杨鸿烈：“道德”与“法律”相混的思想的总批评

    以上所述为两千多年来“德主刑辅”思想变迁的大概，这种思想亦可以说为自汉至清正统的法律思想。其影响表现于法律条文最显著的，即因道德与法律的界限没有十分划清的原故，所以硬将所有的理想都纳入法典里面去，尤其有最大的流弊的，即如前述从汉董仲舒到北朝“以经决狱”的那样，视“经义”的效力等于法律,或高于法律，牵强附会，异说纷纭，失掉法律的两个必不可缺少的要素-即“公平”与“确定”。但这种“道德”与“法律”相混的思想还能存在于今日的世界吗?薛祀光氏《中国法系的特征及其将来》一文有说:
    “法律思想史和法制史自身是一种法律和道德离合的历史。我们引西洋的法律思想和法制史来说，滂特※分法律进化为原始法律时代、严格法时代、自然法或衡平法时代、法律成熟时代和十九世纪末叶以来法律哲学思想的勃兴。原始时代的法律，当时人民或为政者还不晓得立法的技术。并且法律和道德还在未分离的状态，当然是只有公平的要求。严格法时代是只求法制的严密，绝对没有通融性，罗马古代的法律偷砍葡萄树是有罪的，但是偷斫天竹，就不能适用这个公式。自然法和衡平法时代是对于严格法思想的反叛;自然法学者提出许多自然权的形式，衡平裁判所是根据正义良心去下判断。这个时期是法律和道德的接合，经过了十八世纪，十九世纪初法国编了《拿破仑法典》以来，各国都起来编制法典，一般法学者都以为法律是已经完成了，法律在自己的范围以内，可以维持他自己永久的生命，再不要人家来扶助他;法律离开道德独立。但是这个自以为可以做万世不易的典型的法律，不到一个世纪，适用上就发生许多冲突，就发生正义良心所不许可的结果;于是乎十九世纪末以来就发生了许多法律哲学的思想，如新康德派、新赫呆尔※※派、社会法学派、自由法论、社会连带主义等。滂特说法律哲学思想的勃兴也是一种法律和道德的接合，这一句话，至少在结果上是含有相当真理的，因为道德是比较法律走得快的，能够先追随社会生活的状态而变化;虽然法律和道德这两种东西都以社会生活为中心，看起来好像道德随民生而变，法律随道德而变。”
    “中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的，我们不能够接受的，什么礼不下庶人，刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度，我们是要推翻的;但是古圣人留给我们几个道德的概念，什么义，什么诚，什么仁，这等范畴总可以说是永远不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下，道德范畴的内容随民生而变了的时候，法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在，至少应是中国法系的时代适合性。”[1]
    这话是很有见地的，可见我们专攻“中国法系”的人实在应该“采人之长，补我之短”将两千多年来陈旧的“德主刑辅”说使之化“腐朽为神奇”，然后始可希望有最适合国情的新法典出现。
    ※今译庞德。下同。-校勘者。
    ※※今译黑格尔。-校勘者。
    [1]《社会科学论丛》第一卷第四号。
    摘自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,第144-146页,中国政法大学出版2004年版。