周伟：激活宪法实施现行两大机制

    宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。
    宪法实施不足已经成为制约法治中国建设的因素之一。在四川大学法学院教授、中国西部边疆安全与发展协同创新中心周伟看来，监督宪法实施的主要问题不是设立一个完美无缺的宪法监督机构，而是首先激活宪法框架内的监督体制，在监督宪法的实践中，逐步完善宪法监督的具体制度和程序。
    周伟提出，现行宪法规定，全国人民代表大会常务委员会负有解释宪法、监督宪法实施的职责。那么，基于全国人民代表大会常务委员会多年宪法实践积累的有效经验，对宪法问题的询问予以答复，可以成为当前推动宪法实施的基础。法律询问答复目前主要由全国人大常委会法工委负责，解答由各国家机关和地方人大常委会提出的宪法法律询问。目前要做的只需要将法工委的国家法室和法规审查备案室组建成新的宪法工作委员会，使之“名实相符”。
    此外，法院依据宪法基本权利条款裁决案件是协助全国人大监督宪法实施的有效实现方式。从实践上看，自1954年以来，在司法个案中援引宪法已是中国司法的一个惯例。当前要做的，只需要全国人大常委会尊重这一历史惯例，授权于法院。
    宪法实施历程
    财新记者：宪法的生命在于实施。当前的宪法实施经历了怎样的发展过程？
    周伟：现行宪法起草颁布于1980年代，当时仍是计划经济主导，没有较为完备的法律体系，主要还是红头文件治国，谈不上法律治理。而对宪法实施监督的主要内容之一就是审查法律法规是否违反宪法。所以，当时并没有足够的迫切性。。
    1980年代宪法修改过程中也提出各种宪法审查方案，主要还是为了纠正文革期间“无法无天”的情况，避免文革重演。另一方面，全国缺乏法律人才，法律教育非常薄弱。在这种情况下，没有规定对宪法的实施情况进行监督是可以理解的。
    彭真曾说过，宪法修改委员会反复考虑过宪法委员会、宪法法院、普通法院等国外宪法监督机构，考虑到在我国政治体制下，很难设想再搞一个比人大常委会权力更高、威望更高的组织来管宪法审查工作。彭真当时还说，由全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职责比较适宜，随着情况的发展，是不是还可以搞一些具体的规定，这要等将来再说。
    其实，违背违宪的问题一直存在，1988年的全国人大工作报告就提到过要加强对人大监督工作的认识，其实就是讲违宪的问题。而且，委员长会议也讨论过报请中央批准修正的违宪实例。
    2002年，胡锦涛在宪法20周年座谈会上提到，全面贯彻实施宪法，必须健全宪法保障制度，确保宪法的实施。这说明中央已经认识到宪法实施监督的迫切性。但是，由于理解上的偏差，这一工作迟迟没能启动。
    财新记者：1980年代强调宪法实施监督的情况是怎样的？
    周伟：1980年代主要是为了解决地方党政官员违反宪法的问题。除了法规与宪法抵触外，比如任命地方官员，不按照宪法程序，党委直接发文就任命，甚至不经过人大程序。
    现在既有地方官员违反宪法的问题，也有将宪法实施提高到国家治理层面的需求，既是纠错，也是建设社会主义法律体系的内在要求。
    目前对宪法实施情况进行监督的政治条件基本成熟，逐步形成共识，要实现国家治理能力现代化，除了法治，没有其他途径。
    财新记者：六十多年的宪法实施历程，现在有没有一些较为固定成型的经验？
    周伟：严格讲，现在还没有成型的宪法实施机制，也没有具体的工作机构，如果出现违宪情况，一般是发通知或决定加以解决。
    按照宪法规定，全国人大及其常委会负责监督宪法的实施，比如全国人大常委会法工委目前从事着宪法实施的部分工作。在具体的司法个案中，如果出现违反宪法的情况，法院可以在没有相关法律依据时援引宪法基本权利条款。如果将这两方面的机制加以有效改进，启动宪法实施的监督并不难。
    在现阶段，宪法监督方面存在的主要问题不是设立一个完美无缺的宪法监督机构，而是要首先激活宪法规定的监督体制，在监督宪法的实践中，逐步完善宪法监督的具体制度和程序。
    激活宪法法律询问答复的机制安排
    财新记者：按照现行宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。那么，现行宪法自制定以来的30多年，宪法的解释和监督实施的情况进展如何？
    周伟：全国人大常委会解释宪法和实施监督的案例很少，至今尚没有一条以常委会名义做出来的宪法解释，都是以其他形式由其工作机构——法制工作委员会（简称法工委）做出的。可以说，虽然宪法赋予了全国人大常委会解释和监督宪法实施的职权，但一直是空转的。
    全国人大常委会法工委的一个职责就是法律询问答复。最高人民法院、最高人民检察院等在适用法律时遇到的具体问题，包括裁判案件中如何理解和适用法律，往往询问法工委，法工委要将法律询问答复的意见与精神印发各级法院、检察院。此外，各省、市、自治区的人大常委会也会在选举法、组织法、民族区域自治法以及法律实施中遇到的法律疑难，求助于法工委。其中，法工委关于宪法问题的询问答复就构成了宪法实施的重要渊源之一。
    比如，1990年5月31日，广东省人大常委会询问其审议的《广东省对卖淫嫖娼等七种违法人员实行收容教育的暂行规定》草案，对卖淫嫖娼、制作贩卖传播淫秽物品、私种吸食贩运毒品、聚众赌博等7种违法人员规定了涉及公民的人身自由，是否可以在地方性法规中予以规定。法制工作委员会答复说:限制人身自由的措施，应由法律规定，地方性法规不能规定。
    法工委关于宪法问题的询问答复的正当性与合法性来源于1979年以来30多年的解释惯例，法律询问答复的内容包括，补充宪法规定的解释、明确宪法规定的具体界限以及民族区域自治法的解释等，得到了最高人民法院、最高人们检察院、国务院各部委和各省、自治区、直辖市等地方国家机关的认同与遵循。其发挥的实际作用，与正式的宪法解释并无实质性的差异，补充了正式的宪法解释缺位的不足，在答复过程中已经具备一些宪法监督的色彩。这也说明，中国宪法规定的宪法解释与现实的宪法解释之间有着较大的距离。
    在2000年之前，负责询问答复的机构是全国人大常委会法工委和办公厅，2000年之后就逐步统一到法工委。
    财新记者：法工委负责的法律询问答复所起到的法律效果能等同于全国人大常委会授权下的宪法解释吗？
    周伟：一般是全国人大常委会秘书长主管法律询问答复工作。2002年《立法法》规定法律答复要向全国人大常委会备案，能向全国人大常委会备案的有行政法规、自治法规和地方性法规，最高院的司法解释和部门规章等都不需要。这说明在《立法法》制定过程中，把法律答复看作与其他三类法规同等重要。
    但是，还不可以把法工委的法律答复等同于全国人大常委会对宪法的解释。法律询问答复类似于司法解释的性质，但没有在裁判中得到援引。而且，法工委只是全国人大常委会的工作机构，并没有法定职权作出解释宪法的文书。
    不过，法律询问答复已经基本具备宪法解释的形式。比如，全国人大常委会法工委在1985年10月10日答复关于“宪法中的‘三分之二’是否包括本数”中，就对宪法规定的法定人数的具体含义予以说明：
    问：宪法第60条、第61条、第64条中的“三分之二以上”、“五分之一以上”是否包括本数在内?
    答：“三分之二以上包含三分之二。”
    财新记者：既然现实中有对宪法解释的强烈需求，全国人大法工委实际上也在做相关工作，为何全国人大常委会一直没有正式解释宪法？
    周伟：缺乏解释宪法的相应工作机构是一直没有宪法解释的重要原因之一。解释法律要有相应的工作机构协助，解释刑法是由法工委负责起草的。全国人大常委会下设法制工作委员会、预算工作委员会、香港特别行政区基本法委员会、澳门特别行政区基本法委员会。事实上，百分之九十以上的基础工作是由工作机构来做的，常委会的工作主要就是讨论问题和做出决定。
    所以，全国人大常委会应该成立宪法工作委员会，与法律工作委员会平级。全国人大常委会解释宪法和实施监督的协助和准备工作都可由宪法工作委员会承担。
    另外，也可以考虑在全国人民代表大会下设专门的宪法委员会，这种做法的可操作性最强。专门委员会具有宪法地位，职权比全国常委会下设的工作机构要大，可以调查、拟定议案。宪法委员会与宪法工作委员会也可以实行两套机构，一套人马。
    全国人大常委会的宪法工作委员会虽然没有研究、审议和拟订有关宪法、监督宪法实施议案的职权，但受委员长会议委托，可以拟订有关宪法、监督宪法实施议案的草案；对提请全国人大和全国人大常委会审议的有关宪法、监督宪法实施的草案进行调查研究，征求意见，提供有关资料，提出修改建议等。
    财新记者：十八届四中全会决定提出，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。社会普遍期待全国人大及其常委会在宪法的监督和解释上做出具体的机制安排。正如你上文提到的，宪法委员会或宪法工作委员会是一个操作性很强的机制安排。这是不是说现在已经具备基本启动条件了？
    周伟：无论是工作经验还是人员储备，基本都具备了。全国人大常委会法工委的国家法室和法规审查备案室完全可以组建成新的宪法工作委员会。他们平时的工作内容就是宪法工作委员会应该负责的，只是没有这一“名分”而已。而且，目前也只能由他们来做，他们熟悉宪法，与各个部门有工作中的协助，各个部门具体工作中涉及到的关于宪法、组织法等的问题都会向他们请示。
    工作程序和现在一样就可以。目前的做法是由各部门提出询问，国家法室起草答复初稿，以法工委名义具体答复。如果成立宪法工作委员会，只需要改为以宪法工作委员会名义答复就可以。宪法解释与合宪性审查都可由宪法工作委员会负责，向全国人大常委会汇报。
    可以说，启动不难。如果全国人大常委会宣布一个违宪案例，宪法权威一下就会树立起来，比空泛的呼吁更有效果。没有具体案例，涉及不到切身利益，民众总感觉宪法距离太远，宪法权威不容易树立起来。这可以先从和老百姓切身利益关切比较大的一些地方案例做起来。
    民事案件一直援引宪法作为裁判依据或法律原则
    财新记者：最高人民法院在司法个案中援引宪法条文有哪些经验？
    周伟：在上世纪五十年代，法院援引宪法条文的情况较多，后来一直延续。一个主要的原因是当时法律薄弱，很多案件无法找到法律依据，所以就依据宪法裁决，也为宪法在司法层面的实施提供了一些经验。
    1954年宪法施行以后，最高人民法院发布司法解释，规定人民法院在审判案件中可以直接援引宪法作为裁判依据或法律原则。1955年，最高人民法院在发布《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》，但民事案件则一直存在援引。
    1982年宪法修改后，最高人民法院通过发布司法解释的形式，继续实行1954年宪法实施以来法院按照宪法的有关规定解决民事争议的司法惯例。
        
    比如，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第5点中有关“继承问题”的规定：“人民法院审理继承案件，应根据宪法、婚姻法和有关政策法律的规定，……。”
    所以，法院在司法个案中援引宪法作为裁决的依据，是中国司法的一个惯例。一个比较典型的宪法适用发生在天津，合同中规定“工伤概不负责”。张某因工伤死亡，雇主则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。1988年最高人民法院《批复》中指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。”最终，法院按照劳动权是宪法基本权利认定本案劳动合同无效。
    以宪法基本权利为诉求的司法案件很多，包括以受教育权为诉求的齐玉苓案。援引宪法的案例基本集中在基本权利条款。我曾经代理了蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员规定身体高度条件的身高歧视案、张先著诉安徽省芜湖市人事局招录公务员拒绝乙肝病毒携带者乙肝歧视案、重庆市14岁女孩何源因农村户籍交通事故遇难后死亡赔偿金四倍低于同时遇难的城镇户籍女孩的“同命不同价”案件，这些都是关于公民宪法基本权利的案例。
    只是后来法院援引宪法条款被强加了越来越多的政治因素，引发争议。加之错误的理解宪法解释和监督，法院在援引宪法上也日趋保守。
    财新记者：在你看来，法院援引宪法条款做判决有没有宪法依据？这是不是属于监督宪法实施的一种方式？
    周伟：宪法规定法院是国家审判机关，从中能推导出法院可以援引宪法。法院援引宪法条款，并不属于宪法解释和监督。法院适用宪法条款判决案件，与适用其他普通法律裁决案件，没有本质区别，不挑战人大制度，也不是行使宪法监督权力和解释宪法，是协助全国人大监督宪法实施的有效实现方式，是实现习近平总书记所说的“在每一个个案中体现公平正义”的一种具体方式。
    解释宪法是说明宪法条文的含义，可能是扩充原有含义，甚至改变原意。而法院援引宪法条文，只是裁决案件侵犯哪个权利，比如受教育权，并没有解释什么是受教育权，而是裁决案件侵犯的是不是受教育权，引用而已。重复性的在裁判中使用，不是解释。
    宪法与法律并没有禁止法院援引宪法的基本权利条款。如果需要对法院如何援引宪法做出判决进行细致规定，应该由全国人大做出规定，涉及到宪法解释权限，最高院不能自我规定。
    事实上，法院判决中引用宪法基本权利的条款，得到全国人大常委会认可就可以，只要全国人大常委会概述哪些宪法基本权利条款能被法院适用，法院加以适用也就合宪了。