍布，对世界各国法律法系有通盘的了解，对中国法学法律也有深入的研究，在中外古今的法制的对比较量中，认定中华法系是一个死法系，不可能起死回生，即使中华法系还有什么精华或优势，也不足以支撑中华法系的复兴或重建。于是我想，弄清何先生对中华法系的真实想法，是第一步；剖析中华法系的深刻底蕴，是第二步；比勘世界各法系，尤其是西方法系，突出中华法系的独特优势，是第三步；指出中华法系之不足，在新的历史条件下返本开新，借鉴西方法系的成功经验，建立一个融汇古今中外法律智慧的新中华法系，是第四步。庶几使何先生回心转意，参与中华法系的复兴或重建。
    先说第一步，何先生对中华法系的看法怎样？何先生在2000年有一篇文章“唐代律学的创新及其文化价值”，主要以《唐律疏议》为研究对象，梳理唐律的创新和文化价值。《唐律疏议》是中华法系的巅峰之作，可以作为中华法系的代表，何勤华先生也很推重《唐律疏议》，他说：“《唐律疏议》是中国古代最伟大的一部法典和律学著作，是中国古代法律文化的百科全书，是唐以前(包括隋唐)历代法律学家智慧的结晶，是可以与比它早一世纪诞生的罗马查土丁尼《国法大全》相媲美的人类杰作，分别代表了古代东西方社会两种文明-奴隶制商品经济和封建制农业经济法律文化的最高水平。”[5]因此，我们把何先生对《唐律疏议》的评议当成对中华法系的评议，不会离题太远。何先生是如何看待《唐律疏议》的呢？通观“唐代律学的创新及其文化价值”全文，何先生只是就《唐律疏议》在解释唐律正文中的作用作了论述，他从限止解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辩析解释、逐句解释、答疑解释、创新解释等诸多方面阐释《唐律疏议》在法律史上的创新意义，却对《唐律疏议》的点晴之笔“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”未著一字，这让我感到愕然，那些解释无论再新再有创见，也只是技术上的、工具性的，“德礼为本”才是《唐律疏议》的最大贡献，是可以辉耀世界的创新，是中华法系的大根大本。
    也许何先生的“唐代律学的创新及其文化价值”一文，只是就《唐律疏议》形式上的创新展开论说，并未就《唐律疏议》内容上的创新进行深究，这也是说得过去的。那么，何先生对中华法系的根本、性质，或者精华、优势是怎样看的呢，何勤华先生最近有一部大著《中华法系之精神》，“从中华法系中提炼出了9 个方面的精神（精华），即本固邦宁的民本思想、隆礼重法的治国策略、底蕴浓厚的法律文化、注重亲情的法律伦理、罚当其罪的平等观念、以和为贵的法律价值、引领时代的法医检验、宏篇巨制的判例研究、历久弥新的调解制度，予以专题解读，循序展开，以让读者对中华法系的核心内容、精神风貌和历史价值有一个充分的了解。”[6]这些归纳很全面，惜乎没有突出中华法系的主线，道德为本，虽然也谈到“注重亲情的法律伦理”，却又太片面、零碎，没能展现道德在中华法系中的枢轴作用。
    第二步是谈中华法系的深刻底蕴。在中国的传统文化中，道是人们社会生活和政治生活的大本，是主导人类社会的总指针。儒家从人性中推出道来，道的一个最重要的方面即是道德，或者说道德是道的外化或具体化，把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体，这在中华法系的长期探求和实践中得到实现，道德为本赫然显现于《唐律疏议》中，大量的道德法规呈现出来，用根据道德义理形成的法律法规审案判案，实现了道德在法律中的内生化。更具体点讲，人类在社会的道德生活中形成一系列的道德规范，用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系，这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定，是国之大事。当道德被破坏，法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出惩罚的决定。这样的道德入主，这样的内生化，是道德成为法律的主要内容后的必然要求，只可能发生在道德为本的法律中，只可能发生在中华法系中。因此，中华法系的深刻底蕴是道，是道德在法律的内生化，是以道德为法律的本位，这是中华法系的本质特征，也是中华法系区别于世界其他法系的根本标志。
    这就来到了我们的第三步，遍观世界各法系，除了中华法系之外，没有任何一个法系是以道德为本位的，这不是说道德在法律中不重要，也不是说道德不应成为法律的根本，而是这些法系没有找到道德内生于法律的门径。以如今炙手可热的西方法系而言，我们确认它从古罗马法以来一脉相承，在两千多年的历史中，一直有将道德入主法律的愿景，从古代的自然法到近现代的法律的道德性论证，西方法学家作出了不懈的努力。这种情况谙熟西方法史的何先生一定很清楚。但是，在西方，道德从未入主过法律，更谈不上以道德为本位了，原因是，道德在西方法系中往往是作为一个愿景来追求的。在自然法“行善避恶”的道德诫律的要求下，法律被看作一个追求善的事业，确实是以道德为愿景的。人们或许会说，西方法系把道德作为愿景，不是很好吗，不正好说明西方法系的道德性吗！其实，这正是问题的症结所在。将道德作为法律的愿景，看起来很美，它实际是一主观性，在西方更多时候表现为一种神启，是一种外在的赋予。当法律处理权利纠纷时，倘若以道德说教(或道德规范)来审案判案，只能是张冠李戴，左支右绌。如果是刑事案件，道德的赋权可能是对犯罪的姑息。权利是不讲道德的，甚至是与道德对立的，权利只讲责任义务，应得不应得。而西方法系以权利为本位，几乎全是关于权利的案例，以道德作为愿景界入司法，只会引致法律的淆乱。因此，历史法学派和实证法学派反对道德进入法律，认为“法律权利与义务不需要任何道德力量或证立”。[7]最重要的原因在于，西方人对道德缺乏本体论的认识，未能从人性中开出道德，只是把道德看作一种“应当”或“应然”，进而使道德形而上学化和神性化，把道德与人们的现实人生割裂开来。这种对道德的错置要归咎于西方人对人性根深蒂固的偏见，即认为人性只是恶的，具有原罪，而没有善端。如果囿于这样的偏见，就不能在人性中看到善，不能了解道德从出于人性，那么人们对道德的需要，就只能来自一个异己者，一个外在物，或托身于自然，或托身于上帝。反观中国，在先秦时代就有了性善说，孟子以人内心的四种表现来说明仁、义、礼、智的客观存在，并以此四端为基构建整个道德体系。这让人们认识到道德是人性的内在流淌，是不假于外的，具有本体论意义。如果认为道德只是一应然，或者是一神启，甚至是上帝的旨意，那么无论如何都很难把道德融入法律，因为这样的道德是一个超然物，与处理世俗事务（尤其是恶的事务）的法律格格不入。如果认为道德是人性的外显，是实实在在的社会生活，是人生最重要的组成部分，是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带，那么当这样的道德被毁伤，就需要法律去保护，并成为法律的主要内容。
    中华法系的道德本位既然如此重要，如此切合人类的根本，为何会在近代衰落了呢？这涉及到中华法系的一个不足或缺陷，即对权利的关顾不够。在中国的传统文化中，对权利的重视是欠缺的，尤其对商业权利，是轻视乃至贱视的，这反映到中华法系中来，对权利的保护就显得简陋和微弱。当近代西方殖民者挟带枪炮到中国做生意时，权利纠纷因中国法律的不敷其用而使其利益不能得到他们认为满意的保护，于是殖民者们强求领事裁判权或治外法权，直接破坏中国的法制。尔后又引诱清政府说：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”[8]使得清政府兴冲冲地改变祖宗成法，大量引进西方法律，使中华法系几近消亡。这里，既有中华法系固有法律对权利的关顾不周，又有资本主义市场经济对权利保护的迫切需要，更有西方殖民者强人从已的霸蛮行径，在这样一边倒的情势下，中华法系轰然而倒，连同把中华法系道德本位这一引领世界的精华抛弃了。回顾这段历史是痛楚的，总结这段历史又是必须的，当我们痛定思痛，应该能看到，中华法系的缺陷，正是西方法系之优长，权利本位的西方法系，可堪中华法系借鉴和取法；而中华法系的道德本位，又正是西方法系乃至其他法系之不足，可以济世界法制之穷。站在新的历史起点上，我们来复兴或重建中华法系，可以使道德本位适合今天的时代需要，又要批判性地吸收西方法系权利本位的成功经验，把道德和权利作为中华法系的双本位，把它们归置于道之下(通过认真的挖掘，中国传统的道包含道德和权利两个方面)，让道成为中华法系的主宰。这个新的中华法系，既是对中国传统的返本开新，又是中外法律智慧的融汇贯通，不仅是中国法学/法律的本土化时代化，又是对世界法学/法律的中国贡献。
    我经常赞叹老祖宗遣词造句的精妙，以逡巡一词来说，既有犹豫不定、徘徊不前之意，又有恭顺、从容、迁延之情，面对何先生对中华法系的态度，我一直在掂量用哪一个词合适，最后选了逡巡一词，我认为何先生对中华法系的今用，既有犹豫不定徘徊不前的一面，又有颇含敬意从容商议的一面，我们希望何先生坚定下来，积极投身于中华法系复兴或重建的大业，为中国法学的本土化时代化贡献自己宝贵的力量。
    注释：
    [1] 何勤华、孔晶：“新中华法系的诞生？-从三大法系到东亚共同体法”，载《法学论坛》2005年第四期。
    [2] 同上。
    [3] 何勤华：“论中华法系的传承与中国自主法学知识体系的建构”，载爱思想网。
    [4] 同上。
    [5] 何勤华：“唐代律学的创新及其文化价值”，载《政治与法律》2000年第三期。
    [6] 何勤华等著：《中华法系之精神》，上海人民出版社，2021年版。
    [7] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。
    [8] 见《中英续议通商行船条约》，载《大清法规大全·外交部》卷19，第2153页，高雄考证出版社1972年版。