方宇军：与张文显先生商榷

    在爱思想网的“理论争鸣”专栏的“中华法系专题讨论”中初见张文显先生的大作“中华法系的独特性及其三维构造”，有一种莫名的兴奋，在我的阅读史中，从未看过张先生关于中华法系的文章，见此大作，眼前为之一亮。近代以来，伴随西方殖民者的脚步，西方法系汪洋恣肆，浸漫世界，中华法系几遭灭顶。当此之际，有张先生这样的大腕力挽之，是中华法系重建的福音。在下认真仔细地拜读张先生的大作，有一些看法，想与张先生商榷，为重建中华法系的大业计，望张先生能予批评指正。
    中华法系“独”在何处
    说中华法系独树一帜，这当然不假，但如何理解独树一帜，却是要讲究的，一般而言，独树一帜是指独一无二，人无我有。说得更深入一些，是应该具备一些更本质的、更重大的与他者相区别的特征，而不是体现在一些微小的、不足道的浮表区别。如果我们认同上面的界定，我们再来看看中华法系的独树一帜。
    张文显先生认为“中华法系之所以‘独树一帜’，主要体现在以下三个方面。”[1]
    一是“中华法系有着悠久的历史”，具体一点说：“中华法系，是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一，有着悠久的历史。在漫长的过往里，中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。”就此而说中华法系，固然成立；但以此断论中华法系“独树一帜”，却未必妥当。就“世界上影响范围最广”而言，中华法系不如罗马法系，就“延续时间最长”来论，印度法系并不比中华法系稍逊，怎么就得出中华法系“独树一帜”的结论呢？张先生自己也说是“法系之一”，并非是唯一者，不是唯一，能称独树一帜？ 二是“中华法系着眼文明秩序建构”，张先生说：“中华法系的另一突出特点，在于其不拘泥于立法、审判这样的法律技术操作，而是着眼于整个文明秩序的建构。申言之，中华法系将‘天理’‘国法’‘人情’相结合，共同形塑中国古代的法理传统与治理机制，建构三位一体的文明秩序，生生不息地滋养中华传统法律文化，“术”“道”合一，恒久绵长。”我不知哪一个法系不是“着眼文明秩序建构”的，所有法系都具备的功能，怎么成了中华法系的独特性了呢？至于“中华法系将‘天理’‘国法’‘人情’相结合，”这只是中文的表达而已，类似的表达有西方法系的“自然法”与“实定法”与“习惯法”的关系。以这一点作为中华法系独树一帜的表征，我认为疑惑更大。
    三是“中华法系影响深远”，张先生说：“中华法系虽孕育、形成于中国本土，但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。因此，中华法系之所以‘独树一帜’，还体现在其影响力之深远。”这里所说水份太大，“影响遍及域外”，遍及当普遍讲，可指涵盖世界，这用于西方法系甚当，而中华法系是影响了东亚几个国家，讲“及于”域外尚可，“遍及”则有自吹之嫌。侈淡“魅力于今日不减”，更是令人赧颜，中华法系在本土都已势危，甚至嗤之者甚众，何来“魅力于今日不减”。以此为中华法系的“独树一帜”立论，尤为不当。
    话说回来，中华法系是不是独树一帜呢？中华法系当然独树一帜，这个独树一帜是指中华法系的道德本位，只此一端，足以让中华法系傲视群雄，独踞世界法林。
    在中华法系的巅峰之作《唐律疏义》中，非常明确、扼要、突出地标示出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，把道德作为法律的根本，赋予法律道德的内涵，这在世界法制史中是绝无仅有的，以此为中华法系的独树一帜赋义，谁能有任何疑问？！
    道德，作为人类社会生活最为重要的一个方面，当其遭遇危难，需要法律为之保驾护航，这在世界各大法系中都或多或少的有所意识，从而局部地体现于法律中。但是，其他法系的道德自觉，或是零星的，或是宗教化的，或是形而上的，未能奠定道德在法律中的本体地位，更未能展现体系化的格局。只有中华法系，通过长期的探索与实践，最终把道德立于法律的本位，使道德成为法律的主要内容，让道德为本规范化体系化，超迈于同时代以至跨时代的其他法系。
    把道德作为中华法系的本位，与西方法系以权利为本，有异曲同工之妙。道德与权利，同为人类生活最为重要的方面，得到人类社会格外的关照。不过，由于历史的机缘不同，中华法系通过对道德的深究，得到以道德为本的《唐律疏议》这一楷模；西方法系则是经由对权利的猛追，让权利为本得以光大，成为当今世界的典范。
    近代西方资本主义在世界各地的狼奔豕突，权利为本的大旗举得老高，在各殖民地人民遭受苦难的同时，也为世界带来了新的历史机遇，对权利的认识，对权利的追逐，对权利的保护，让人类进入一个苟日新日日新的物质世界，权利为本的西方法系借此亦广布世界，几乎成了各国法律的主导。
    中华法系就没有西方法系的幸运，近代中国生产力的滞后，使中国处于被动挨打的局面，道德为主的中华法系在西方强权的威逼下被抛弃被唾弃，人人争说权利，道德则成为落后、腐败甚至“吃人”[2]的代名词，中华法系几近无人问津，不仅魅力于今日大减，而且有湮没殆尽之危险。
    中华法系的地位在世界法制史上的这种错置，既有西方殖民者野蛮入侵这一外因；也有传统中华法系对权利这一重要内容关注不够的内因；最主要的原因是，中华法系道德为本这一旷世巨构，是世界其他法系懵然未觉的，它们不了解中华法系的真实底蕴，既无心又无能从一个在近代遭到荼毒的悠久文明中寻找其法制的珍宝。殊不知，它们遍寻不得的道德对法律的入主早就深植于中华法系中，这可能为世界法制预示了更加光明的未来。
    我们强调中华法系的独树一帜，不是在于中华法系的枝枝蔓蔓，也不是在于那些我有人亦有的方方面面，而是在于中华法系的主干-道德本位，在于那既深植于中华法系又能惠济于世界的根本，因其深植于中华法系而具有独特性，因其能惠济于世界而具有普遍性，这才是我们今天重建中华法系的底气和现代意义。
    硬伤迭现或有不该
    关于中华法系的历史，张先生有这样一段话：“中华法系形成于秦朝，到隋唐时期逐步成熟，其生命一直延续到明清。自秦代改法为律至20世纪初清末修律，中华法系持续时间长达两千余年。若进一步向前追溯至先秦这一中华法系的奠基时期，考察‘明德慎罚’‘五刑’‘法经’等先秦时期的法律原则、刑罚制度、成文法典，中华法系的持续时间则更加久远。”
    这段话首先有自相矛盾处，中华法系的历史到底是两千余年还是两千年以上？按前半段话看，从秦至清，只有两千余年。这是治中国法史的专家们不会同意的。从后半段话看，中华法系的的历史就不只两千年，即使不与中华五千年文明史相埒，至少也在三千年以上。这是法史专家大都同意的。但这样前后矛盾的一段话出现在张先生的大作中，是否应该？
    最引人触目的是这一句：“中华法系形成于秦朝，”我是第一次听说，也许我孤陋寡闻。“中华法系形成于秦朝，”理由呢？证据呢？按照我的认识，无论我们怎样选择中华法系的发端时间，都不应选在秦朝。秦朝的法律制度及其现实操作在中华法系的历史上就是个异类，《汉书.刑法志》说：“秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛；增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”这与道德本位的中华法系背道而驰，怎能成为中华法系的发端呢？
    可以作为佐证的还有，秦国变法的始作俑者商鞅，司马迁是这样说他的：“商君，其天资刻薄人也。迹其欲干孝公以帝王术，挟持浮说，非其质矣。……王道不用，霸术见亲。政必改革，礼岂因循。”是一个遗礼义弃仁恩之人。而秦始皇所推重的韩非子，司马迁的评价也不好：“韩子引绳墨，切事情，明是非，其极惨礉少恩。”[3]同样视道德为赘物。至于荀子的另一个学生李斯，和韩非一样，接受了性恶论，劝秦二世严督责之术，取“独制于天下而无所制也”之效。[4]在这几个人的簇拥下，秦法秦政的惨酷被钉上了历史的耻辱柱。
    但是，人们可以提出否证，最主要的证据是《睡虎地秦简》，这里所表现出来的秦律似乎并不残暴，甚至还带有道德的余温。我想这里有几个因素要考虑，一是《睡虎地秦简》的秦律并不完整，只是秦律的一部分，不能完全代表秦律；二是秦律只是字面上的条文，法律在严苛的政治要求下，只会有变本加厉的表现；三是《睡虎地秦简》中的道德愿景是一个期许，带有主观性；四是《睡虎地秦简》中的道德内容只是偶然的，并不比同时代其他诸侯国法律中的道德内容更多，甚或更少。[5]
    以此来看，《睡虎地秦简》只是一个孤证，很难抗拒秦法秦政残暴的其他历史证据；即使《睡虎地秦简》并不表明秦律残暴，但不管在时间上还是在内容上都不能证明秦律是中华法系的发端，因此我认为这是张先生这篇文章的一个硬伤。
    另一个硬伤是张先生对出礼入刑的漠视和无解。出礼入刑是中华法系的重要史实和概念，既然张先生是要解读习主席说的“出礼入刑，隆礼重法”，就应该有较完整的理解，张先生是怎样做的呢？好在文字不长，尽录于下：“一是出礼入刑、隆礼重法。在我国，礼法关系曾经历‘礼刑并用’‘礼刑互斥’‘礼法合一’‘隆礼重法’等多个阶段的嬗变，礼与法的高度融合在历史的发展进程中渐成气候、臻于完善。其中，‘礼’在中华法系下居于根本性地位。‘道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣上下父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄’，足见礼在传统社会治理中的地位，其可以‘定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非’，是‘天之经也，地之义也，民之行也’。另一方面，‘法’在古代国家治理中亦扮演重要角色。‘治民无常，唯法为治’，律法被视为‘圣王’的治世之道，‘是以圣王在上，经国序民，正其制度’；也被视为影响国家强弱的重要因素，‘国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱’。礼法交融、隆礼重法的礼法观形塑了古代社会的行为规范与政治秩序，是社会治理不可或缺的两个组成部分，‘道之以德，齐之以礼，有耻且格’；‘隆礼尊贤而王，重法爱民而霸’。”
    通观整段文字，张先生对“出礼入刑”无一字解读，只是在强调礼与法的重要性，给人一种礼与刑并重的感觉。其实，礼与刑在中华法系中是有高低之分主从之别的，不分清这种关系，很难理解中华法系的真谛。唐律中的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，已经作了明确的界定：德、礼为本为主，刑、法为用为从，德礼是灵魂是内容，刑法是手段是工具，二者岂能并重。而出礼入刑，是指礼与刑都是人们的行为规范，礼是自觉性规范，或可称软约束，刑是强制性规范，或可称硬约束，当礼不能规范人们的行为时，就要用刑这一强硬的手段来约束，所以古人说：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里。”[6]但是刑的制裁还是必须遵循礼的。张先生在这里引了孔子的“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，却忘了引这段话的前半段：“道之以政，齐之以刑，民免而无恥。”是有意忽略礼与刑的高低主从之别吗？另外，张先生在这篇文章的别处引了《元史.刑法志》：“自古有天下者，虽圣帝明王，不能去刑法以为治，是故道之以德义，而民弗从，则必律之以法，法复违焉，则刑辟之施，诚有不得已者。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也。”这也能间接说明出礼入刑的过程，当礼不敷其用，转而用刑。紧接这段话还有：“故《书》曰：‘士制百姓于刑之中，以教祗德。’后世专务黩刑任法以为治者，无乃昧于本末轻重之义乎！历代得失，考诸史可见已。”更能看出刑法只是佐治手段之一，目的也是实行德教，怎能与人民的福祉-德礼并重。[7]
    张先生在解读“出礼入刑，隆礼重法”时，出现这样的失误，或有不该。
    也许正是因为张先生对法的治世功能的偏爱与错置，留下了另一个令人咋舌的硬伤，张先生说：“正是在中华法理的影响下，仁爱、民本、和谐、恤刑等中华文化得以逐渐地被塑造，使中华文化生生不息，中华文明光彩夺目。”
    姑且不论和谐、恤刑是否受中华法理的影响，就以仁爱、民本这些更为根本的在两千年以前早就存在的民族精神，怎么会被两千年左右才出现的中华法理(因为张先生说中华法系始于秦朝)塑造呢，并且是逐渐地。这是以子之矛攻子之盾，不知张先生怎么回答。
    以子之矛攻子之盾的游戏让人解颐，却不是此问题的正解。我们上面说到，在中华法系中，德、礼为本为主，刑、法为用为从，德礼是灵魂是内容，刑法是手段是工具。中华法理怎么会“塑造”出德礼(仁爱民本应属于德礼)呢？或许张先生会说：我不同意德礼为本为主，应该是中华法理为本为主，由中华法理生出德礼。那么张先生所说的中华法理主要是什么呢：“关于中华法系的法理精华和政治智慧，习近平总书记从六个方面（维度）也作出了精辟概括和阐释，而且与我国古代思想家的经典论语一脉相承，其中包括‘出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等。’”我们暂且认可这是张先生归纳的中华法理的精粹，但也看不出这样的中华法理怎么塑造出仁爱民本啊！反而在张先生所推崇的习主席概括的六个方面中，我们也只看到出礼入刑、民惟邦本、以和为贵、德主刑辅、矜寡恤幼等德礼思想呀！因此，不能说中华法理塑造出仁爱民本〈德礼)，反而应该说德礼是中华法理的灵魂，规范着主导着中华法理。
    在中国传统的政治思想中，还有一个最高层级的大本，即道。道是主导人世间万事万物的根本，这是先秦的众多思想家都认可的。在孔子、孟子、荀子的努力下，这个道演进为儒家的道，亦称人道，是用于规范人类社会的。尤其是孟子与荀子分别从性善性恶来探寻道，孟子以德为道，荀子以礼为道，可以这么说，德礼都从出于人性，都归属于道，这就为中国的传统政治奠定了坚实的人本主义基础，这是中国传统政治的定海神针，指导着中国人的政治生活，也是中华文明传承数千年，？立千百世，虽经万难亦不坠的根本。法律作为政治的一个分枝，作为解决社会生活中恶的对立的一种制度设置，肯定要遵循这个道、这个德礼，中华法理当然也脱不出这个轨迹。
    张先生说中华法理塑造了仁爱民本和谐，愚以为是倒因为果、舍本逐末。
    法理脉络未能昭然
    我对张文显先生期待最殷的是他对中华法理的分析，张先生自己也很看重，他把中华法理称作中华法系之根。张先生作为《法理学》的著者，法理应该烂熟于胸，信手拈来，予轻予重，无不恰到好处。可是，看了张先生对中华法理的论述，却有些失望。
    张先生先用华丽的词藻来赞颂中华法理：“它们像一个个精灵在法典、律令、判例的深处跳跃，是它们激活了中华法系的生命之原，也是它们点燃了中华法治文明的理性之光。”这无可厚非。然后列举了中华法理的诸多表现：诸如“以民为本”“奉法利民”“奉法强国”“社会和合”“礼法互补”“德法共治”“以法为教”“定分止争”“明德慎刑”“大德而小刑”，“法、情、理统合”“弘风阐化”“刚柔相济”“宽严相济”“刑当贤、罚当暴，不杀不辜，不失有罪”等概念理念。再如，“法者，治之端也”“经国序民，正其制度”“法度者，正之至也”“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”“凡将立国，制度不可不察也”“小智者治事、大智者治人、睿智者治法”“道私者乱，道法者治”“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已”“法者，天下之准绳也”“法者，天下之理”“法者，国家所以布大信于天下”“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”“欲知平直，则必准绳；欲知方圆，则必规矩”“治国无其法则乱，守法而不变则衰”“法与时转则治，法与世宜则有功”“明礼以导民，定律以绳顽”；“有伦有序”“治乱世用重典”“观时而制法，因事而制礼”“一时之强弱在力，千古之胜负在理”“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”“有道以统之，法虽少，足以化矣；无道以行之，法虽众，足以乱矣”“治国有常，而利民为本”“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心”“得众则得国，失众则失国”“治天下也，必先公，公则天下平矣”“立天下之正位，行天下之大道”“大道之行也，天下为公”“尽公者，政之本也；树私者，乱之源也”“以天下之目视，则无不见也；以天下之耳听，则无不闻也；以天下之心虑，则无不知也”“法不察民之情而立之，则不成”“为国也，观俗立法则治，察国事本则宜”“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”“法约而易行”“法必明、令必行”“令之不行，政之不立”“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”“法令既行，纪律自至，则无不治之国，无不化之民”“法令行则国治，法令弛则国乱”“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”“法立于上，教弘于下”“徒善不足以为政，徒法不足以自行”“纵有良法美意，非其人而行之，反成弊政”“人法兼资，而天下之治成”“法不阿贵，绳不挠曲”“凡法事者，操持不可以不正”等经典论语。
    这些所谓中华法理的罗列，它们之间的内在联系，学理渊源，均无从谈起。当然，我们可以认为张先生这里不是在写研究中华法理的大著，而是有所侧重的，紧接着张先生在下面着重分析了习主席概括的六个方面的中华法理。但是，看了这些着重的分析，我认为只是见子打子，仍然看不出这六个方面的法理精华之间有什么内在联系，它们的根据是什么，它们是否有其主轴，它们的本质规定在哪里，中华法理的特征又为何……这些重大的法理脉络是模糊的、零散的，更谈不上中华法理的整全性、统一性。
    我认为还有一系列问题是张文显先生必须面对和回答的。大家都知道，张先生一直信守法律的权利本位，这是西方法系的传统亦是对世界法学的大贡献。现在问题来了，权利为本适不适用于中华法系，如果不适用，那么中华法系的本位是什么？如果中华法系不以权利为本位，那么中华法系还值得继承和复兴吗？权利为本既然是唯一的，中华法系还有什么价值？如果认可中华法系的道德本位，它如何与西方法系的权利本位接榫？法律应该接受道德-权利的双本位吗？……这些问题不解决，我们高喊复兴或重建中华法系只是虚张声势，极可能沦为空谈。
    我对张先生的评论或许太苛刻了，如果是一个年轻的学者，学养不够，阅历有限，我不会作这样的要求。但张先生是法学方面的权威，有一言九鼎之效，影响所及，信者云从，吾恐有所贻误。更主要的考虑是，重建中华法系是一个艰巨而伟大的事业，容不得误读、误判、误伤。对中华法系的批评或赞赏，均要秉持实事求是的态度；为中华法系重建的理论准备，更要作艰苦卓绝之努力，筚路蓝褛，深耕细耘，或期成为重建中华法系的支撑。
    以上言论，或有不妥，望张先生海涵。
    注释：
    [1] 引自张文显：“中华法系的独特性及其三维构造”，载爱思想网，后面的引文，凡是未标明出处的，均见于这篇文章。
    [2] 请看鲁迅先生的《狂人日记》。
    [3] 《史记.老子韩非列传》
    [4] 所谓督责之术，用李斯的话讲即：“夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。此臣主之分定，上下之义明，则天下贤不肖莫敢不尽心竭任以徇其君矣。是故主独制于天下而无所制也。能穷乐之极矣，贤明之主也，可不察焉。”实则独夫民贼之术。
    [5] 参见拙文“道德为本与道德愿景之区别”，载爱思想网。
    [6] 《汉书.陈宠传》
    [7] 或许有人认为我断章取义，冤枉张先生了，张先生紧接下面有专论德主刑辅的段落。是的，张先生专门解读了德主刑辅，但我认为并不精准，虽不算硬伤，亦有其暇疵，如需我作详细的说明，我可另撰文。这里主要就“出礼入刑”而论，特别指出张文对出礼入刑的漠视和无解。