马长山：数字何以生成法理？

    摘 要：数字社会生成了虚实同构的生活空间，塑造了人的数字身份，并构建了人机交互的生活场景。因而，对传统的工商社会逻辑进行了改写和重建，形成了数字经济逻辑和数字社会规律，进而催生了数字法学和数字法理。它呈现出数字法律规则、数字法律关系、数字法律行为、数字法律正义、数字法律方法等发展面向。数字法理具有继承性与包容性、横断性与融合性、自主性与开放性等时代特征，体现了数字时代的变革要求和未来发展趋势。
    关键词：现代法学　数字法学　数字法理　数字法治
    目 次
    一、数字时代的颠覆与重建
    二、数字法理的根基与面向
    三、数字法理的品格与追求
    结 语
    当今信息革命对人类社会产生了空前的、根本的颠覆性影响，其中最关键的，就是人类从自然性的生存方式迈向了数字化生存方式。基于此，经济政治、社会文化、日常生活以及社会制度都经历着深刻的重塑、重建，法学理论也必然面临着重大的时代转型，孕育生成数字法学和数字法理。
    一、数字时代的颠覆与重建
    众所周知，伯尔曼、昂格尔、泰格、利维等西方学者都是立足11世纪以来的城市兴起和商业革命来讨论西方法律传统的，这主要是因为“城市的兴起，论过程，是演进的，但论结果，是革命的”。它成为表达近代生活的一种最早形式，逐渐实现了市民自由对封建等级、市场经济对农耕经济、民主制度对专制制度的瓦解和替代，产权私有、契约自由、责任归己成为基本的生活准则，进而“产生了我们今日生活于其中的法律体制”。进言之，现代法律并不是来自立法者或者法学家的主观臆造，而是从农业社会迈向工商社会的客观反映，是商品经济(市场经济)逻辑的规则呈现。它立基于物理时空、自然人(生物人)和实体物的自然性生态环境之中，反映着主体与客体、主观与客观、国家与社会、政府与公民等“二元结构”关系。
    随着信息革命的到来，人类逐渐进入“万物数字化、一切可计算”的社会生态，接入网络的数字终端和传感器无处不在，进而呈现出虚实同构的日常生活、人的“生物/数字”双重属性和人机交互的多样场景。这样，出现了与工商革命相似的社会后果，引发了根本性的巨大社会变迁。 其突出表现在于：平台成为主要的运营载体和方式，实现了无缝连接、全价值链创造和“赢者通吃”的数字经济生态；数据成为关键的生产要素和运行中枢，实现了全程留痕、数据可视和数字化生存形态；算法成为重要的决策方式和智能化策略，实现了人机交互和智慧泛在。这就使得社会生活将从固态走向液态，出现了“更多的流动、共享、追踪、使用、互动、屏读、重混、过滤、知化、提问以及形成。我们正站在开始的时刻”。人类从此进入了数字化生存状态，“一旦我们脱离信息圈，我们就会像离水的鱼，越来越感到被剥夺、被排斥、被妨碍或被耗尽，到了麻痹与心理受创的地步。总有那么一天，成为信息体是如此自然，以至于我们的正常信息流一旦出现任何中断，就会使我们陷入病状”。因此，人们的生产生活方式、日常行为方式、社会运行方式和基本价值观念都将发生重大的时代转型，“与工业社会相比较，数字社会有完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构”，从而引发数字时代的颠覆与重建，开始从工商社会快速迈进数字社会。
    从法律视角看，上述数字孪生、虚实同构的生活空间，人的“生物/数字”双重身份与属性，以及人机交互、智慧协同的生活场景，实现了对工商社会逻辑的改写和重建，形成了新型的数字社会逻辑，演绎着新型的数字身份、数字关系、数字行为、数字规则、数字程序和数字价值。同时，作为公共基础设施和“守门人”的平台已成长为一种社会权力(利)，改变了国家与社会、政府与公民的“二元结构”，形成了公权力、公权力(利)、私权利的“三元结构”；承载算法的智能体不仅会越来越多地参与人类决策，还能够组织社会生活和参与社会治理，如自动化行政、数字检察、智能裁判等，从而处置调配一定范围、一定层次的人、财、物，冲击了原有的主体与客体、主观与客观的逻辑预设。于是，这就从现代法学的自然性生态环境和“二元结构”关系，转换成数字性生态环境和“多向交互”关系。可见，数字化技术“创造了许多，也同样毁灭了许多，它毁灭的东西可能比替代的多”。现代法学的社会基础也随之发生了动摇，其理论体系和规则体系面临深刻的时代重建。对此，有西方学者甚至不无夸张地写道：“我们的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒挣扎的鱼一样。这些挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。大多数的法律都是为了原子的世界而不是比特的世界而制定的。”无论如何，在发展趋势上现代法律必将被带入数字时代的总体法律变革之中，它是传统社会法律——现代社会法律——数字社会法律这一历史演进过程的必然结果，因此，从现代法学迈向数字法学已成为一种趋势。这意味着，广义上的数字法学并不是一个学科的概念，而是一个时代的概念，也是一种时代发展规律的客观反映，是对现代法学的继承发展与变革重建。
    二、数字法理的根基与面向
    众所周知，法理是关于法律的最基本、最一般、最普遍的规律和原理，堪称是“法律背后的法律”。现代法学中的法理，主要根源于工商社会的秩序要求，是对工商社会生产关系、生活关系的法学概括与命题提炼。无论是公法上的宪制、行政法治，还是私法上的物权、债权、侵权、知识产权等，其背后的法理都是工商社会的生存方式、价值原则和行为规律的客观反映。如今的数字社会超越了工商社会的基本发展逻辑，其核心在于通过数据信息的分享与控制来组织生产生活、调配社会资源、创造社会价值、塑造社会秩序，从而形成了虚实同构的数字社会关系。其技术底座是平台、数据和算法，它给人们带来了空前的技术赋能和有趣体验，也极大地改善和提高了人类的生活品质和创造空间。但我们也必须认识到，技术发展也带来了诸如数字鸿沟、算法歧视、信息茧房、数字专权、监控社会、安全风险等大量复杂问题。因此，“伴随着当代技术的加速变迁，人类必须作出的终极价值选择是，在创造使得世界不再是过往的世界、我们不复是从前的我们时，如何使人性依然可以框定技术前行的方向，而不是臣服于技术变迁的逻辑”。这表明，数字社会必然产生数字法理，犹如工商社会生成现代法理一样。
    无疑，数字社会是工商社会数字化的产物。数字化是指将海量信息转变为可以度量和分析的计算数据，基此建立起各种适当的数字化模型和算法，进而实现网络化、数字化、智能化的生活交往、商业交易和社会治理的复杂数字过程。而数字社会则是基于网络化、数字化、智能化技术应用而形成的，超越于工商社会的物理时空限度、人的生物属性和自然联结关系的生活模式，呈现出全域链接、全时共在、数字孪生、智慧泛在的新型社会运行机制和日常生活状态。它展示出经由狩猎社会、农耕社会、工商社会迈向数字社会的人类演进路线和迭代转型，是人类从生物性生存转向数字化生存的新型文明形态。事实上，无论是在公共生活还是私人生活中，人们都已经找不到以往那种纯粹的“物理时空”和“生物行为”了，要么带有某种数字化元素，要么就是数字场景、数字方式或者数字表达，法律必须反映和适应这一客观现实而别无选择，它构成了法律变革发展的源泉和根基。由上可以看出，数字法理并不是立足数字技术的法理，而是立足数字社会逻辑的法理、立足数字时代的法理。择要而论，其面向主要表现为以下五个方面。
    其一，数字法律规则。这里的数字法律规则，意指反映数字经济规律和数字社会发展要求、规范数字关系和数字行为的法律规则。其中，包括数字化规则和数字规则，前者如《民法典》《刑法》《反不正当竞争法》等关于互联网、个人信息、虚拟财产等领域的规则设定；后者如《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《互联网信息服务管理办法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《区块链信息服务管理规定》《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》《汽车数据安全管理若干规定(试行)》《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》等法律、法规和规章。此外，还有国家对平台“加责”的“授权”规则，如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第7条就规定：“算法推荐服务提供者应当落实算法安全主体责任，建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施，制定并公开算法推荐服务相关规则，配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑。”
    在上述这些规则中，自然体现着现代法律的规范要素和规则结构，但更多的则蕴含着数字技术要求和数字行为规律，有的甚至是数字技术规则的法律化，如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第12条规定，鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容去重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷。再如《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条规定，深度合成服务提供者提供人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑等服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况。同时，各类平台企业基于国家要求和“授权”而制定的隐私政策和大量平台内治理规则等，并不是简单的“双方合意”或服务合同，也不是“位于法律规则之外的社会规则和标准”，它在一定意义上乃是社会权力对于用户权利的规制。这就带来两个重要的理论问题：一是法律规则并不是奥斯汀那种“主权者”的命令，也不是哈特的那种“规则本身”，而是技术规则引导法律规则，或者说技术规则上升为法律规则，甚至“计算机空间的法律中，没有国家法律的容身之处”。为此，这种“技术立法”的法律规则属性就需要重新认识；二是法律规则“外溢”至大量的、复杂的平台治理过程中，因此，法律规则的范围、种类和功能也需要客观考量。从而，催生新时代的数字法理。
    其二，数字法律关系。这是指基于数字身份、数字行为和数字对象而形成的权利义务关系。随着数字时代的到来，人类进入了不依赖于时间、地点的数字化生存模式，每个人都会在数字交往中形成碎片化的、多处“流动”的数字身份。同时，还形成了人机交互或“人机共生”的生活状态，不仅工作中会出现越来越多的“人机合作”场景，如自动驾驶、智能医生、智能投顾、自动化行政等；家庭中也会出现陪护机器人、陪伴机器人、伴侣机器人等“新成员”，加之彼得2.0、中之人等“身联网”和人的自身数字化方式，就形成了数字行为和数字关系，其中无疑包含着相应的权利义务关系。目前，世界范围内都在大力建设数字政府和推进数字司法，我国则提出了“数字法治政府”“数字机关”和“数字检察”等数字化发展战略，相应地就会形成数字政府(数字机关)与数字公民、数字司法与数字正义、数字权利与数字义务等法律关系。其中，数字平台的架构与运行、数据分析和数据画像等数据处理，以及算法决策都蕴含着公开性、透明性、公正性、可诉性、可责性等一些列复杂的数字法律关系；数字孪生、元宇宙、以及ChatGPT、DriveGPT应用则包含着数字身份、数据财产、数据权利、数据责任、数据主权、人机关系等“破窗性”的新型数字法律关系；同时，在日常生活中，陪护机器人、伴侣机器人能否基于保护目的而阻止陪护或陪伴对象的“危险行为”等问题也随之而来。这些数字法律关系无疑需要数字法理来予以论证、阐释和解析。
    其三，数字法律行为。它意指通过网络、数据和算法等为主要呈现或表达方式而实施的法律行为，如网络购物、虚拟社交、腾讯会议、点赞转发、智能合约、算法决策等。这些数字法律行为固然离不开物理时空，也必须以自然人的生物行为(意志和操作)为基础，但所不同的是，它以“屏対屏”的、无形的数字身份来实施，以数字化方式来互动、呈现和表达，因此，其主观状态、行为过程、社会后果等均需重新审视。例如，如何判断“微信表情”“点赞”的真实意思表示？如何确定网络空间言行与现实空间危害后果之间的因果关系？元宇宙中的“产权”如何界定？算法合谋如何认定和识别？更为突出的是，随着人工智能的加速发展，自动化决策也将越来越普及，无论是电子交警、犯罪预测系统、招投标系统、智能辅助办案系统等公共算法，还是自动驾驶、智慧医疗、滴滴打车、外卖骑手派单、深度合成等商业算法，都是基于数据和计算程序而实施的一种对人、财、物的数字调配和控制，它压缩了一些制度规则和裁量程序，实现了规则程序的数字转化，这些算法决策无疑都是法律关系中典型的数字法律行为。对于上述数字法律行为，很难套用现有的法律行为理论来分析和判断，而需要数字法理来进行要素提炼和理论建构。
    其四，数字正义价值。正义一直是人类的重要价值理想，也是法律的核心目标追求。从根本上看，自古以来的正义都立足人类物理性/生物性的生存逻辑，其正义主张主要集中在对身份、地位、财富、机会、条件等分配上，因此，可以称之为分配正义。但进入数字时代后，数据信息成为重要的生产要素，算法具有相当的生产力，而且几乎一切生产生活都依赖于数据信息和算法，其已经成为社会运行的中枢。然而，如果说发源于18世纪的自由民主制拥有启蒙道德支柱，而20世纪兴起的技术垄断文明，其思维体系缺乏卓越的叙述手法，因此既无法提供道德支柱，也缺乏强有力的社会机制，以管制技术产生的“信息洪水”。此时，数字正义问题便日益凸显，并立基于人类的数字化生存逻辑之上。
    事实表明，与单一物理时空中的分配正义不同，数字正义的核心是数据信息的分享与控制、算法决策的公平合理性和人机关系的正当性，抑制对数据、信息和算法的误用、滥用和恶用。为此，有西方学者不无担忧地写道：“人工智能通往的是更完善的民主，还是更潜伏的专制？永恒的监视才刚刚开始。”而“新的以数据为基础的治理技术如何改变了人之为人的本质”也是一种深层拷问。这表明，数字正义领域主要集中在对数据信息的控制、基于算法的控制和通过算法的控制等方面，旨在对数据处理、数据画像、数字鸿沟、算法歧视、信息茧房和数字控制进行约束和规制，从而确保人们数字化生存的公平公正环境，维护基本的数字人权。
    需要强调的是，工作和生活中的人机交互场景会越来越多，人机关系也必然会越来越受到关注。阿西莫夫的机器人“三法则”只是一个初步的伦理构架，但智能体(机器)能否干预人类的行为、在何种程度和方式上干预、后果如何处理等都是重要的数字正义问题。最近，ChatGPT又横空出世，并在短时间内升级为ChatGPT4，引起了社会各界的追捧跟进和热烈讨论。它具有巨大的变革冲力和不可阻挡之势，但最核心的问题在于，ChatGPT开始以“内容生成”方式和超强生成能力参与到人类的知识生产过程中来，从此人类知识生产中会出现很多的“机器创造”，其中必然带有一定的价值观，并会影响人们的认知、判断和行为，这就难免导致机器“教导”人类的风险发生，以及设计研发者价值观的渗透推广。这是传统的正义理论和法学原理所难以回答的，但恰是数字法理的重大理论命题。
    其五，数字法律方法。法律解释、法律推理、法律论证等现代法律方法，都是基于商品(市场)经济、物理时空和自然人行为规律而生成发展的，几乎不涉及数据信息和建模算法的因素。如今数据信息和算法决策具有组织生产生活和塑造社会秩序的重要功能，它们形成了前所未有的数字逻辑，这就需要实现从法律逻辑向数理逻辑的对接转化，其实质是用逻辑计算和符号程序来表达法律，从而“将法学问题形式化为可计算问题”。论证与决策模型、证据推理模型、法律推理模型、可执行立法模型、电子取证机器学习与数据挖掘等就是其典型代表，呈现出司法论证的建模化、司法推理的算法化和司法解释的智能化发展趋势，甚至有学者预测未来“系统将会自动执行法律”，即从人类执行的法律到数字系统执行的法律的转变，“这些法律由于‘编码在我们周围的世界’而牢不可破，并且根据个人的生活环境和追踪记录而量身定制”。基于此，就会引发法律方法和法学方法的深度变革，探索数字解释等新型法律方法，从而更好地适应数字法治发展的需要。这同样是数字法学的一个重大时代使命。
    三、数字法理的品格与追求
    不同时代的法理，自然具有不同的时代特征。传统社会的法理体现着王权特权和宗教神谕精神，现代法理体现着自由平等和民主法治精神，数字法理则体现着计算分析和数字正义精神。有学者对此作出了一定的理论探索，认为数字法理是数字法治的理论基石，它应包括数字本原、数字正义、数字人权、数字主权、数字平台、数字向善、数字安全、数字治理、数字文明、数字中国等多个数字法学的基本范畴。随着数字法学的繁荣发展，其基本范畴还会进一步得到廓清和体系化，并具有鲜活的、新生的理论品格。
    首先，数字法理具有继承性与包容性。数字法理是数字时代的理论诉求，但它并不是凭空而生的，而是基于现代法理的演化发展和变革升级而来。因此，有相当部分是对现代法学的继承和发展，包括重要的基本概念、范畴、关系和方法等。我们说，人类社会自古就有法律、正义、民主等概念，但其发展至今，不变的是词汇，变化的则是其内涵。同样，数字法理也会继承大量现代法学的概念和范畴，前述的数字法律规则、数字法律关系、数字法律行为、数字正义价值、数字法律方法等均是如此。但其所指与能指都发生了深刻变革甚至颠覆，既体现了数字法理的继承性、包容性，也反映了数字法理的变革性、发展性。
    当然，需要作出理论说明的一个重要问题是，在关于数字法学、数字法理的理论争论中，有学者从现代法学的理论逻辑和分析框架出发，要么认为现代法律经由扩大阐释和规则完善就完全能够解决数字变革所提出的问题难题和时代挑战；要么认为数字法学的理论“破窗”和学术命题并不符合现代法学“基本原理”和“学术共识”而加以否定。然而，这里的问题是，我们到底是坚持“符合真理”观(correspondence theory of truth)，还是“共识真理”观(consensus theory of truth)？这里所说的“符合真理”观，就是设定一个不容置疑的“基本原理”和理论体系，并把这个原理和体系当成“原点”“真理”和前提，然后以此标准来审视、评判理论“破窗”和变革是否“符合”要求，如“不符合”就是错误的、不成立的。这可能是以现代法学的“理论自负”，来面对数字法学的“理论轻狂”。事实上，“真理”只能存在于对人类生活和客观事实的“共识”之中，而“论证是继续采取共识行动的唯一道路”。更为关键的是，在很多问题上，数字时代的理论逻辑不太可能完全“符合”工商社会的“基本原理”，数字法学、数字法理会有其自身的时代脉动和理论诉求，它可以继承和包容所有的理论发展，但却不会逆向“符合”，只会致力于对现代法学的完善性研究、数字化法学的扩展性研究和数字法学的重建性研究。
    其次，数字法理具有横断性与融合性。人们逐渐认识到，数字法学具有明显的横断性，即突破既有学科框架结构，实现重新组合与深度融合的时代特性。这主要包括以下三个方面：一是学科横断，它打破了传统法学的学科划分，也跨越了文理科之间的传统鸿沟，能够在大跨度、多科学的综合利用基础上，形成交叉性、融合性的学科体系和研究方法；二是知识横断，它打破了传统知识范围和理论逻辑，汇集、融合了计算机、数据科学、人工智能等科技知识，在传统的人类理性和经验、演绎逻辑、归纳逻辑、辩证逻辑之外，加持了计算逻辑，形成了新的数字法学思维、数字法学范畴、数字法学理论；三是行业横断性，它打破了法学理论界、司法实务界、自然科学界、社会实业界之间的边界，实现了跨行业的学术对话和理论研究，如科技部重大创新项目、攻关项目、委托项目，最高人民法院、最高人民检察院的合作项目和头部企业横向项目等。这种横断性的必然结果就是融合性，并延伸到数字法理上，形成学术体系、理论逻辑和价值目标上多学科、多领域、多范畴、多命题、多方法的系统交融研究，从而形成“法理无界、学术无疆”的理论境地。
    最后，数字法理具有开放性与自主性。党的二十大提出了中国式现代化的理论命题和发展目标。中国式现代化既有各国现代化的共同特征，更具有基于自己国情的中国特色。同时，中国式现代化也意味着，中国可以创造出与西方道路不一样的实现现代化的新模式，并成为其他国家可以借鉴的多样化选择。在法学发展上，改革开放后的中国法学一直在追赶西方，或者说在追赶代表着现代性的西方法学。在这个追赶的过程中，中国法学充分借鉴并吸收了西方法学中的诸多理念、原则和规范，包括意思自治、契约自由、归责原则、罪刑法定、无罪推定、非法证据排除、保障人权等法学观念和法律原则，由此融入到世界的法律现代化浪潮之中。然而不可否认的是，我们在学习并追赶西方法学的同时，中国法学却逐渐失去了自主性，“中国法学向何处去”也变成为一个重要的理论疑问。事实上，在中国法学迈向现代性法学的道路上，无论是“追赶”西方法学，还是保留“中国特色”，都是一个学习西方先进法律文化法律制度、学习优秀中华法律文化的过程，而如今数字时代的到来，则开启了新的时代篇章。截至2021年，我国数字经济规模已超45万亿元，占国内生产总值比重提升至39.8%，位居全球第二位，而数字法治政府、数字司法建设等也突飞猛进，尽管我们还有一定的差距，但仍与美国、欧盟大致处于全球数字化改革发展的“第一阵营”。此时，中国才真正有了可以“换道并跑”乃至“超车”的机会和可能。这就需要我们的数字法理保持全球视野的开放性，横贯中西、吸纳百川、融汇全球；同时，我们也需要在全球的数字化转型面前，保持自己的特色优势和自主性，如互联网法院、人民法院三大“在线”规则、异步审理、司法区块链应用等，从而获得在全球数字法治发展中的有利竞争地位。只有这样，中国才能形成自己的数字法治话语权，参与全球数字法治原则与制度的规划创立，并为全球数字法治建设提供“中国模式”和“中国方案”。这将是一个填补未来空白的美好蓝图。
    总体而言，无论是数字法学，还是数字法理，都会在变革与颠覆之中遭遇“浴火重生”之境。尽管这会面临太多的问题和挑战，但超越于现代法学的迭代升级则是大势所趋。
    由上可见，数字法学研究是数字时代的重要学术使命，其创造和担当则重在青年学者。他们的全新知识、创新欲求和果敢精神，会使他们成为数字法学研究的弄潮儿。换言之，数字法学和数字法理的未来，取决于法学青年的历史性创造。
    结 语
    目前，数字化转型已成为一种全球趋势，并引发新一轮从经济、政治到文化、社会和制度的全面数字竞争。作为上层建筑的法学，自然要立足这一数字发展要求而顺势变革。2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》明确指出，要适应法治建设新要求，“加快发展社会治理法学、科技法学、数字法学、气候法学、海洋法学等新兴学科”。这是官方文件中首次确认“数字法学”概念，相当于赋予了数字法学一张“身份证”，并会对其繁荣发展产生重大的推动作用，但这无疑仍是一个学科意义上的狭义概念。如果从法学的变革演进视角来看，就需要重申：数字法学应是一个时代概念，它展现着从现代法学迈向数字法学的迭代变革进程。相应地，也必然会引起现代法理向数字法理的深刻转型。因此，数字法理蕴含着超越于现代法理的丰富内容和理论体系，反映着人类的数字化生存方式和生产生活规律，展现出人类的数字正义追求，这无疑需要学术界更多的努力、更多的探索，才能从理论和价值上构建起来。