马存坤：建树新中华法系[1]

    一、绪 言
    我中华以数千年文明之古国，具攸远燦烂之历史，文物礼教，中外之史简史册昭垂;奈满清以还，政治失执，夜郎自大，墨守成规，及海禁大开，欧风美雨，纷至沓来，一般人士，感外物之新奇，尽摭掇之能事，由虚心接物择善而从之旨，流为喜新厌旧生吞活噍之弊，对于吾国固有之文化历史，几视为敝屣，举凡泊来品。则津津乐道，此固为过渡时代之通病，要不得谓非国人之耻辱。即以法律而论，世之奉为圭臬者，罗马法也;考罗马之成文法，始於十二铜表，而十二铜表之制定，约在西历纪元前450年，当吾国周代之末叶。吾国之有法律，远在唐虞三代时，其制已粗备，征之古典，历历可证，是知欧西法律之发达，实后於吾国。惜我向重公法，而忽私法，尚道德，而轻权利，渊源虽早，至战国时魏文师李悝，始编法经六篇，为成文法典之祖。秦汉而下，代有因革损益，其中以唐律十二篇较备，下迄元宋明清，多沿旧统，千余年间，无长足之进展，良堪惋惜。虽然，我中华法律，有偌长之历史，且会为安南，朝鲜，日本，暹邏之母法，自占世界上法系之重要地位，特近世文明益进，经济思想之变动，政治形式之改观，而中华法律，遂日渐式微。一般中华法学之士，论我国法者，辄曰:此采此大陆法也，彼采取英美法也，置固有国粹于不顾，弃发皇光大之责任，仰人鼻息，鲜克振作，有志之士，能毋痛心!今党国成立，大非昔比，本革命之精神，以总理精湛博大具世界性之三民主义，为立法原则，首重一切人类之自由平等，泯阶级之观念，阐法治之真谛，拨云见日，大放光明，拔帜易帜，将超罗马法而上之焉。奈何国人不悟，仍事因循，斯文之责将以抛砖引玉，唤醒国人，暨法学之士，以努力此旨乎!
    二、世界法系概论
    世界法系，概分为五，即中国法系Chirsese LawSystem，罗马法系Roman Law System，英国法系 Wnglish Law System，摩罕默德法系(即回教法系)Mohanmeden Law System，印度法系 Hindu Law System。然亦有异者:如日本织田万氏则分为:①印度族法律;②犹太族法律;③回回族法律;④支那族法律;⑤希腊罗甸族法律;(据云罗马法源於此);⑥日耳曼族法律是，其中犹太族法律，出于摩西 Messiah 经典。相传摩西者，伊斯拉业尔(即犹太人之别名)之子，生于埃及，埃及人苦其王之虐，摩西受论於神，救之于锡兰山上，以经典与之，此经典分为法经，(刘芦隐先生曰特尔密 Iapmud 法典)及教典二部。法经有渊源於埃及之习俗者，故当广称之为埃及族法律，而以犹太族法律，为其一部分云，此事宗教色彩过浓，且无确凿考据，故愚意以该法律，不列人世界法系为宜。而希腊罗甸族法律，其最旧者，散见於诗人阿麦尔集中，嗣希腊人於其各地，皆制种种法律，如米腊斯，德拉康，索郎，里鸠尔克等法律是，传罗马法，即渊源於索郎法典，然此不过考古之一要，亦年湮代远，散佚无存，故世之论法者，欧西则断自罗马法为祖，兹本通说，分述如次:
    1.印度法系印度法系，盖世之最早者，最著者为马伦法典，史称马伦乃天神所降，是其神授之法典，实即教典，不过於条义中露法律之意味，所载多宗教上之规则，盖即示波罗门教之旨义者也。然以印度民族之衰颓，鲜能光大其固有之文化，时至今日，家国云亡，鲜为人齿，复以其宗教复杂，迷信綦深，故其宗教意味之法律，在历史上成过去之陈迹，今人称其为古代法之一，聊作法史的研究已耳。
    2.回教法系回教法律，出于穆罕默德 Mohanmeden之克兰，克兰者，即阿拉伯经典之义，全典共百十四章，传由穆氏受之於神，土耳其，波斯，阿拉伯等国，皆有此族之法律，今则国亡族落，文化落伍，世之言法系者，以之与印度法系等量齐观。
    3.中国法系我国法律思潮，发源极早，向重公法，忽私法，尚道德，崇礼教，而轻权利，海禁未开，闭门墨守，编纂法典，多守固范，然自然法论，民主色彩，
    随处可见，诉讼法理，陪审制度，发达均早，此其特色。考我国法典之编纂，可徵于史者，春秋时，齐有管子七法，楚有仆区法，茆门法，鲁昭公六年，郑人铸刑书，昭公二十九年，晋人铸刑鼎，法律渐由习惯而底于成文，法典之规模粗具，然仍未有专篇细目之传於后也。至于战国，法家纷起，法家之书，如商君二十九篇，申不害六篇，虔子九篇，慎子四十二篇，韩非子五十五篇，游隸子一篇，皆各抒议论，自成一家。魏文候师李悝选次诸国法，造法经六篇，一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法，唐律疏义所云:“李悝法经，集诸国刑典局而为之”是也。虽篇少罪漏，而法之总论各论，已备端倪，后世编法典者，多仍之，此实吾国编纂法典之嚆矢。迄汉萧何，本法经加户兴厩三篇，成九章律，惜或散佚失传，难以考究，或曰:萧何之户律，盖即户役，婚姻，田宅等为关于民事之规定，是为我国法典关于民法规定之滥觞。洎乎曹魏明帝，定新律十八篇，多仍秦汉之旧，惟将具律冠于首，改为刑名，较汉律已增九章，即一劫杀，二作伪，三毁亡，四告劾，五系讯，六断狱，七请赇，八惊事，九偿赃是也。晋武帝命贾充等定法令，就汉九章,增十一篇，陈武帝定陈律三十卷，北朝后魏定魏律三百七十条。北齐定齐律十二篇，首篇曰名例，为后世名例所自仿，后周定大律二十五篇，比于齐法，烦而不要，隋文帝，炀帝，先后定律皆五百条。唐初撰律令，因隋之旧，为十有二篇，太宗时复定律五百条，分为十二卷，于隋代旧律，减大辟人流九十二条，减人徒者，七十一条，又定令千五百九十条，为三十卷，慎刑纵囚，世称其美德。高宗时诏长孙无忌等，撰律疏三十卷，即今所传之唐律疏义也。唐律较之以前诸律，甚臻详备，为中国法之极盛时期，日本，安南，暹邏等，当时服中国文化与武功之盛，派员人朝留学，诸国法之属我法系，以此为最显著。嗣宋之刑统，元之典章，多因于唐，惟明太祖颇注意於律令，令刘惟谲等详定大明律，洪武六年十一月更定之，其篇目一准于唐，采用旧律二百八十八条，续律百二八条，归令改律三十六条，因事制律三一条，掇唐律以补遗百二十三条，合六百有六条，分为三十篇，九年又厘正十三条，十六年又定诈伪律，二十二年复编类颁行。(按此颇称完整，实为清律之张本)清之大清律，多参用明律，定於顺治之初，至康熙十八年，复加修订，都分为七，四百三十六门，并附以例，例凡一〇四二条，其后虽代有修正，然均无大更易，光绪二六年，(1900年)庚子败后，急思变法自强，二十八年，派沈家本伍廷芳等为修律大臣，三十三年沈家本俞廉之英瑞等，奏请编定现行新律，将律例大加删改，定名日现行刑律，复聘日本松冈义正博士，起草民律，共分五编，宣统三年，前三编告成，后二编由法律馆商同礼学馆订正，即所谓“旧民律草案”是也。1912年，清室倾颓，民国肇建，经临时参议院议决，将前清末及施行之法律草案，除与民国国佈抵触部删去外，一律请由大总统颁行。大清新刑律，因即於民元三月十日修正，颁布，定名为中华民国暂行新刑律，民事则适用旧草，此国府未成立前我国法律之概略也。及民十六，国府建都南京，十七年冬，成立立法院，秉总理三民主义为立法原则，承固有之良制，采世界之新例，内适社会民族之需要，外应世界之潮流，其已成诸法;如刑法，刑诉法，民法总则，债编，物权，及其他特别法，单行法，允为新颖优良之制，况以具世界性之三民主义，以一切人类自由平等为信条者乎?
    4.罗马法系 Lherhng 之言曰:“罗马帝国，统一万国者盖三:方其盛时，以兵力征服列邦，万方景从，是为土地之统一;帝国既衰，犹握有教法之全权，是为宗教之统一;中世以降，欧洲各国，皆奉其遗法为圭臬，是为法律之统一。”盖其法理之递嬗，千余年(自纪元前753年-纪元后476年)之修创，蔚为巨典，称最完全之法律，不特欧洲各国，入其范围，即世界各国，亦几无不被其影响。世之研究罗马法者，(如Cug，Ninbond等名流)大都分罗马法沿革为四期:一自罗马建国至十二铜表之制定，是为不文法时期;二自著名之十二铜表制定，(约在纪元前 450年—448年间)至共和政治之末，是为成文法时期，亦即罗马之基础，但初极不完全，后寝为补足，同时国会常发布成文法，皇帝亦颁勅令;三自帝国初，亚历山大 Alexander 寨尔拉斯 Theodocus帝之世，是为成文法发达时期，此时期因罗马疆土扩大，文化进步，十二表法及其他简单之法律，不足以应用，遂以后来之成文法，用法庭之判决例，及学者之论说，以解释布衍之，同时以轻外心理，对人境之外国人 Peregin(对罗马之市民Civir而言)犯法者不屑予以市民法制裁，专设大判官 Bdieta以理其事，而大判官之任期，仅一年，每大判官就任时，例必发布告令，及审案时常采犯人本国法之长，暨市民法 LusCivile之精义，著为判例，积久成为极完善之万民法，LusGentium;四自亚，塞雨帝，至优帝Lugtinianus，是为法典编纂时代，集市民法，万民法，学说，大判官判例，等之大成，编为法典，内容凡三部，一曰法令类典，Codex二曰学说汇綦 Digesta三曰教科用典Lnstitutiones其后所更编辑者，则曰新敕令，Nouvellac Lnstitutiones总称之为民法全典 Copusluns Civilis诚可谓冶断片于一炉，成古今之钜著，是即为千余年来世界法律之型范。(英美法受其影响不少故云)
    Savigny曰:“罗马法有教学之精神”，盖言其整齐精确，於此可见矣。
    5.英美法系处今文明世界，与罗马共占法界重要之地位者，曰惟英美法系。考英美法系源于日耳曼族之法律，盖近世之欧洲人，非希腊罗甸族之子裔，即古日耳曼之支脉，此族之法律，其特色在非若罗马法之编为法典，而系采习惯法，誉之者，以其不拘泥于形式，能适社会之进化，而应用自如，随时代及法官之意旨而变革焉;然今日之能承该族之正统，守成不渝者，厥惟英美二国，凡撒克逊Angle Saxgn人种，足迹所至之处，渐有移殖其法之势，其法有二:一为普通法Common Law一为衡平法Bguity，前者于普通裁判所适用之，后者於衡平，裁判判所适用之，所堪注意者，即平衡法之本质，较之普通法为新的，进步的，补充的，救济的，为更合于法理性的，为更维护正义的法则。一为罗马万民法之於市民法者，益以英俗尚守旧，凡固有之制恒，不轻改，虽欧洲大陆，盛继罗马法遗统，彼则独若泥而不滓，保持固有之贞洁者;虽然，其衡平法裁判所，所用为衡平之条理，实以罗马法之原则为主，与大陆各国，继受罗马法则一，不过直接与间接之分耳。
    三、建树新中华法系之需要与原则
    人类乃社会的动物，社会系复杂的组织，而“法律则为社会生存之要件，”“为人类共同生存之要具,”复杂之社会，必有赖于精密善良之法制，方能生存，方能安全和洽，而演进。人类营社会生活，前后有数千年之历史，在偌是之悠久过程中，社会虽勉强存在，然而扰攘无已，支离破碎，未能安全，未能知洽，也未见长足之进步，此实因社会组织之未尽善;而社会组织之所以未尽善;又因社会赖以生存保全之法律，未良而未尽善;法律之所以未良未善，实因过去人类，昧于法治之真精神，此所以擅扬法治真谛，以确保社会之进步，人类之安全，为当今之急务也。
    法治之真谛为何?Celsus 曰:“法律者，善及公正之术也。”Lus ess ars doni et aegui Pound曰:“法律者，司直之工具也。”是知法治云者:“乃公平正直之治，若徒具法律之雏形，欠缺公平正直之要素，而治者阶级;挟强力以规范被治者共同生活，此不独失法治之精神，亦有背於人类共同生活之原则，虽社会安全秩序，得赖维持於一时，终必祸乱相等，扰攘无已，为害盍可胜言!”
    吾人纵观今日世界上之法系，印度回教无论矣，我中华法系亦沉没无闻，惟大陆与英美两法系，则并驾齐驱，驰骋宇内，可谓盛矣，可以豪矣;然设其立法之基本观念，大都为个人主义的，“故可称为个人主义的法系”;革命后之苏俄，则尤别开生面，基于偏激的共产主义，为立法，故可称为“共产主义的法系”,“概括言之，是二主义的法系，皆保护支配阶级-个人主义国家，以资产阶级，为支配阶级;共产主义的国家，以无产阶级为支配阶级-之势力，不顾被支配者之利益，按之法治-公平正直之治-之精神，是岂徒无法之价值也哉，直人类社会之敌耳!”如是而欲人类无扰攘之争，社会得安全和洽而演进，岂可得乎?然则救之之道何?曰:惟建树一无阶级性，不偏激，而具有世界性之公平正直之法系，是法系乎!何法系乎?舍吾三民主义的新中华法系其谁求?三民主义，内以打破阶级观念，外以求各民族间之自由平等，而以世界大同为归宿，以此而立法，不偏不倚，不徐不激，合中庸之大道，适进化之潮流，所以绝动乱之源，息人类之争，其造福群伦，为何如乎?!吾故曰:建树三民主义的新中华法系，实为人类求治之要求，社会和洽演进之动力。
    四、结论
    或曰:“罗马法之所以能统一世界法律思潮，有近两千年之历史者，以其帝国盛时，兵力所至，无不实服，故得普殖其法律势力於各国，且各国人民亦多吸收其文化。今我国国势陷危，处次殖民地之地位，安敢望其项背，余将大声应之曰:否否，罗马法之所以有千余年之光荣历史，及其能为各国立法之渊源者，在有万民法之普遍性，适应性，能通行於各国，今吾国以具世界性之三民主义，暨公平正直之道，树一法系，吾人确信将超罗马法而上之，克奏统一世界法律思潮之伟绩，建法治大同之殊功。“前无古人，后无来者，是在我中华民族，法律学者，得大觉悟，抱大决心，竭全力以赴之。”有志者事竟成，诸君子其共勉旃!
    [[1]] 该文原载于《法律评论》1930年第7卷第39期。
    此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第338-342页,中国政法大学出版社2007年版。