刘志刚：香港特别行政区的宪制基础
刘志刚【摘要】我国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用，香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港特别行政区的适用。宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区，凝聚和承载着“一国”精神的内容在香港特别行政区具有适用性。厘定宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持“一国”的原则。“占中公投”既违反香港特别行政区基本法，也违反宪法。
【关键词】香港特别行政区；宪制基础；宪法；占中公投
一段时间以来，我国香港特别行政区存在一些关涉自身宪制基础的模糊甚至错误认识，对部分民众的思想观念乃至行为产生了误导，出现了包括“占中公投”在内的不应有现象。2014年6月10日，国务院新闻办发表了《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书。白皮书指出，“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础”。本文拟以此为契机，对我国香港特别行政区的宪制基础做一框架性分析，以就教于相关方家。
一、宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用
“占中公投”在理论上的逻辑起点是否认宪法在香港特别行政区的适用性。笔者认为，宪法在香港特别行政区的适用问题其实不是一个新鲜的话题，该问题早在基本法制定的时候就已经进行过争论并取得了制度性的共识，否认宪法在香港的适用并以此作为宣扬和鼓吹“占中公投”的理论基点是无法成立的。
在《香港特别行政区基本法》起草过程中，“有人认为，宪法不适用于香港特别行政区，因为《宪法》第31条与《宪法》序言、第1条、第5条等是抵触的，《宪法》序言规定了四项基本原则，第1条规定社会主义制度是中国的根本制度，禁止任何组织和个人破坏社会主义制度，第5条规定一切法律都不得同宪法相抵触，《宪法》第31条的内容却与《宪法》序言及上述条文的内容相反，按照《宪法》第31条起草的香港特别行政区基本法当然也和宪法序言及许多条文相抵触，因此宪法应当不适用于香港特别行政区，否则基本法就会因为和宪法相抵触而失去效力”。[1]
对此，笔者秉持相反的立场，具体理由如下：
其一，宪法序言不具有高于宪法规范的效力。19世纪的各国宪法大体在其序言中只是阐述制宪的历史事实，学界并无关于宪法序言效力的争论。从上个世纪初开始，“各国宪法才除此之外，又宣布了宪法制定的宗旨、目的等，因此，宪法序言的法律性质问题，才引起各国宪法学者的普遍关注”。[2]围绕宪法序言的效力问题，学界主要有三种主张：“无效力说”、“有效力说”、“部分效力说”。[3]“在承认宪法序言具有法律效力的主张之中，有人认为，宪法序言不仅具有和正文一样的法律效力，而且还具有高于宪法正文的效力，也就是宪法序言的效力比宪法正文的效力还要强”。[4]对此，笔者认为，宪法序言具有与宪法规范类同的宪法效力。但是，由于宪法序言在外观形式上迥然相异于宪法规范的特点，其效力不同于宪法规范，有些内容表现为直接的宪法效力，有些内容表现为间接的宪法效力，具体要视其表述的内容而定。但是，认为宪法序言具有高于宪法正文效力的观点缺乏实证法层面的依据。《宪法》序言第12自然段指出，“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。依据该规定，无论是宪法序言还是宪法规范，均属于宪法的有机组成部分，彼此间并不存在效力上的高低之分。立基于此，以《宪法》第31条违反宪法序言为由否认宪法在香港特别行政区的适用是难以成立的。
其二，《宪法》第31条是为解决台湾等类问题而作出的制度设计。《宪法》序言是正确理解和适用宪法规范的依据，共包括12自然段，其中，第七自然段确立了四项基本原则，第九自然段规定了台湾问题，后者指出，“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”。从直观上来看，《宪法》第31条所确立的特别行政区制度是违反《宪法》序言第七自然段所确立的四项基本原则的，但该项制度恰恰是为了解决台湾问题而设计的宪法制度。1979年元旦，全国人大常委会发表了《告台湾同胞书》，宣布了争取和平统一祖国的大政方针，指出在解决祖国统一问题时，将“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见，采取合情合理的政策和办法，不使台湾人民蒙受损失”。1981年国庆前夕，叶剑英委员长代表党和国家提出了关于台湾和平统一的九条方针，其主要内容是：国家实现统一后，台湾可以作为特别行政区，享有高度的自治权。1982年11月26日，宪法修改委员会副主任委员彭真向第五届全国人大第五次会议所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中，曾对《宪法》第31条作了详细说明。彭真指出，1981年“国庆节前夕，全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英同志发表谈话指出，实现和平统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权，包括台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国的经济、文化关系不变等等。考虑到这种特殊情况的需要”，[5]才有了《宪法》第31条的规定。“在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面，我们是绝不含糊的。同时，在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性，充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。这是我们处理这类问题的基本立场”。[6]
其三，全国人大有权通过法律形式确立香港特别行政区的基本制度，不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的影响。现行《宪法》第62条第3项规定，全国人大有权“制定和修改刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律”；第13项规定，全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。第31条规定，“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。对前述《宪法》规定联系起来分析所得出的结论是：第一，全国人大对于包括香港在内的特别行政区的设立及制度安排具有决定权，不受《宪法》序言所确立的四项基本原则及《宪法》第1条所规定的社会主义制度的限制；第二，特别行政区内实行的制度由全国人大通过法律的形式加以决定，该种立法和全国人大制定基本法律的权力是两种平行的权力，所受的限制是不甚相同的；第三，全国人大通过法律确定特别行政区实行的制度时要依据“一国两制”的原则，不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的限制；第四，全国人大制定刑事的、民事的、国家机构的等基本法律时，没有径行决定其内容的权力，应受制于《宪法》序言及宪法中其他规定的限制。综合前述，笔者认为，以《宪法》第31条和《宪法》序言及第1条、第5条之间存在冲突为由否认宪法在香港特别行政区适用性的观点是不成立的。
二、香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用
围绕香港特别行政区基本法的性质，学界存在诸多理解上的歧义。有的学者将其界定为“小宪法”，[7]有的学者将其界定为“代议机关的制定法、宪法的下位法”，[8]也有学者在确定其基本法律性质的前提下将其延伸理解为“中央与地方关系法”、[9]“宪法性法律”。[10]对此，本文仅择取和论文主题有关的“宪法的特别法说”做一关联性分析，以进一步探究宪法在香港特别行政区的适用。有学者指出，“特别行政区基本法既非‘小宪法’，也非代议机关的制定法，而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对特别行政区基本法法律性质的界定，不仅是学理问题，也是直接涉及特别行政区制度的实际运行，乃至宪法实际运行的问题。特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质，不因与宪法的抵触而无效；宪法对特别行政区的效力是通过其特别法，即特别行政区基本法得以实现的”。[11]对于该学者所提出的宪法经由特别行政区基本法发生效力一说，先前已有学者论及，[12]二者的不同之处在于先前学者的观点是建立在“基本法是宪法的下位法”基础之上的，而没有在否定基本法下位法属性的基础上将其视为“宪法的特别法”。笔者认为，特别行政区基本法不是宪法的特别法，而是由全国人大制定的基本法律。相较于宪法，特别行政区基本法属于下位法，宪法经由特别行政区基本法在香港实施，但后者不足以结构性取代宪法在香港的适用。
《宪法》第31条规定，“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。该条是特别行政区设立的宪法依据。依据该规定，特别行政区的设立只能由全国人大决定，而且应该通过法律的形式加以规定。根据第62条第3项对全国人大立法权的界定，它所制定的香港特别行政区基本法应该是基本法律。立基于此，香港特别行政区基本法必须根据《宪法》加以制定。对此，《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》及《香港特别行政区基本法》中均予以明确。中英联合声明的第三点指出，“中华人民共和国声明，中华人民共和国对香港的基本政策方针如下：（一）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第31条的规定，设立特别行政区”。同时，中英联合声明附件一的第一点又指明：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”。《香港特别行政区基本法》序言规定，“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第31条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施”。统合前述，笔者认为，香港特别行政区基本法是依据《宪法》制定的，其性质属于基本法律，相较于宪法，处于下位法的地位。
“宪法的特别法说”反对将香港特别行政区基本法视为“小宪法”的观点，其理由是：“其一，在承认中国为单一制国家的前提下，依单一制国家之逻辑，在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力”；“其二，宪法是主权行为的产物，并不需要也不应该以实在法为前提，而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的”；“其三，宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计”。[13]对此，笔者持相同立场。但对于该学者进而提出的“基本法不是宪法的下位法”、“基本法作为宪法的特别法”的观点，笔者秉持相反的立场。笔者认为，前述观点的目的在于应对和解决香港特别行政区基本法所做制度设计迥然相异于宪法规定的困境，与“小宪法说”由以产生的初衷是一致的。但是，该种观点所导致的实际结果是：香港特别行政区基本法结构性取代了宪法在香港的适用，基本法成为宪法在香港发挥效力的唯一管道，否定了宪法在香港特别行政区的直接效力。该种结果与“小宪法说”所导致的结果实际上是一样的，本质上都是在事实上排斥宪法在香港的适用。那么，香港特别行政区基本法的内容是否足以结构性取代宪法在香港的适用呢？
笔者持否定观点。笔者认为，该种结构性取代在事实上的结果是：认为只有《宪法》第31条适用于香港特别行政区，宪法的其他条文在该地区均不适用。这不仅与宪法的根本法地位、最高法律效力相违背，而且在事实上也行不通。宪法中的许多规定，如《宪法》第三章所规定的全国人大、国家主席、国务院等中央国家机关的产生、组成、职权和任期等内容，均与香港特别行政区存在直接的关系，前述中央国家机关均直接与香港特别行政区发生国家事务关系或者代表包括香港在内的全国行使职权，如果这些宪法条文对香港不适用的话，国家权力的运作秩序将会发生紊乱。立基于此，笔者认为，香港特别行政区基本法固然是依据宪法制定的，且对香港实行的制度进行了周详设计，但并不足以结构性取代宪法在该地区的适用。
三、宪法适用于香港特别行政区的内容及厘定原则
诚如前述，《宪法》第31条是香港特别行政区设立的宪法依据，但是宪法在特别行政区的适用范围并不局限于该条规定，宪法作为一个整体在香港特别行政区均具有适用性，香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在该地区的适用。然而，问题的症结在于：宪法中关涉社会主义制度的内容并不适用于香港，全国人大有权依据“一国两制”的方针在香港实行特殊的资本主义制度。为了避免与宪法的相关规定产生冲突，《香港特别行政区基本法》第11条第1款规定，“根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”。依据该规定，香港特别行政区基本法在上述方面具有优先适用的效力，不得以其违反宪法中的相关规定为由，转而适用宪法中的相关内容。但对于舍此而外的其他内容，宪法是否可以适用呢？对此，笔者拟从以下两个方面进行分析：
（一）宪法中可以适用于香港特别行政区的内容
宪法中究竟哪些条文可以在香港特别行政区适用，宪法和香港特别行政区基本法中均未规定。在基本法的制定过程中，“曾有人提出，在基本法中把宪法中不适用于香港的条文一一列举出来，这种办法证明是行不通的。第一，宪法的某些条文不适用于香港，主要指宪法规定的社会主义制度和政策，宪法中的其他条文，有的条文对香港特别行政区部分适用，部分不适用，或者半条适用，半条不适用。一一列举，在立法技术上是难以做到的。第二，基本法是子法，宪法是母法，如基本法规定宪法的条文不适用于香港，就是子法限制母法，这违反了一般的法理，而且会导致基本法是否有效的问题。第三，如果采用列举办法，就势必将基本法写得十分庞杂，不成其为一部名实相符的基本法。基本法起草委员会在反复讨论和修改后，对处理宪法的哪些条文不适用于香港的问题时，采用一种十分妥善的办法，即基本法第11条的规定”。[14]笔者认为，该种做法在处理宪法适用于香港的内容方面确实有其绝妙之处，由香港特别行政区基本法具体界定宪法适用的具体内容在法理上无法成立，实践层面也不可行。但是，该种做法令人质疑的地方在于：香港特别行政区基本法固然与常规意义上的基本法律不甚相同，但其性质依然是基本法律，与宪法相比，基本法应该是下位法。果如是，作为下位法的基本法怎么能够通过限制作为上位法的宪法的适用而取得优先适用的效力呢？诚然，《宪法》第31条赋予全国人大通过法律的形式规定特别行政区制度的权力，但是，规定特别行政区制度的法在性质上是法律，而不是宪法，也不是前述学者所说的“宪法的特别法”，既然如此，其优先于宪法适用的根据何在呢？有学者认为，“除已有的第31条规定外，还应在今后的宪法修正案中，对有关国体、政体的条款作出补充规定，或另增特别行政区专章，明文规定特别行政区不实行社会主义制度，放弃明显具有社会主义性质的宪法条文对特别行政区的适用，以解决目前宪法与香港基本法这种法律逻辑上的矛盾”。[15]对此，笔者持相同观点。香港特别行政区基本法中不适宜具体规定可以适用的宪法条文，除却前述学者所说的理由之外，其原因还在于，由基本法具体规定宪法的适用范围将侵犯《宪法》第67条第1项赋予全国人大常委会的宪法解释权，混淆宪法解释与立法在外观表现形式上的界限。与之相比，在宪法中设专章规定宪法在特别行政区的适用范围不存在上述法理层面的问题。目前，宪法条文中可以适用于香港特别行政区的内容总体上是清楚的，如有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，均应当适用。反之，宪法中关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关等内容，均不适用于香港特别行政区。然而，由于到目前为止宪法中对此并未予以明确，全国人大常委会也未作出规范性的宪法解释，因此，这一原本在基本法制定过程中已经趋向于清晰的事情随着时间的流变又逐步变得混沌起来，以至于在近期的香港诱发了一些喧闹的杂音，甚至还出现了“占中公投”。
（二）厘定宪法在香港特别行政区适用内容的原则
诚如前述，宪法在香港特别行政区具有整体上的适用性，但是，由于现行宪法和香港特别行政区基本法对此均未作出明确规定，由此衍生出实践层面的诸多问题。笔者认为，在体认宪法整体适用于香港的前提下，目前应以“一国两制”作为总的指导原则确定宪法适用于香港的具体内容。宪法中关涉国家主权、国家统一的规定，如有关中央国家机关的组成和职权、国家标志、公民资格（即国籍）等体现“一国”的规定，均应在香港特别行政区实施。宪法中有关“制度”的规定，如关于实行和完善社会主义制度的规定，不适用于香港，应依据《香港特别行政区基本法》中的相关规定。在确定宪法适用于香港的具体内容方面，“一国”是参考的重心，“两制”是参考的基础。正如国务院新闻办在《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书中所指出的那样，“‘一国’是实行‘两制’的前提和基础，‘两制’从属和派生于‘一国’，并统一于‘一国’之内”。该论断应作为厘定宪法在香港适用内容时的依据和标准。依据《香港特别行政区基本法》第11条的规定，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策，均适用该基本法的规定。对此，学界并不存在理解上的歧义。但是，对于该基本法中没有明确规定的事项，应该适用基本法，还是应该适用宪法，学理上对此存在一定的理解歧义，“剩余权力”问题就是其中典型的实例。“剩余权力”问题最早发端于1986年《香港特别行政区基本法》制定时，当时港区代表李柱铭等人提出要求在基本法里明文规定将由中央行使的权力和香港特区享有的权力之外的权力（即所谓的“剩余权力”）归香港特别行政区行使，[16]其主要观点是：“在即将建立的香港特别行政区制度下，由中央政府行使国防、外交事务的权力。国防、外交以外的其他权力作为‘剩余权力’，应该概括地由特别行政区行使”。[17]该观点提出之后，学界进行了激烈争论。《香港特别行政区基本法》第20条确证了该观点的不可行性。该条规定，“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。这也就是说，香港特别行政区所拥有的权力以基本法所规定的为限，没有所谓的“剩余权力”。围绕该问题而产生的争论原本随着基本法第20条的出台已经得到了制度性的解决。但是，随着实践的发展，香港社会中一些人逐渐淡忘了此前已经达成的制度性共识，模糊了对特别行政区所处地位的应有体认，再次提出“剩余权力”问题作为论证香港特别行政区政治体制决定权归属问题的理论支撑，[18]在一定程度上误导了香港民众。其基本观点为：“既然基本法明确列举了属于中央和属于特别行政区的权力，那么基本法未明确列举的权力，尤其是随着实践发展而产生的权力，香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使？”[19]笔者认为，《香港特别行政区基本法》对该种情形并未作出明确规定，因而无法依据基本法第11条所确立的法律适用精神，依据基本法的相关规定加以处理。那么，该种情形下宪法是否可以适用呢？从直观上来看，宪法中也并未直接言及该问题。但是，宪法中实际上提供了解决此类问题的答案。现行《宪法》序言第十一自然段规定，“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。依据该规定，我国实行单一制的国家结构形式。在单一制国家结构形式下，是不存在联邦制国家所谓的“剩余权力”问题的，该种权力本质上属于单一制国家里中央没有授予地方的本源性权力。[20]对该种所谓的“剩余权力”固然可以做归属于香港的解读，但是，基于“一国”的指导方针及由其衍生出的不得违反单一制国家结构形式的底线原则，该种解读无效，前述《宪法》序言的规定得以出场，发挥效力。
四、“占中公投”违法违宪的本质
（一）“占中公投”事件的背景
占据是国际社会的一种抗议运动形式，其目的在于反对经济和社会的不平等，谋求推动经济在更为公平的社会结构和权力关系中运行。中环及附近的金钟、湾仔是香港的政治、经济枢纽。对于香港人而言，占领中环具有非常大的政治象征意义。2010年以来，香港先后发生两次占领中环事件。第一次发生在2011年10月至2012年9月，部分香港市民响应美国占领华尔街一起占领（Occupy Together）运动，占领了香港汇丰总行大厦地下广场。[21]第二次发端于2013年年初，它是由香港本地学者戴耀廷、陈健民及牧师朱耀明发起并领导的一场政治示威运动，全称是“让爱与和平占领中环”，简称“占中”。该运动的组织者和支持者认为，全国人大常委会确定的2017年香港特别行政区行政长官的候选人提名方式有政治筛查的嫌疑，宣称通过此政治运动的目的是敦促中央政府在香港落实“国际标准的普选”。2013年1月，香港大学法律学者戴耀廷教授表示，若市民不再施以更进一步行动，普选的目标将会无法达到。他在1月16日投稿《信报》，以“公民抗命的最大杀伤力武器”为题，鼓励市民及民间领袖以非暴力的公民抗命形式表达港人自决的权利。他认为，过去港人各种争取政治权利的真正方式，如游行示威、苦行、五区公投和占领政府总部兼绝食等带来的压力都可能不能够令中央政府让步，所以提议发起占领中环行动。[22]2013年3月27日，戴耀廷、陈健民及朱耀明发表“让爱与和平占领中环”信念书，表示这个运动的目标是要争取2017年普选特区行政长官，认为这个运动的成败取决于公民的觉醒。认同其信念者为了实践理想而共同承担责任。参与行动与否纯是个人的决定。[23]2013年6月9日，“占领中环”举行首次商讨日，约700名参与者讨论“占中”问题，并归纳出要加强宣传论述、变成全民运动等七大要点，为下一阶段占中活动将渗透社区做好准备。2014年3月9日下午，和平占中在香港中文大学康本国际学术园举行和平占中商讨日总结及前瞻大会，邀请已签订了和平占中意向书的香港市民参加。2014年5月6日，戴耀廷等人在香港中文大学、北角等地举行第三次占中商讨日。2014年6月20日至22日，占领中环行动举行“全民投票日”，于三个“普选方案”中投出“占中方案”，亦称“622全民电子公投”。
（二）“占中公投”事件违法违宪的本质分析
“占中公投”事件发生之后，社会各界对该行为的法治基础进行了激烈讨论。笔者拟从宪法学的角度，对其合宪性展开分析。
首先，“占中公投”违反《香港特别行政区基本法》。《香港特别行政区基本法》是香港重要的宪制基础，香港居民的宪法行为不得违反它所做的宪制安排。其附件一——《香港特别行政区行政长官的产生办法》、附件二——《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》分别在第7条、第3条规定了2007年以后行政长官产生办法和立法会产生办法的修改程序，
主要包括三个方面的内容：立法会全体议员2/3多数通过、行政长官同意、报全国人大常委会批准或者备案。“占中公投”的真正目的在于通过“公投”凝聚和凸显所谓的“民意”，以之对中央政府施加压力进而达到修正前述两个办法所确立的特别行政区行政长官和立法会产生程序的规定，实现“公投”组织者宣称的所谓“真普选”。该种做法的谬误之处在于：假借“民主”的旗号，背离“法治”的要求，将二者之间原本内在契合的逻辑关联武断地撕裂开来，崇尚和追求摒弃“法治”前提下的所谓“民主”，由此导致的结果只能是社会的失序和混乱。舍此而外，必须看到的事实是，《香港特别行政区基本法》中并未确立“公投”这种宪制性制度，通过“占中公投”来凝聚和凸显所谓的香港民意不仅缺乏《香港特别行政区基本法》的宪制依托，而且也是对香港法律地位和基本法性质的最大误解。作为法律人，“公投”组织者不可忘记的是：“‘公投’属于一种宪制性安排，香港不是一个国家，无权创设‘公投’制度，‘占中公投’是把香港的政治体制安排等同于一个国家”，[24]由此导致的结果要么是“暴露其违法违宪的‘港独’分裂性质”，[25]要么是凸显自身在宪法素养方面不应有的匮乏。
其次，“占中公投”违反宪法。“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法，在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律，在香港特别行政区具有宪制性法律地位”。[26]“占中公投”对宪制的违反不仅表现为其对香港基本法的违反，而且表现为其对宪法的违反。从行为的外在表现来看，“占中公投”组织者似乎总是在有意无意地淡忘或者漠视宪法在香港的宪制地位，忽视乃至否定宪法规范所凝聚和承载的“一国”精神，这在作为其发动该“公投”运动诱因的反对以“爱国爱港、不对抗中央”作为特首当选条件的政治诉求中表现得非常明显。“占中公投”组织者认为，以“爱国爱港”、“不对抗中央”作为特首当选的必备条件实际上是为特首的选举设置预选，通过预选，筛走一些不受欢迎的人，让中央认为不“爱国爱港”的人不能成为候选人，这样的选举不符合普及而平等的国际标准。[27]笔者认为，“爱国爱港”和“不对抗中央”实际上是一个问题的两个方面，后者是在接受前者基础上的自然延伸，其本质就是“爱国爱港”。这一要求对于特首而言并不过分，而且，该要求有宪法上的依据。《宪法》第31条规定设立特别行政区的目的是为了维护国家统一和领土完整，保持香港等地区的长期繁荣稳定，而不是为了从根本上颠覆宪法序言所确立的单一制的国家结构形式。诚如前文所言，宪法中关涉社会主义制度的内容在香港特别行政区不适用，但是，这并不意味着对该种制度不应该保持应有的尊重。舍此而外，宪法中凝聚和承载着“一国”内容的规范在香港依然适用，香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用。如是这些，均是作为特首必备条件的“爱国爱港”的宪法依托。“占中公投”组织者反对将其作为特首普选的条件并予以肆意地攻击乃至误导民意、实施所谓的“公投”是对宪法确立的“一国”精神的公然践踏！
【注释】
本文系2012年教育部新世纪人才项目“社会管理创新背景下的宪法实施问题”（项目编号 NCET-12-0134）的阶段性研究成果。
[1]参见肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1990年第3期，第9页。
[2]董舆：《关于宪法序言及其法律效力》，载《政法论坛》1987年第1期。
[3]参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第118—121页。
[4]前引[3]，第121页。
[5]《中华人民共和国宪法》，人民出版社1982年版，第72、10页。
[6]前引[5]。
[7]杨静辉、李祥琴：《港澳基本法比较研究》，北京大学出版社1997年版，第15页；郑贤君： 《我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99〈香港特别行政区基本法释法例〉》，载《中国法学》2000年第4期。
[8]许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第16页。
[9]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第85页；另见郑贤君：《联邦制和单一制下国家整体与部分之间关系之理论比较》，载《法学家》1999年第4期。
[10]参见刘茂林：《香港基本法是宪法性法律》，载《法学家》2007年第3期。
[11]参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》2002年第5期。
[12]例如，丁焕春认为，“《基本法》是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果”，“宪法的效力是通过《基本法》来实现的”。参见丁焕春：《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》，载《法学评论》1990年第3期。
[13]参见前引[11]。
[14]参见张荣顺：《论我国宪法和香港特别行政区基本法的关系》，载《中外法学》1990年第6期。
[15]参见王立：《试论我国宪法和香港基本法的法律关系》，载《江西大学学报》1991年第2期。
[16]王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第116页。
[17]参见李元起、黄若谷：《“论特别行政区制度下的“剩余权力”问题》，载《北方法学》2008年第2期，第95页。
[18]《记者会：香港特首立法会产生办法修改中央有决定权》，资料来源于新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-04/06/content_1404428.htm,最后访问时间：2014年6月18日。
[19]前引[17]。
[20]张定淮、孟东：《是“剩余权力”，还是“保留性的本源权力”？——中央与港、澳特区权力关系中一个值得关注的提法》，载《当代中国政治研究报告》2009年00期，第249页。
[21]环球金融危机爆发后，许多大公司濒临破产，导致包括美国在内的许多国家经济萎靡不振和失业率居高不下。一个位于加拿大的组织——广告克星媒体基金会，提议举行和平的集会活动占领华尔街，以此来反抗美国政治领袖在解决经济危机中不够有作为的表现。2011年9月17日，上千名示威者聚集在美国纽约的曼哈顿，试图占领华尔街，有人甚至带了帐篷，扬言要长期坚持下去。他们通过互联网组织起来，要把华尔街变成埃及的开罗解放广场。示威组织者称，他们的意图是要反对美国政治的权钱交易、两党政争以及社会不公正。
[22]戴耀廷：《公民抗命的最大杀伤力武器》，载《信报》2013年1月16日。资料来源于新浪网：http://blog.sina.com.cn/s/blog _727b75430101b0ej.html，最后访问时间：2014年6月1日。
[23]“让爱与和平占领中环”运动信念书全文，载《苹果日报》2013年3月27日。
[24]《占中公投违法违宪诱骗民意》，载《人民日报（海外版）》2014年6月4日第3版。
[25]前引[24]。
[26]参见2014年6月10日国务院新闻办发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书。
[27]《香港反对派：要求特首“不对抗中央”不符合国际标准》，资料来源于百度贴吧：http://tieba.baidu.com/p/2246589227，最后访问时间：2014年6月10日。
