宋大琦：我们要在什么意义上复兴或重建中华法系

    一
    我上大学是在上世纪八十年代后期，那时“中华法系”是作为一个历史概念被教授的。人类历史上曾出现过五大法系或者更多法系，不管怎么分，罗马法系（大陆法系）、英美法系、伊斯兰法系、教会法系、中华法系这几个是不会缺席的。罗马法系演化成了大陆法系，英美法系在英语国家和前英殖民地正当其时，伊斯兰法系在伊斯兰国家艰难延续，教会法系花叶飘零，而中华法系则在清末修律之后已经完全成为博物馆中的陈列品，除了在好古人士的摩挲欣赏中带来远古的叹息，对现实法律生活并无影响。
    这不是一个价值判断，而是一个事实判断，不用反传统的学人刻意修改历史，余温尚在的尸体和喧嚣而有序的当下说明一切，那些教授古代法知识的老师也不是反传统者，相反，他们大都比别人抱有更多的对古人的温情。
    随着这几十年物质国力的增强，国人对自己的传统文化的心态也发生了巨大变化。中华民族的伟大复兴这个口号，刚开始人们是在种族和国力的角度来理解它的，但是逐渐地文化意义也渗透于其中了，包含了中华文化的伟大复兴的意思。清明民初“保种”还是“保教”的选择对今人来说似乎已经不再艰难，保种的大业已经完成，现在应该集中精力于保教了，教已不在，那么就复教，与“教”深层互嵌的礼法毋庸置疑地也在其中。
    这似乎是一场民族主义的大合唱，在这场合唱中，“中华法系”的面目逐渐模糊，似乎是只要是能够与当下的西方区别，又能使中国强大、自信的法律制度，就是中华法系，其中当然包括马克思主义法学和中国特色社会主义法律体系。各种复杂因素交织其中。为了不被那些复杂因素缭乱了双眼，我们还是从法律史学者的专业角度去看。我们究竟要在什么意义上复兴或者重建中华法系呢？“中华法系”这个词的早期意义讲，它最早是日本人提出的，初名曰“支那法族”彼时“支那”二字尚无贬损意思。指的是以中国古代法为母法，与日、韩、越南的分支法共同组成的“family”。后该词被梁启超等采用，遂流传于中国，使用至今。既有有法系之名，就顺理成章地有人从“system”的角度概括其特征。家族性是其外部特征，伦理法、儒家化等是其外部特征。总的来说，早期使用这个词时，更被重视的是其家族性，后期则逐渐转向内外并指，近几十年体现出进入法律史学科越晚者越重视其内部特征的特点，一些老先生则体现出早期强调其外部特征，后期则并不严格区分其内部特征和外部特征的特点。这与“中华法系的复兴”呼吁是有关系的，因为从家族性来看，中华法系非但已经解体，而且没有恢复的可能，那需要日、韩、越乃至东南亚和我们一起回到朝贡体系时代。在这个角度，“中华法系的复兴”是一个令人困惑而且容易被证伪的口号。
    而在内部特征的意义上，中华法系复兴一样令人困惑，但是证伪难度可能也大些，正因为如此，它加倍令人困惑。我们说的是复兴中华法系，而不是构建新时代中国特色社会主义法律体系。所复兴的对象，即使有变化革新，它也应当是从老根上长出来的，与旧日的中华法系有基本相似之处，借用文物建筑的语言就是“修旧如旧”。那么中华法系在内部结构和实质内容上有什么特征呢？前辈法史学家反复总结，无非是诸法合体、民刑不分或者有分、家族本位，引礼入法，法律儒家化或伦理化，礼主刑辅，礼乐刑政综合为治，无讼是求等特点。如果扩大到政治领域，还应包括皇帝制度、三省六部、发达的监察体系、乡村宗族自治等等。这些特点很多是古代礼法中自我言明的，也有一些，是今人参照西方的或者是现代的法律特征，在比较和重构中得出的。比如“法律儒家化”“引礼入法”。这两个特征在古人立场看来应当是“法出自礼”，后来一度走向歧路，但很快又“礼摄法归”。古人在探讨法的具体规定和操作时多用“律”“律学”，在讨论法的基本原则、价值、作用等形而上或接近形而上的问题时用“礼”或“礼法”，很少单独用“法”字。《唐律疏议·名例》里面用别字代律，用的也是“刑罚”，而不是法字。而法字在古文中更多的意思是指规律、神通、自然法则等等，很多事后还当动词用，如取法、佛法、法界缘起、诸法无我、道法自然、XX大法等等。“法律儒家化”则更是建立在一种“分别智”的基础上，以儒家、法律两分为思想的前提的，而事实上中国古代社会儒家思想与政治法律高度嵌合甚至浑然一体，同根同源同体同生同育，不过是一体之不同侧面而已，根本谈不上是谁化了谁，谁影响了谁。“化”这个词汇只有在谈两个独立的、异质的事物的关系时才适用。差不多的问题还有“伦理法律化”“法律伦理化”“用法律处理伦理问题”等几个意思相近的判断，这一束观点是更加荒谬而且过度“分别”的。它们表面似是而非的“合理性”深深掩盖了思维方式上的“起点就错”而久久不为人所察。这是典型的“罗格斯中心主义”或“语言中心主义”的思维方式：事实应当符合概念，历史事实应当符合“法律”和“伦理”的概念，否则就是事实错了。而概念本身不会错的，因为它代表了本质。以“名者，实之宾也”的古典唯物主义角度去思维，哪有什么规定了法律和道德的独立的“名”？社会关系本身是整体圆融的，概念是人们为了思想方便而给事实起的名，一种社会关系，这个时代认为很重要，要用严格的法律去调整，它就成了“法律关系”，另一个时代它不重要了，就被排出法律严管范围之外，成了“民间细故”“道德调整事情”，而到底是用法律还是一般习惯、道德去调整，是被那个时代的具体生产生活条件决定的。比如，在人类有能力进行大航海之前，海权问题不会产生，而今天就成了国际法的重要内容。截取时空片段来看，一朝一国有一朝一国之法，法律与生活大抵有契合性、同构性，而以此时此地的概念标准批评过去的事实错了，这是多么的荒谬！事实会错吗？只有对事实的判断才存在是否错误的问题。判断的标准应该是观念符合事实，而不是事实符合观念。再往深挖掘，我们还可以用欧洲中世纪的唯名论与唯实论的思想争议来审视一些法律史观点。唯名论认为共相只是一个“共名”，只有殊相，也就是个别的、具体的事物才是实体。然而人们用名（概念）既久，就以指为月，以名为实，认为概念（理念）是独立存在的实体，而具体事实是分有理念而成为事实。现代中国受唯物主义和现代科学熏陶，本应坚持事实的第一性，概念的从属性，然而却执即使在西方也已经被深刻反思和抛弃的唯实论之偏，以概念体系格式化认识生活事实，要求事实符合概念，否则就是事实错了。这里笔者认为我们有必要把“名”和“概念”分开使用，在只是个指示对象的符号、图形或音节的意义上用“名”；在具有某种本质，决定存在者以何种方式存在的意义上用“概念”。
    以上所谈不完整、不成体系，因为所涉问题既庞大又易见，今贤亦已多涉及，不必全面梳理。但本文在“家族性和复兴”和“内容体系的复兴”等命题之外又从思维方式的角度简单点出了这些问题的几个成因：形而上与形而下的不分、共时性建构与历时性经验的不分、以及以概念为实体并循名责实的问题。工欲善其事，必先利其器，思维方式本身不理清，思想成果注定是混乱无章的。
    二
    一种法律制度的合理性是历史的还是永恒的？历史的合理性是制度与历史条件的匹配，历史条件变化了，原有的匹配是否也就会当然失去？清末修律之后，中国法律的现代化经一百几十年走到现在，已经和社会状况实现新的嵌合，社会状况也在现代科技、生产生活方式和政治文化意识的改造下面目全非，以过去之法治理今日之世，犹刻舟求剑，刻不动，而船已移矣。我们要作为对过去岁月古老的回忆当然是没问题的，作为自己心中艺术的设计也是没问题的，但是如果想用它来改变当今世界，我们就必须先睁开眼睛看看今天的世界，看看今天已经高度一体化的世界，看看今天早已“西化”的浩如烟海的法律法规和世界上最为庞大高效的国家机器。“蚍蜉撼树”是绝对不能让大树产生一丝晃动的。在具体经验上，古代法一些好的做法，大多数今天的法律体系已经涵盖而且更为完善，即使发现了今法遗漏的古代经验，修订法律时接入即是，也谈不上“中华法系的复兴”。复兴中华法系是否意味着上文所说的中华法系主要特征的恢复？成体系的复兴究竟有无可能？如果不能成体系地复兴，那么我们究竟在何种意义上能谈得上“中华法系的复兴”？
    三
    然而，中华法系是否就仅是在家族相似性和形而下的内容体系特征意义上的？它有没有更潜浸的“道”或者说形而上层次上的东西？这是中国法律史学者们近年开始感兴趣的。窃以为“中华法系的复兴或重建”只能是法哲学意义上的“复兴或重建”。从“旧邦新命”的意义上讲，“重建”乃是比“复兴”更为契合的。它在重建时采用的材料、思维方式和坚持的终极意义上的原则使它仍延续古老中华法系的基因。规范系统后面更为本质的核心价值观及其义理依据我们传统中习惯合称为“道”。“道”也是被构建出来的，这一点是传统中缺乏自觉和不够重视的，今天它的意义需要得到更充分的显现。如果我们说具体规范是中华法系的血肉、基本制度是中华法系的骨架的话，那么“道”或“道统”就是中华法系的魂。这里我要做一个比一般意义上所言的“道”更为深层的分殊。一般意义上所言之“道”已经是显性的价值观意义上的了，如仁义礼智。很多人还会在老子的意义上来谈道，但这时道往往是没有确定内容的，它只代表在我们能够认清的事实之外、在我们以自己的利益算计制定的规则之上，还有更高的、我们认不清的主宰者，因此这只是也只能够是一种抽象的敬畏。“道之为物，惟恍惟惚”“道可道，非恒道”。能够说明的，进入我们的意识归类的，已经不是道本身了，只是道的某种具体的、局部的显现。汉儒所构建的天命政治学，是想要给予形而下的人定法一个形而下的天道说明的，然而实际效果更多的是把形而上的天道拉到形而下的层次，具象化、机械化了。作为法哲学或政治哲学，我们还必须给“道”一个相对确定的内容，而且还要在历史变迁中的各片段相对确定性之间建立一种延续关系，使其呈现为一个延续的状态，一直要延续到现在，这就是“道统”。我们必须保持自身文化的延续性，以确定“我们是谁”。一个公民个人可以被其他国家归化，而这么大体量有悠久历史的国族是不可能也不应该甘心于“被归化”的。即使某一代人落魄了，丧失种族自信心了，反认他乡为故乡，等到他们成熟壮大之后，也会早晚想起来认祖归宗的。
    在上面的意义上，道就是自然法的共名，在我们没有赋予它民族特色之前，它和良知、上帝、天理、真理，乃至“历史规律”等是有基本等值的意义的。而实际上，在显性层面，不同的国族具有自然法地位的的最基本文明规则确实也大致一样，如不可偷盗、不可奸淫等“普世价值”。但是我们要防备一些人用“特殊价值”来冒充“普世价值”。为了与当今流行词汇相区别，我们叫它“普适价值”更好。在我们赋予它实际意义之后，它就是仁、义、礼、智、信等核心价值以及这些核心价值在具体历史条件下为了实现其自身而显示出来的具体设置。在现代汉语与西语通释的表面意思上，仁义礼智信与仁爱、正义、秩序、理性、契约精神是差不多的，但是它们被构造出来原理和过程是不一样的。本人曾经提过，中国古代法哲学有三个向度：礼法学、理法学和心法学。这三个向度对其他文明也有一定普适性，尤其是“礼法学”这一向度。原始礼法学是一种基于传统和信仰、习惯的自然法思想或意识，而不是经过有意思辨构造的自然法学，各文明在历史中向三个方向展开的情况不同。比如西方由于“地域破血缘”的国家形成方式比较快速决绝，在“礼法学”的向度上展开就不如中华充分。但是正因为如此，他们在建立无传统和地域差别的“理法学”的建构上又更为发达，包括神权法、契约自然法和哲理自然法的构建。但还是因为如此，上帝、绝对理性的发达又阻碍了心性法哲学的发育，在旧形而上学崩塌，“上帝死了”之后，陷入或者独断，或者无所适从的窘境。
    四
    理法学一词，本人从宋明理学体贴得来，西方哲学以理性主义为主流传统，中国传统思想中以宋明理学最为接近西方哲学，在法哲学方面也当然如此。以理学理一分殊视角观之，各文明法系有同一的本质，中华法系是世界法律文明的一种分殊形式，程子云：“礼只是一个序，乐只是一个和”，礼法者，确定、维护秩序之规范体系也，或成文，或以其他形式。礼乐并称，意味儒家所主张之秩序，是和谐的秩序，而不是强行压制下的秩序。新建中华法系与老中华法系也应该是中华法制文明的不同阶段的分殊形式，既要有理一，也要有分殊。理一就是先人始终如一坚持的普世价值：仁义礼智、天地良心。但是这种理一也必须用具体的、适合于时代的分殊形式变现出来。理在气中，理不动而含括一切，而“气却能造作”，理随着气的变化造作而显示出自身的不同侧面和深度，这叫“于气上见理”。本朝以来于分殊上强调的很多，却丢了理一，以致于忘记了故乡。现在更要紧的任务是寻回“一理”，“理一”是中华法律文明的魂。无魂的躯体再强大也是工具，谁占据中枢位置就为谁服务。忘却理一，只强调分殊的现象也有，表现为极端民族主义，过度夸张不同文明之间的差异，夸张到不能通融，势不两立。这些往往出自利益考量，非关学术。
    “心法学”一词，本人从心学中体贴得出，谓在心性论基础上或者说以心性论的方式构建的法哲学。心法学之向度亦在原始礼法学中已有之，如孟子云“以不忍人之心行不忍人之政”，《中庸》云“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教”“喜怒哀乐之未发为之中，发而皆中节谓之合”“致中和，天地位焉，万物育焉”。其中的法哲学意涵现代人恐怕是大都难以理会，本人另有专著阐释之。总之，心性论进路的法哲学是中华传统文化尤其是儒家思孟一系之所长，西方法哲学之所短，当代法哲学之所急，未来法哲学之所向。借西以解中是理解心性论法哲学的便捷路径。西方自康德发动本体论中心向认识论中心的转向后，法哲学的构建方式也应该随之也应该由“向外求理”转向“向内求理”，即由寻找客观本体（神、真理、实体性的正义）依据转向听从内心的召唤，在以人为本的基础上，更准确地说是以个人本身为原点，通过“推仁”而重建公共理性。这个转向确实发生了，但是影响不够大，理论不够彻底，在基督教信仰和理性主义传统强大的背景下，只能以扭曲的方式表现，个体性与普遍理性之间的张力始终强大。但是中华文化却没有西方的一些负担，它从来就没有人格神的主宰，但又从来没有放弃对天的敬畏，它从来是天人合一的，而天人合一并没停留在原始信仰和模糊意识上，还进化到了“性即理”“良知即是天理”这样深刻思辨的表达。也就是说，事实上中华传统文化在很多方面比西方传统文化更适应现代化。遗憾的是我们总以为要跟着现代化的原发国家后面走才行，对这方面挖掘重视还不够。
    五
    笔者上文提到了中国古代法哲学展开的三个向度：礼法学、理法学和心法学，这也是对其他文明古代法展开向度的考察，有普遍性意义。今天“重建中华法系”，在方法论意义上仍要从这三个向度展开，只不过是根据时代的要求侧重不同。这三个向度也是对“道”的构造的三种不同的方式。礼法学是情感的、敬畏的，尊重传统但不知其所以然。它同时体现着人对自身认识能力的谦抑性体知。理法学是哲理的、形而上学的，将世界高度理性化的，它同时带来理性的膨胀和自负。这种自负从根本上讲不是态度傲慢问题，而是思维方式问题，因为它暗含了“理”的客观独立性、本体实在性和人具有认识、把握“真理”的能力两个假设。这两个假设下对“道”“理”的敬畏会变成对理性自身的迷信，于是改天换地、规划世界，迫使自然而然的生活向那些掌握了真理的人的意志低头。心法学则坦诚正义、真理是人心构造之物，心外无理。此心首先是个体的七情六欲活泼囫囵的心，然后在主体互动中才能产生公共性。心法学的首要高明之处在于它承认自己的不高明，它承认正义首先是“我的正义”，然后才推己及人，心同此理。全视角来看，此上三种思维方式各有长短，但在当前历史条件下，靠敬畏既不敷用，靠理性弊端亦显，心法学将代表一个可见的历史时期的未来。
    六
    上文探讨了中华法系究竟能够和应该在什么意义上复兴：只能在“魂”和“道”的意义上，也就是在仁义礼智信等核心价值观上复兴。也探讨了“招魂”的三种方式，也就是基本思维方式：礼法学的方式、理法学的方式和心性论的方式。下面谈谈个人经验的几层台阶。
    第一层是寻求现代性的民族表达。这个命题一方面来自对“理一”的认识，对现代社会“分殊”的认可，也来自民族的文化自信，更来自对现状“中不如西”“中已西化”的承认。人们会担心，在对现代性的认可中，会不会失去民族文化的主体性，会不会导致国家文化的从属性，以致会不会失去特殊条件下形成的政治利益。从几个方面分析，这些担心大都是不必要的。首先，民族文化的主体性早就到了曲线的最低段，已经没有什么再可失去的。我们现在所听到的捍卫民族文化，早已经不是传统民族文化，而是新政治文化、红色文化，祖宗早已明文改为马克思，在这方面我们没什么负担了。国家文化的从属性也一样，从清朝灭亡之后，中国就已经纳入了现代化或者西方的洪流，所争不过是“美西方”还是“俄西方”罢了。社会已经改变而且趋向稳定，庞大的现代法律体系细密成熟，无力改变也无须改变，不过可以给一个新的说法。我们面对的情况有些像宋明理学面对汉唐形成的正统政治法律制度，从制度上来看，宋明清政治法律制度与汉唐政治法律制度几乎没什么区别，但是在对制度的解释上，在对法律的“说理”上，则有重大变化，理学语言替代了经学语言，天理良心代替了灾异天谴。现代性的民族表达就要以类似的方式入手，比如，当实现或论证一个具体的正义的时候，我们用的超越于法条明面规定之上的法理阐述，所用词汇可以是天理良心、仁义道德，而不仅仅是意思自治、等价有偿。我们在引经据典是能够想起中国的往圣先贤，而不仅仅是孟德斯鸠、洛克、卢梭。
    第二层是在形而上层次上超越形而下层面的差异。形而下层次的种种差异，客观真实地摆在那里，要消除的这种差异，以力量对决的方式可为痴心妄想。正确的方法是要向形而上方向追溯，直到追溯到不同人一个能够共同认可的毋庸置疑的点，然后再从这个原点出发，如滔滔大水向现代生活奔流而来。不同地貌（不同现实国情和民族传统）自然会各有风景，然而却不妨其同为一水。这就叫“形上贯通形下”“返本开新”，叫“大海与众沤”，自然也叫“理一分殊”。
    第三层可由第二层进而“转识成智”，以无差别心消弭国别、物我，以悲悯的心情看待人类，造无差别法。这一层已经由外王事业转回人生境界，由职业之法门成圣成佛，超出了一般而言的法律文化范围，故不多言。
    极微之病毒能无声击倒庞然大物，改造社会要审时度势，不能光急于“得君”“觉民”，也要学会用“浸入”“传染”的方式潜润社会。我们现在就是要“制造病毒”，这个病毒要与期待的宿主的体质有兼容性，能与宿主无声地共存，在不知不觉中组合进他的DNA编码，成为他的一部分，占领他的中枢部分，让它成为你的肢体，最终合二为一，无法分出彼此。这需要耐心细致，潜移默化的、长期枯燥的工作。
    本篇文字涉及的一些新的术语和提法，对法学界可能还有些陌生，有些本人已经有文章认真阐释过，有的还没有。笔者将陆续用文字对这些新提法作一个体系的说明。
    宋大琦
    2023年7月27日