范进学 马冲冲：基本权利冲突命题的追问与反思

    摘要: 基本权利冲突命题已为我国宪法学界普遍接受，基于不同的基本权利效力理论，学者们对该命题的理解大致可被归纳为以下三种学说，即“民事权利冲突说”“法律利益冲突说”与“人性需求冲突说”。就前两种学说的理论基础而言，无论是基本权利的私法效力抑或是基本权利国家保护义务理论，均挑战了基本权利所具有的对抗国家权力的本质属性，误将基本权利与民事权利、法律利益相混淆，使基本权利成为直接或者间接约束私人行为的最高依据，从而模糊了宪法与部门立法之间的界限，背离了近代以来的立宪主义精神。而从人性的根本需求出发理解基本权利，则直接消解了基本权利的规范效力，使之成为一个单纯的描述性概念。在此基础上，基本权利冲突命题能否成立值得进一步追问与反思。
    关键词: 基本权利冲突 民事权利冲突 法律利益冲突 基本权利私法效力理论 基本权利国家保护义务理论
    21世纪初期我国法理学界对权利冲突问题的讨论[1]引发了宪法学者的思考，2006年有学者认为“不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。”[2]基本权利冲突命题[3]由此开始受到我国宪法学界的高度关注，宪法学者们围绕基本权利冲突的概念、基本权利冲突与权利冲突的关系、基本权利冲突的解决方法等问题展开了学术交锋。[4]迄今，基本权利冲突这一命题已为我国宪法学界所普遍接受。然而，在笔者看来，基于不同的理论前提，学者们对基本权利冲突命题的意涵事实上不仅尚未达成学术共识，而且至少已形成了三种观点不同的理论学说，笔者将它们分别称之为“民事权利冲突说”“法律利益冲突说”“人性需求冲突说”。所谓“民事权利冲突说”是以基本权利的私法效力为理论基础，将基本权利视为公民个人向司法机关主张利益保护以免受第三人侵犯的请求权，从而使基本权利具有了与民事权利相同的规范内涵，进而将基本权利冲突理解为民事权利冲突。所谓“法律利益冲突说”则是从基本权利国家保护义务理论出发，将基本权利视为要求立法机关加以保障的利益，由此认为基本权利冲突是立法所要保障的不同利益之间的对立与冲突，从而将基本权利冲突命题实际上转化为“法律利益冲突”命题，这种基本权利冲突成了立法机关在宪法立法化的过程中所必然面临的问题。所谓“人性需求冲突说”则是将基本权利视为由立宪者确认的人性基本需求，由此即把基本权利冲突理解为人性基本需求之间的对立与冲突。总之，学者们只要立足于不同的基本权利性质理论，就会对基本权利冲突形成不同的学术观点，由此导致了基本权利冲突命题的内涵缺乏基本学术共识，并易出现不同学说主张各执所见的局面。笔者认为，就上述三种宪法学界业已形成的基本权利冲突学说而言，无论是它们各自得以成立的理论基础抑或命题本身的规范价值，均可在学术上作进一步的追问与商榷，因而非常有必要对基本权利冲突命题成立与否重新审视与反思。这种审视与反思，不仅有助于推动基本权利基础理论研究去伪存真，而且更有助于深度思考在全面贯彻实施宪法的新时代下我们究竟需要何种宪法观。因此，笔者拟在已有学术成果基础上，对上述三种基本权利冲突学说之基本观点与内在理论困境予以学理分析和研判，进而对基本权利冲突这一命题能否成立产生质疑。
    一、“民事权利冲突说”：基本权利效力对象之泛化
    “民事权利冲突说”或“法律权利冲突说”是宪法学界关于基本权利冲突的主流观点，该学说通常将基本权利冲突定义为“复数的基本权利主体为实现相互冲突的权益， 向国家主张相互对立的基本权利的适用”，[5]或将其定义为“在一事件中，多个基本权利主体相互间，各所主张的一个或多个基本权利间之冲突”。[6]换言之，一个主体基本权利的实现须以其他主体基本权利的牺牲为代价。上述主张是对基本权利冲突概念的经典阐述。在“民事权利冲突说”看来，基本权利冲突命题得以成立的理论基础是基本权利客观价值秩序理论与基本权利私法效力理论。具体而言，如果仅仅将基本权利视为一项确保个人自由免受公权力侵犯的主观防御权，那么在私人之间是不会产生基本权利冲突的现象，因为作为主观防御权的基本权利产生的是国家的不作为义务，不作为义务之间是无法发生冲突的。但依据基本权利客观价值秩序理论，基本权利不仅是一种主观权利，而且被视作宪法基本判断的客观价值秩序，该价值秩序能够有效适用于各种法律领域，自然也会影响民事法律。因此，作为客观价值秩序的基本权利就要求司法机关在解释和适用民法规范进行判决时有义务尊重基本权利的价值决定，保障基本权利所针对的利益和价值能够在私人关系当中获得最大程度的实现。法官如果在进行民事判决时没有注意到基本权利的价值决定对于民法规范的影响，其判决就会对基本权利构成侵害，所以发生民事纠纷的双方当事人均有权为了实现各自的利益而要求法院在适用民事规范进行裁决时尊重支持其个人主张的基本权利规范，即向法院主张在价值上存在紧张关系的基本权利的适用，从而在私人之间产生了所谓的基本权利冲突。由此我们发现在经典的基本权利冲突概念中，基本权利的使命与功能不再是对抗来自国家的侵害，而是通过为司法机关施加保护义务以抵御来自私人的侵害，在此基本权利具有了与民事权利相类似的规范内涵——即权利主体可以要求司法机关履行保护义务从而使相关利益免受第三人侵犯。有所不同的是，相比于民事权利，基本权利是个人可以向司法机关请求利益保护的最高或终极法律依据。
    以基本权利私法效力理论为基础的而主张基本权利冲突主流观点，普遍存在将基本权利与民事权利相混淆的问题，从而忽视了二者在性质与功能层面存在的根本差异，这种混淆将会导致诸多其他的理论难题，因而主流观点之下的基本权利冲突命题是否成立值得追问。笔者认为，该主流观点至少存在以下理论困境：
    （一）模糊了基本权利与民事权利在性质与功能上的差异
    经典的基本权利冲突概念将基本权利视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，使基本权利取代民事权利成为解决私人间利益纠纷的终极根据，此种观点显然忽视了基本权利与民事权利在性质与功能层面存在的根本差异，严重模糊了二者的界限。具体来说，基本权利的本质属性是公民针对国家的防御权，即个人在面对强大的国家权力时保有的最基本的自由，立宪者试图通过这些高度抽象与凝练的基本权利规范确认以及宣誓个人之于国家的主体地位，所有基本权利则作为一个整体共同为国家权力的行使划定不可逾越的边界，总而言之，基本权利的核心功能在于抵御来自国家权力的侵害。就民事权利而言，其存在与利益息息相关，由于人之生存需要追求各种利益，而人们在追求各种利益时又不可避免产生利益冲突，因此设定民事权利的目的就在于确定人们所追求之各种利益的“合理范围”，通过建立一种规范的权利秩序解决现实中因利益冲突导致的无序状态。简言之，民事权利的功能在于通过民事立法确定及保障人们所追求之各种利益的“合理范围”从而防御来自私人的侵害。立法者往往会通过较为具体的语言描述相关利益的受保障范围，从而使民事权利能够有效规范个人的逐利行为并为国家解决个人之间利益纠纷提供明确的裁判依据。如果将基本权利泛化为以解决私人纠纷为目的的民事权利，不仅不利于认识到基本权利所具有的对抗国家权力的本质属性，同时还将带来以下问题：
    第一，造成宪法对部门法的全面入侵，有损部门法的独立性与自主性。
    根据基本权利的私法效力理论，基本权利被视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，亦即个人有权要求法官在处理民事纠纷的过程中考虑到其所享有的基本权利对相关民法规范适用可能产生的影响，那么面对争议各方，被适用的民法规范可能会同时受到不同基本权利规范的影响，以至于指向相互矛盾的法律后果。[7]故法官常常需要在对相关基本权利进行权衡的基础上决定民事规范的解释与适用，其结果将势必有损部门立法的自主性和安定性，降低人们对自身行为的法律预期。为此笔者欲以德国联邦宪法法院审理的两起案件为例，通过展现及分析二者从民事案件转化为宪法案件所经历的全部诉讼过程，试图说明基本权利私法效力理论会使民事规范的解释与适用主要取决于法官对相关基本权利的权衡结果，从而将民事裁判的核心任务由具体规范的适用变为抽象原则的权衡，这将在很大程度上影响民事裁判结果的确定性，明显有违法治原则。譬如，在“联合抵制周报案”[8]中，报界巨头斯普林格（Springer）呼吁销售商们抵制布林费尔（Blinkfuer）这一“左倾”小报，于是布林费尔根据《德国民法典》第823条第1款起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院获得胜诉。然而联邦最高法院认为，基于联邦宪法法院在吕特案中的决定，布林费尔号召抵制的行为处于《基本法》第5条即言论自由的保障范围之内，考虑到言论自由对自由民主社会的基础性意义，联邦最高法院认为言论自由的价值应高于民法所保障的私人利益，如果根据民法规定判决布林费尔犯有侵权行为将会损害言论自由这一自由民主社会的基石，因而撤销了地区法院的判决。最后，布林费尔反过来以其新闻自由受到联邦最高法院和斯普林格侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院认为联邦最高法院在处理这一民事纠纷时，一方面过宽地解释了言论自由的保障范围，即错误地认为斯普林格运用经济手段号召联合抵制的做法可为言论自由这一基本权利所包容；另一方面对布林费尔在基本法上所享有的新闻和报道自由却根本未予考虑和保护，因而撤销了联邦最高法院的判决。另外一个相关案例是“雷巴赫案”。[9]在该案中，诉愿人作为“雷巴赫士兵谋杀案”（以下简称“士兵谋杀案”以区别于作为宪法案件的“雷巴赫案”）的帮助犯被处以为期六年的自由刑，就在诉愿人快要被释放时，德国第二电视台针对该“士兵谋杀案”摄制了一部电视纪录片，并在节目中将诉愿人的肖像与姓名公之于众。于是诉愿人依据《德国艺术著作权法》第22条与第23条以及《德国基本法》第2条第1款连同第1条第1款的规定，以德国第二电视台侵犯其依法享有的肖像权与一般人格权为由，向法院申请临时处分以禁止德国第二电视台播放该节目，上述申请被美因茨地方法院驳回，进一步的上诉也遭到科布伦茨州高等法院驳回。高等法院一方面承认诉愿人（此时还是临时处分的申请人）的确依法享有其主张的肖像权，并将肖像权视为一般人格权的“特殊表现形式”；另一方面又认为德国第二电视台依《德国基本法》第5条规定享有的广播电视报道自由也应当得到保障。尽管根据宪法该项自由受一般制定法的限制，但同样基于宪法法院在吕特案中的决定即在看待一般性法律限制基本权利的作用时，应顾及这项基本权利对于自由民主社会的意义，因此法官对一般性法律的解释与适用必须兼顾基本权利的价值决定。这样，一般性法律对基本权利的限制作用自然又受到限制。由此，科布伦茨高等法院认为最终有必要在广播电视报道自由与一般性法律所要保护的法律利益之间进行权衡，权衡的结果是：德国第二电视台对相关纪录片的播放并不会使申请人的再社会化被事先剥夺或变得不可能，即纪录片的播放并不会侵害申请人依据《德国艺术著作权法》第23条所享有的正当利益，因此事关公众利益的广播电视报道自由在本案中具有优先地位。最终诉愿人以其一般人格权受到高等法院侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院首先认可了科布伦茨州高等法院的出发点，即司法机关在解释与适用普通法律时有义务尊重基本权利的价值决定，而在该案中无论是诉愿人还是第二电视台均为相关基本权利的享有者，因此法院在处理二者纠纷时应当同时考虑到诉愿人享有的一般人格权与第二电视台享有的广播电视报道自由对民事法律规范的适用可能产生的影响，所以在宪法法院看来该案的关键在于权衡宪法上一般人格权和广播电视报道自由之间冲突或紧张关系。对此，宪法法院分别进行了“一般的权衡”与“具体的权衡”。“一般的权衡”是指就针对犯罪行为的即时报道而言，公众的信息利益通常享有优先地位；“具体的权衡”则是指一项重复的、不再涉及即时信息利益的关于严重犯罪行为的电视报道，如果威胁到犯罪人的再社会化，也不应被允许。联邦宪法法院由此撤销了美因茨地方法院及科布伦茨州高等法院的裁判，并向德国第二电视台发布禁止播放该电视纪录片的临时处分。
    通过观察上述两起民事纠纷的整个诉讼历程，我们便清晰地发现，一旦依照基本权利的私法效力理论要求司法机关在适用普通法律规范时尊重基本权利的价值决定，就会使司法裁判由原本的法律适用行为演化为利益权衡之下的法律创制活动。比如在“联合抵制周报案”中，普通法院的核心任务本应是分析斯普林格所进行的联合抵制行为是否符合《德国民法典》第823条第1款规定的构成要件事实，若符合，则判决被告斯普林格向原告布林费尔进行损害赔偿，若该联合抵制行为无法涵摄于《德国民法典》第823条第1款规定的构成要件事实，则应判决原告布林费尔败诉；即当立法者已就私人之间的争议事项作出相应规定时，法官应当尊重立法者的裁量与决定。而基本权利的私法效力理论却主张即使立法者已就私人之间的争议事项作出相应的规定，法官仍有义务将案件争议从法律层面上升到宪法层面重新予以考量。如在“联合抵制周报案”中，即使依照相关民事规范斯普林格的联合抵制行为已经涉嫌侵权，但法官仍有义务考虑该联合抵制行为所可能具有的宪法意义，而一旦该行为被认定处于相关基本权利的保障范围之内，基本权利的私法效力理论会进一步要求法官在基本权利所保障的宪法利益与限制性民事规范所保障的法律利益之间进行权衡，并根据权衡的结果对民事规范的解释和适用予以必要的修正。
    同样在“雷巴赫案”中，普通法院的工作重点本应是审查德国第二电视台预计播放相关纪录片的行为是否符合《德国艺术著作权法》第22条与第23条规定的构成要件事实，即审查该预计播放行为是否会对临时处分申请人的肖像权构成不当侵害。若根据基本权利私法效力理论为法官施加基本权利保护义务，则意味着即使从法律层面看，德国第二电视台的预计播放行为可能会受到《德国艺术著作权法》中肖像权规范的限制，但法院仍有义务将该争议行为上升到宪法层面考虑其是否处于相关基本权利的保障范围之内，而法院一旦确认该行为受到《德国基本法》第5条规定的广播电视报道自由这一基本权利的保障，基本权利保护义务会进一步要求法院在广播电视报道自由这一基本权利与肖像权规范所保障的法律利益之间进行权衡，并根据权衡的结果最终决定对相关民事规范的解释与适用。由此可见，司法机关作为法律适用机关，其核心任务应在于借助逻辑涵摄，将案件事实归属一法规范的构成要件之下，从而根据法律规范推导出裁判结果。[10]如果要求司法机关在适用法律的过程中履行基本权利保护义务，即是在授权司法机关依据基本权利的规定重新审视立法者的决定与裁量，从而使司法裁判由具体规范的适用行为变为利益权衡之下的立法活动，那么裁判结果的产生主要依凭的将不再是法律适用过程中的“法学方法”，而是立法者在法律创制过程中为平衡各种社会利益而通常运用的“人文科学方法”，此种非法学方法的运用显然会使司法裁判行为充满恣意性，从而会大大增加裁判结果的不确定性。
    第二，将会无限泛化宪法的调整范围，限缩私人自治的空间。
    作为一国具有最高效力的法律规范，宪法的首要任务是约束国家权力从而保障公民的基本权利，因此国家机构是承担宪法义务的主体，如果将基本权利视为受司法机关保障以防御第三人侵犯的价值，那么私人也会成为基本权利规范的约束对象，个人自治的空间将会受到极大的限缩。应当认识到，尽管基本权利私法效力理论的提出是为了解决垄断资本主义时代以降市民社会出现的不平等问题，即其试图通过扩大基本权利效力范围的方式保护市民社会中的弱者免受强者的侵犯，但与此同时，该理论也稀释了政治国家与市民社会的二元对峙结构，从而冲击了近代宪法得以诞生的理论基础，故从根本上背离了立宪主义精神。
    第三，将削弱对立法机关的尊重。
    基本权利的私法效力理论在要求司法机关履行基本权利保护义务的同时——即要求法官有义务在解释和适用私法规定时考虑基本权利的影响，也为法官突破及修正实体私法规定赋予了宪法上的正当性，从而有违对立法机关的尊重。具体而言，根据宪法所确认的人民主权原则，司法机关对作为主权国家最高民意代表机关的立法机关必须保持高度尊重，而基本权利的私法效力理论则主张法官在立法者已就民事案件中具体争议事项的处理作出明确规定的情况下，仍有义务考虑双方当事人的基本权利问题即应将民事案件上升到宪法层面重新加以价值衡量，并在此基础上作出裁判。这种观点无疑会鼓励并导致法官司法立法，因而明显削弱对立法机关的尊重，招致由“法治国”变为“法官国”的危险。[11]
    第四，将不利于合宪性法秩序的形成。
    即便立法者制定的法律规则存在侵害公民基本权利的情况，如果授权法官根据基本权利的理由修正其适用的法律规则即对法律规则进行合宪性解释，就会产生架空合宪性审查机关的后果，导致具有合宪性怀疑的法律规范始终存在于现行有效的法律体系中无法获得及时的合宪性审查，进而使不同的法官基于自身的宪法素养既可能对相关法律规范作出合宪性解释，亦可能作出违宪解释，从而不利于合宪性法秩序的形成。
    （二）基本权利冲突概念易造成对宪法基本权利秩序的误解
    根据主流观点对基本权利冲突的释义，基本权利冲突与法律权利冲突具有相同的规范结构即均可被描述为复数私主体向司法机关主张相互对立的保护义务，二者之间的差异仅在于国家保护义务的来源不同，前者中互为对立的保护义务源于私主体的基本权利，后者中互为对立的保护义务则源自私主体的民事法律权利。然而如果仔细考虑到法律权利的功能以及法律权利冲突命题提出的意义，那么主流观点之下的基本权利冲突命题就是对宪法基本权利秩序的重大误解。如上所述，立法者设立法律权利的目的在于确定人们所追求之各种利益的“合理范围”，通过建立一种规范的权利秩序解决现实中因利益冲突导致的无序状态。而法律权利冲突则意味着由于法律没有把权利之间的边界界定清楚即法律没有合理地确定相关利益受保障的范围，以致产生了互为对立的国家保护义务，从而使法律权利秩序陷入一种僵局。法律权利冲突命题的重要意义在于其指出了法律权利秩序中确存的一种逻辑漏洞并为此种法律漏洞的弥补指明了方向。[12]由于法律权利的功能在于确定相关利益的保障范围以解决私人间的利益纷争，因而其内容一般而言规定的较为具体，不同权利之间的界限亦相对分明，法律权利冲突现象则是法律权利秩序力图修补的漏洞从而使立法更好地发挥定纷止争的功能。然而基本权利存在的意义并不是解决个人之间的利益纠纷，而是宣誓人之为人所需要的各种自由以抵御来自国家权力的侵犯，因此立宪者关注的重点不在于基本权利之间的界限问题，基本权利的内容也大多具有一定的抽象性与原则性，如果将具有公权属性的基本权利化约为由司法机关加以保障的一般法律权利，那么基本权利冲突就将成为宪法秩序中存在的常态现象，它会时刻提示我们注意广泛存在于宪法秩序中的不和谐因素，而这显然是对宪法秩序的一种误解。作为约束国家权力运行的最高法律，宪法无意将各个基本权利塑造成解决个人之间利益纠纷的最高依据，而是将各种基本权利作为一个整体为国家权力的运行提供一个不可逾越的底线和边界，因此强调基本权利之间的冲突无疑会对宪法基本权利秩序形成一种本末倒置的理解。
    （三）国家权力的介入无法将基本权利冲突与民事权利冲突区分开来
    如上所述，主流观点将基本权利冲突定义为“复数的基本权利主体为实现相互冲突的权益， 向国家主张相互对立的基本权利的适用”，[13]相关学者则将该主流观点概括为基本权利冲突“介入说”，[14]并认为作为“介入说”的主流观点会使基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。因为在他们看来，民事权利冲突是私主体之间相互主张互为对立的私法权利，其只发生于私主体之间，没有国家权力的介入。而基本权利冲突则发生于“私人—国家—私人”的三方关系之中，因此是否存在国家介入因素是区分基本权利冲突与民事权利冲突的关键所在。笔者认为，这一观点有待商榷，即国家介入因素无法成为基本权利冲突区别于民事权利冲突的特质，进而言之，认为民事权利冲突当中没有国家介入因素是对民事权利冲突的一种误解。具体来说，民事权利虽然可以直接约束私人行为，但该拘束力始终有赖于国家权力的保障，民事权利本质上仍然是个人对国家的主张，私主体据此可以要求国家实现其保障合法利益的承诺，而民事权利冲突虽然看似是私人之间相互主张互为对立的权利要求，本质上则是复数私主体为了各自的利益向国家（法官）主张相互对立的民事权利适用。由此可见，发生于私人之间的民事权利冲突中并非不包含国家权力因素，国家权力介入这一特征无法将基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。将基本权利冲突的主流观点归纳为“介入说”表明了相关学者虽然已经意识到区分基本权利冲突与民事权利冲突的必要性，但由于其没有准确理解民事权利以及民事权利冲突的性质，最终导致相关学者误以为基本权利冲突主流观点能够使基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。
    一言以蔽之，基本权利的私法效力理论通过强调司法机关对基本权利的保护义务，将基本权利塑造为一种具有最高法律效力的民事权利，此种关于基本权利性质的看法不仅会在理论上模糊基本权利与民事法律权利之间的界限、消解二者的独立性，也会在实践中导致司法机关以保障基本权利不受私人侵害为名而无视立法者决定的后果，这不仅有违对立法机关的尊重，还会在一定程度上架空合宪性审查机关。因而基本权利私法效力理论的提出无疑是对基本权利规范效力的不当强化，故以此为理论基础形成的基本权利冲突命题难以成立。
    二、“法律利益冲突说”：基本权利保障功能之偏离
    不同于以基本权利的私法效力为理论前提的主流观点，“法律利益冲突说”将基本权利国家保护义务理论视为基本权利冲突命题的理论基础。无论是基本权利的私法效力理论还是基本权利国家保护义务理论都强调国家权力对作为客观价值秩序的基本权利负有保护义务，有所不同的是，前者将基本权利的保护义务施加给司法机关，而后者则强调这一保护义务应主要由立法机关承担。因此根据基本权利国家保护义务理论，作为客观价值秩序的基本权利要求立法机关在客观条件成熟的情况下使基本权利的价值在社会活动领域得以实现，此时不同的基本权利就可能会给立法机关施加互为对立的保护义务，由此产生了基本权利国家保护义务理论之下的基本权利冲突问题。因此，在“法律利益冲突说”看来，基本权利不是个人得以向司法机关主张利益保护义务的最高法律依据，而是应由立法机关通过具体化的努力加以实现的利益与价值，简言之，基本权利是要求立法机关加以保障的利益，基本权利冲突则意味着立法所要保障的不同利益之间的对立，其主要是立法机关在履行基本权利保护义务时需要平衡的问题。由此可见，在基本权利国家保护义务理论之下的基本权利冲突命题中，基本权利是立法权行使的价值源泉与最高法依据，而它对于国家立法权的行使来讲，与其说是一种规范和约束，毋宁说是一种授权和背书，表面上是在控制立法权的行使，实质目的则在于对私人行为施加负担，以确保在社会活动领域的拘束力，此种关于基本权利性质的看法已与立宪者赋予基本权利的对抗国家权力以保障个人自由之历史使命背道而驰，并进而模糊了宪法与部门立法在调整对象上的差异性，混淆了立宪者与立法者面临的不同问题。笔者通过进一步反思基本权利国家保护义务理论，以追问在其基础上所形成的基本权利冲突命题能否成立。
    （一）何谓基本权利国家保护义务理论
    基本权利国家保护义务理论产生于德国。[15]早在1958年的吕特案中，德国联邦宪法法院便在判决中首次承认了基本权利的双重属性，即基本权利不仅是针对国家权力的主观防御权，同时还是基本法确立的客观价值秩序，其应当成为国家和社会活动领域共同遵守的价值准则。依照这一“双重属性”理论，国家权力一方面要履行消极不作为义务以尊重个体不依靠国家而独立处理自身和社会事务的自由，另一方面还要履行积极作为义务以保障这些宪法价值决定对于社会领域的拘束力，使其不受私人侵犯，基本权利国家保护义务理论就此诞生。根据基本权利国家保护义务理论，立法是国家保护公民基本权利最重要且最有效的方式，立法机关通过具体化的努力来界定不同基本权利的保护范围是其履行基本权利国家保护义务的重要方式，而司法机关与行政机关则主要是通过正确适用相关规范来履行保护义务，只有在立法机关未对基本权利充分进行具体化或者当基本权利的立法保护存在空白时，司法机关则需要代替立法机关平衡基本权利主体之间的利益，以弥补基本权利立法保护之不足。[16]
    （二）基本权利国家保护义务理论面临的困境
    基本权利国家保护义务理论的提出固然会在很大程度上强化基本权利的效力，然而其在约束国家立法权即为立法机关施加保护义务的同时，也在为立法机关积极介入个人或社会活动领域提供最高法上的依据，这使基本权利与国家权力的关系变得暧昧不明，由此引发以下理论困境：
    第一，基本权利国家保护义务理论混淆了基本权利与法律权利的保障对象，偏离了基本权利的私益保障功能。基本权利作为宪法的核心内容，强调的是对国家强制力的排斥以实现对公民个体自由最低限度的尊重与保障，从而避免公民在国家行为中沦为纯粹的客体，这是近代立宪主义宪法的创举，是人类历史上第一次以最高法的形式宣誓着个人相对于共同体而言所具有的主体地位，因此基本权利本质上是对私益的保障，宪法的最高法律效力恰恰源自于其对公民基本权利的维护。不同于宪法，由国家立法权产生的规范性法律文件保障的是公共利益、公共秩序与公共安全，其设定的法律权利强调的是与国家强制力之间的合作，是每一个公民为了自我保全而需要借助国家强制力以对抗私人侵害的工具，这种公共利益是公民个体以牺牲部分自由的方式得以实现的。维护公共利益是宪法构建国家权力的直接目的，而保障最基本的私人利益则是宪法约束与限制国家权力的落脚点，也是近代宪法区别于古代宪法的根本要素。简言之，基本权利保障的是与国家权力相对应的个人自由，而法律权利维护的是依赖国家强制力予以保障的公共利益，以财产权为例，作为基本权利的财产权，其规范效力在于对抗国家权力以各种公共利益的名义对其进行的不当限制，而作为法律权利的财产权，则是受国家权力保障的公共利益，是共同体中各个成员为自我保全所共同需要的权利秩序。基本权利国家保护义务理论，使基本权利由国家立法权行使的边界变成受立法权加以保障的对象，使基本权利与国家强制力之间由对抗关系转变为合作关系，削弱基本权利对立法权的约束力，从而限缩个人自由的空间。
    第二，基本权利国家保护义务理论忽视了基本权利对抗国家权力的本质属性，背离了近代以来立宪主义宪法确立的基本人权原则，即“通过限制专断性权力，广泛地保障人民的基本权利。”[17]当基本权利不仅仅是个体防御国家侵害的主观请求权，还成为一种要求国家立法机关加以保障的社会价值准则时，基本权利的约束对象就不仅仅限于国家权力，同时也指向了私人行为，也就是说，立法机关如果要保障基本权利价值决定在私人活动领域的拘束力，则其势必伴随着对私人相关活动进行限制。例如，如果堕胎被视为对胎儿宪法上人性尊严的侵犯，那么胎儿在宪法上的人性尊严不仅仅对抗来自国家权力的强制堕胎行为，同时也对抗妇女的自愿堕胎行为，其将一般性地否定妇女的堕胎自由。德国联邦宪法法院正是从基本权利国家保护义务理论出发，认为立法机关有义务充分保护孕育中的生命不受来自母亲的侵犯，以免因孕妇的堕胎行为使孕育中的生命沦为纯粹的客体，在此，胎儿于宪法上的生命权以及因生命的存在而享有的人性尊严不仅禁止国家的直接侵害行为，同时也一般性地限制妇女的堕胎行为，即除存在“无法期待孕妇承受的负担”“堕胎行为都必须受到刑罚，因为这属于随意消灭最高级别法益的行为。”[18]由此可见，基本权利国家保护义务理论已经改变了基本权利对抗国家权力的本质属性，虽然基本权利还是首先约束国家权力机关，然而其最终目的则是在社会生活领域实现基本法价值决定对私人行为的规范和约束，使得基本权利从个人自由的守护者转变为约束个人自由的依据，从限制国家权力行为的主观防御权变为扩大国家权力空间、增强国家权力活动能力的客观价值和准则，将公民的自由置于国家权力滥用的巨大风险之中。[19]正如有学者指出：“基本权利客观价值秩序理论以客观价值、价值秩序表征基本权利客观法，意在凸显基本权利适用领域的普遍性，最大限度扩张基本权利约束国家的领域范围，但其已经使基本权利发生了本质转换。基本权利的客观法面向与基本权利的主观权利面向的关系已不是‘一枚奖章的两面’，而是两个不同的事物。”[20]可见，基本权利理论的研究者已经发现，当作为宪法客观价值决定的基本权利意欲从调整国家和公民之间的关系中解放出来，进而使其效力扩及所有法律领域时，其作为“公权利”的本质属性已经发生根本的改变。
    第三，基本权利国家保护义务理论与人民主权这一宪法基本原则之间存在张力。近代以来的立宪主义宪法通常将人民主权视为一项基本原则以从源头来证成国家权力存在的正当性，并通过建立民意代表机关行使国家权力，也就是说在不越出宪法确立的权力边界这一前提之下，法律规定怎样的内容主要依赖于政治过程，[21]取决于每个特定历史时期人们的价值需要，而如果按照基本权利国家保护义务理论，立法者就会被施加具体化宪法的义务，宪法中的基本权利条款将成为法律的价值来源，基本权利从立法的越界控制装置到具体操作指南的演变将大大限制立法者的自主性，从而忽视了民主政治过程在法律内容形成方面的绝对性意义。
    第四，基本权利国家保护义务理论将宪法的调整范围扩展至私人或社会活动领域，使基本权利规范成为调整私人利益关系的最终判准，这将构成对法治原则的破坏。尽管基本权利国家保护义务理论强调法官在处理私人利益纠纷时要尊重立法机关作为民意代表机关的“立法裁量”，然而其同样要求司法机关在发现立法裁量存在抽象、空白或违宪等问题时有义务按照基本权利规范的指引形成具体的裁判规则。[22]基本权利国家保护义务理论在给司法机关施加保护义务的同时，也为司法机关基于基本权利的理由对法律规则进行部分修改或者全新塑造提供了最高法上的依据，加之基本权利规范一般而言较为抽象，因此将大大增加司法者的自由裁量空间，破坏部门立法的稳定性，使个人对其自身行为的法律后果缺乏足够的预期，这将无疑构成对法治原则的破坏。
    第五，基本权利国家保护义务理论将基本权利视为立法权保护的对象，无疑忽视了宪法和国家立法在任务与功能方面存在的根本差异，混淆了立宪者与立法者面临的不同问题，进而使宪法的最高法律效力受到质疑。作为国家的“根本大法”，宪法具有最高的法律效力，这是需要认真对待的规范性判断，它指的是任何在程序上或者实体内容上违反宪法的国家立法都将被宣告无效，也就是说，宪法可以否定任何等级的国家立法的效力。同时，根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能是通过规定并限制政府的权力以保障公民的自由，[23]所以宪法之所以具有最高法律效力即能够否定国家立法，根本上是为了保障公民的基本权利不受国家立法的侵犯，进而可以推出如下结论，在立宪者看来，公民基本权利的重要性要高于国家立法权力及国家立法权力背后意欲实现的目标，也就是说，宪法所保障的基本权利与国家立法保障的合法权利与利益乃是不同的事物，且前者应优位于后者，即后者的实现不得以牺牲前者为代价，而如果按照基本权利国家保护义务理论，将保障基本权利的实现视为国家立法权力追求的目标，宪法与国家立法的保护对象就会发生混同，基本权利高于国家权力及国家权力追求目标的结论就会产生疑问，宪法为保障基本权利而否定同样以保障基本权利为目标的国家立法在逻辑上就是无法成立的，宪法的最高法律效力将失去内在的理论支撑。
    综上所述，基本权利国家保护义务理论的提出虽意在强化基本权利的效力，然而却根本背离了立宪者设置基本权利以保障个人自由的初衷，从而导致基本权利理论体系存在诸多的矛盾与张力，故在此基础形成的基本权利冲突命题值得商榷。
    三、“人性需求冲突说”：基本权利规范属性的缺失
    针对基本权利冲突的主流观点，有学者提出了不同的意见。[24]笔者将其称之为“人性需求冲突说”。在其看来，基本权利冲突与法理学界长期讨论的发生于个人之间的“权利冲突”存在本质的差别，二者不可等同视之。个人间发生的“权利冲突”是私法权利冲突，是立法机关将基本权利进行具体化之后出现的私法权利之间边界模糊不清的问题，这一问题应由立法及司法机关通过重新划定私法权利的保障范围加以解决，以使私法权利规范能够有效地处理个人之间的利益纠纷。与立法者制定的私法权利不同，立宪者设置基本权利的目的不是处理个人之间的利益纠纷即对抗私人侵犯，而是从总体上确认共同体中每个“人”的各种基本人性需要以防御国家公权力的侵害，因此各种基本权利的对立面主要是国家权力，而不是其他基本权利，基本权利冲突并非立宪者关注的重点问题，这一概念只能反映人类自身需求的矛盾，并且这种矛盾是永远存在的。概言之，该学者认为，基本权利冲突是宪法层面的非重点问题，它指的是作为“人”的各种基本需要之间的冲突，这种冲突几乎是一个无解的问题；而发生在个人之间“权利冲突”即私法权利冲突是法律层面存在的一种逻辑漏洞，指的是由于法律没有把私法权利之间的边界界定清楚致使一方主体私法权利的实现须以限制另一方主体的私法权利为代价，此种法律层面的逻辑漏洞则是可以由立法机关及司法机关通过合理界定私法权利的保护范围加以弥补的。一些学者将此种关于基本权利冲突的看法归纳为“虚无说”，[25]理由是其否认个人之间存在基本权利冲突。笔者认为，这种归类无疑是错误的。事实上，尽管不认为基本权利冲突是发生于个人之间需要由法官在具体案件中予以解决的冲突，但这并不意味着其不承认基本权利冲突的存在，因为在其在文章中已对基本权利冲突这一概念下了较为明确的定义即“作为‘人’的基本需要所产生的人性自我冲突”，由此可见其并没有否认基本权利冲突的存在，而是在肯定这一命题的基础上提出和主流观点不一致的看法。
    笔者认为，马岭教授从立宪者与立法者面临的不同问题以及基本权利与私法权利在性质和功能上存在的差异出发，指出了主流观点将基本权利冲突与私法权利冲突相混淆的理论缺陷，无疑体现了她对近代立宪主义精神的深刻把握。即便如此，她对基本权利冲突命题的理解仍有待商榷与进一步追问：
    第一，综观全文，可以发现作者对基本权利的性质缺乏一以贯之的主张。尽管她已经意识到宪法基本权利的对立面主要是国家权力行为而非具体个人的行为，但当她在阐述基本权利冲突命题时却发生了论证逻辑上的断裂，即不再继续强调基本权利作为主观防御权的本质属性，转而将基本权利泛化地理解为共同体中“人”的基本利益需求，从根本上消解了基本权利的规范效力。而在此基础上形成的基本权利冲突命题则不过是对人性基本需求之间的永恒矛盾进行的一种事实上的描述，不具有法学上的意义和有用性，故此种观点之下的基本权利冲突并不适宜作为一个法学命题存在。
    第二，作为人性根本需求的基本权利终归要依靠立法机关通过具体化的方式加以实现，即其将基本权利视为普通法律权利所要实现的目标，将普通法律权利视为基本权利的具体化与现实化，由此可见其对基本权利的认识似乎又与基本权利国家保护义务理论暗通款曲，具有将基本权利与法律利益相混淆的倾向，这也是致使“人性需求冲突说”难以成立的原因之一。不过需说明的是，其对基本权利性质的看法与基本权利国家保护义务理论是存在明显的不同。就后者而言，其目的在于强化基本权利的规范效力，即在承认基本权利作为主观公权利的基础上，又将其视为应受立法机关加以保障的客观价值秩序，进而言之，根据基本权利国家保护义务理论，只有当基本权利作为客观价值秩序存在时，才需要通过立法者的具体化工作以使其得以在私人间发挥效力，而当基本权利作为主观公权利存在时，其完全可由个人直接行使以抵御来自公权力主体的侵害；但就前者来看，其并没有强化基本权利规范效力的意图，反而是直接忽视了基本权利作为主观防御权的本质属性，进而从根本上消解了基本权利的规范意义。因此在该文看来，立法者的具体化工作是基本权利得以实现的必备前提，即基本权利必须经由立法机关转化为普通法律权利才能由个人加以主张。
    四、结语
    任何一个法学概念或命题须经得起审慎的追问、反思与推敲，其不仅应当具有法学上的规范意义和有用性，同时应与相关联的法学理论呈现内在的和谐。就基本权利冲突命题而言，无论是以基本权利的私法效力理论为基础形成的“民事权利冲突说”，还是以基本权利国家保护义务理论为基础形成的“法律利益冲突说”，均主张通过强化基本权利效力使宪法介入日益不平等的市民社会，以弥补立法保护之不足，因此上述关于基本权利冲突的观点无疑具有法学上的有用性。然而，当基本权利试图通过对国家权力施加保护义务的方式介入私人利益纠纷时，其已失去了对抗专断性权力的本质属性，从个人自由的守卫者摇身变为取代政治国家一种超级权力。而宪法调整对象的泛化，一方面会导致宪法自身功能的“失焦”，[26]进而从根本上动摇其最高法地位；另一方面也会弱化甚至忽视部门法的独立性与自主性，从而构成对民主与法治原则破坏。面对日益不平等的市民社会，企图以扩大基本权利效力范围的方式保障弱者的利益免受强者的侵犯，只会不断动摇宪制的根基，正确的路径应当是立足于私人间经济实力差距逐渐增大以及人之主体性逐步觉醒的社会现实，对调整平等主体间人身与财产关系的传统私法进行及时的反思，不断完善私法保障体系，而非以宪法规范越俎代庖。因此，无论是“民事权利冲突说”抑或是“法律利益冲突说”，均因其对基本权利性质的泛化理解而无法成立。倘若上述两种学说无法成立是因为它们不当强化了基本权利的规范效力，那么“人性需求冲突说”的理论困境则恰恰源于其从根本上消解了基本权利的规范性，使基本权利冲突成为一个单纯的描述性概念。总之，重新审视基本权利冲突命题的成立与否，能促使我们对基本权利的性质与功能作进一步深入的思考，这不仅有助于推动基本权利基础理论研究去伪存真，而且会使我们对基本权利与法律权利、宪法与部门法的关系有着更加清醒的认识，从而有助于我们认真且理性地对待宪法。
    注释:
    [1]关于权利冲突问题的研究参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期；王肃元、任尔昕：《权利冲突及其配置》，载《法学杂志》1999年第1期；关今华：《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》，载《法学研究》2000年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》，载《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期；林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期；王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期；郝铁川：《权利冲突：一个不成为问题的问题》，载《法学》2004年第9期；郭明瑞：《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》，载《法学论坛》2006年第1期。
    [2]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第95页。
    [3]基本权利冲突作为宪法命题而提出始于德国，其目的是与客观价值秩序学说、基本权利私法效力理论以及基本权利国家保护义务理论相配合，以便为垄断资本主义时代日渐失衡的市民社会重建价值秩序，进而在经济实力差距日益悬殊的私主体之间重塑社会正义。
    [4]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期；马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》，载《法商研究》2006年第6期；徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期。
    [5]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。
    [6]李震山：《基本权利之冲突》，载《月旦法学杂志》1995年第1期。
    [7]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。
    [8]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第422-425页。
    [9]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。
    [10]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第33页。
    [11]参见李样举：《基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间》，载《阴山学刊》2009年第5期。
    [12]参见王克金：《权利冲突研究中需要进一步澄清的问题》，载《法制与社会发展》2010年第5期。
    [13]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。
    [14]参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期；李样举：《基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间》，载《阴山学刊》2009年第5期；王锴：《基本权利冲突及其解决思路》，载《法学研究》2021年第6期。
    [15]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。
    [16]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。
    [17]林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2018年版，第41页。
    [18]陈征：《第一次堕胎判决》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第一辑）·基本权利总论》，法律出版社2012年版，第154页。
    [19]参见曲相霏：《胎儿的宪法地位——德国模式与美国模式》，载《环球法律评论》2009年第6期。
    [20]李海平：《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》，载《中外法学》2020年第4期。
    [21]参见黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期。
    [22]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期；陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。
    [23]参见张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
    [24]参见马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》，载《法商研究》2006年第6期。
    [25]参见李样举：《基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间》，载《阴山学刊》2009年第5期；王锴：《基本权利冲突及其解决思路》，载《法学研究》2021年第6期。
    [26]王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期，第50页。
    范进学，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授；马冲冲，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
    来源：《法学杂志》2023年第2期。