余文唐：事实推定：概念重塑与界限甄辨

    【摘要】传统概念的事实推定通常是作为与法律推定并列的概念，此种分类有悖形式逻辑学中的划分规则。应当先以推定对象为划分标准将其与权利推定并列作为推定的下位概念，再视常态联系是否已为推定规则区分为规则推定和经验推定。事实推定与权利推定的区别在于推定对象：前者的对象是程序法上的事实，后者的对象是实体法上的权利。规则推定与法律拟制的根本区别在于创设基础：前者基于常态联系（概率），后者则基于特定目的（政策）。凡推定均可反驳，不可反驳的推定应属法律拟制。经验推定从基础事实开始，间接证明则始于多个间接证据，两者在方法结构、适用机理和证明效力上均存区别。经验推定与表见证明的构成要素、推理方法相同，两者之间存在的是从属关系。
    【关键字】事实推定；权利推定；法律拟制；间接证明；表见证明
    在中外立法和司法中，广泛存在关于事实的推定。然而，正如麦考密克所指出的：“在法律学术家族中，除了证明责任之外，推定是最难对付的一个棘手问题。”[1]罗森贝克更是断言：“没有哪个学说像推定学说这样，用语不规范，概念混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[2]从既有的研究来看，推定的外延起码有三个层次：一是狭义的推定。包括可反驳的“法律推定”和“事实推定”。二是中义的推定。除了狭义推定，还包括“权利推定”。三是广义的推定。除了中义推定，还包括“不可反驳的推定”。圣哲孔子有云：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”因此，有必要对推定尤其是事实推定的传统概念加以检讨与重塑。本文取推定的中义概念，且将狭义推定统称为事实推定。这与传统概念的事实推定不同：传统概念的事实推定，通常是作为与法律推定对应或并列的概念，与法律推定同为推定的下位概念。本文所重塑的事实推定，则是与权利推定对应或并列作为推定概念的下位概念，而作为传统上的法律推定和事实推定之上位概念。基此重塑，进而斟辨其与关联概念的界限。
    一、推定类型：主流观点与逻辑评说
    不论国内还是国外，关于推定类型的划分多种多样，其中当然也有主流观点。就事实推定而言，国内外主流观点大体是将其作为与法律推定并列的概念。而此主流观点并不恰当，其对推定的分类存在有悖于形式逻辑中的划分规则之虞。具体地说，分别存在划分不全、划分失序和多出子项的逻辑错误。这里以大陆法系、英美法系和我国大陆的主流观点为例加以分析，并作逻辑评说。
    （一）推定类型之主流观点
    1.大陆法系对事实推定的基本定位
    大陆法系的主流观点认为，推定分为事实推定与法律推定，而法律推定又分为法律上的事实推定与法律上的权利推定。汉斯·普维庭在《现代证明责任问题》第七章（证明责任与推定）、罗森贝克在《证明责任论》第三章（法律推定）中，对此作了详细的阐述和评论。国内学者所作与此相应的较为完整而又简明的代表性阐释有如：“一般而言，‘推定’是指从某事实推认其他事实的行为。依据是否存在法律上的明文规定，推定又可以分为‘事实上的推定’和‘法律上的推定’。‘事实上的推定’是指法官通过适用经验法则，从存在事实推定出另一事实的过程。与此相对，‘法律上的推定’则指将经验法则法规化，以法规适用形式所进行的推定。在法律上的推定中，又可以进一步区分为‘法律上的事实推定’和‘法律上的权利推定’。法律上的事实推定是指以法规的形式规定‘存在甲事实时，推定出乙事实的存在’的推定。此时，乙事实是权利根据规定等主张之要件事实。法律上的权利推定则指以法规的形式规定‘存在甲事实时，推定出A权利的存在’，其中甲事实为不同于A权利发生原因的其他事实。”[3]
    2.英美法系对事实推定的基本定位
    英美法系的主流观点认为，推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和事实推定。《牛津法律大辞典》和《元照英美法词典》均作此分类。不过《牛津法律大辞典》指出：真正的推定只有可反驳的法律推定和事实推定，结论性的或不可反驳的推定不是真正意义上的推定，仅是一种法律原则。《牛津法律大辞典》的完整表述为：“第一种是结论性或不可反驳性的法律推定，即不容反证的法律推定。这种推定是基于法律，从确定的事实中必然得出的且不能被反证、反驳的结论，因而，它们并非真正的证据问题，而是法律原则。例如，推定10岁以下的儿童无罪。第二种是反驳性的法律推定，即在法律上没有相反证据的情况下推出的结论。例如被指控的人精神正常，他就要对自己的行为负责。第三种是事实推定。指从事实判断或陪审团从其它已经证实的事实中推出结论。特定事项推定的强弱依情节以及有无可选择的标准而定。例如，在偷盗之后的片刻占有偷得的财产，在没有解释的情况下，可推出占有者与盗窃行为有联系。在特殊情况下，如果财产占有权经过一定时间，则产生财产所有权推定。”[4]
    3.我国主流观点对事实推定的定位
    我国学界的主流观点认为，推定分为法律推定与事实推定两类。也即将事实推定作为与法律推定相对应的概念，两者的关系属于并列关系。例如：“推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实。一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。……推定有法律推定和事实推定之分。法律推定是由法律明文规定的推定，具体是指，当某法律规定（A）的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明。……事实推定是法律推定的对称，是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。”[5]
    （二）类型划分之逻辑评说
    1.大陆法系的推定划分法划分失序
    概念划分有一规则是：划分应当按层次逐级进行。即必须按属种关系依次进行划分，不能从属概念越过种概念直接划分出下一层次的概念。违反该划分规则将会犯“层次不清”或“越级划分”的逻辑错误。大陆法系的推定划分法，是先按照推定的依据将推定分为法律推定与事实推定，再根据推定的对象将法律推定分为法律上的事实推定和（法律上的）权利推定。其问题在于：推定的“对象”与推定的“依据”在连续划分中应当孰先孰后，何者为先更为合适？受到部门法的划分应以调整对象为主要标准、调整方法为辅助标准的启发，笔者认为以推定的对象作为推定第一级（层次）划分的标准更为合适。（司法上的）事实推定、法律上的事实推定两个子项，其共同母项应为“事实推定”。这样以推定的对象为一级划分标准，推定应划分为事实推定与权利推定两大类。再以推定的依据为二级划分标准，进一步将事实推定划分为法律上的事实推定和司法上的事实推定两小类。而大陆法系的推定划分法，因其划分失序而导致分类结果出现层次不清乃至辈分颠倒——“倒叔为侄”或“倒侄为叔”的“倒辈”错乱。
    2.英美法系的推定划分法多出子项
    英美法系三分法引起争议的问题，主要在于其中的不可反驳的推定。对此，何家弘教授曾提出质疑：“这里就产生了一个逻辑问题：如果法律推定和事实推定是对推定概念的划分而且二者都是可以反驳的，那么就不能在二者之外存在一种不可反驳的推定；……我们已经从一个侧面看到了这对范畴所造成的混乱。”[6]德国学者罗森贝克认为：“所谓的不可反驳的法律推定与拟制并无两样；它具有推定的形式，但具有拟制的实质，因为反面证明是不会被允许的。”[7]国内的刘英明博士主张：“应将不可反驳的推定理解为一种‘新型拟制’——有意将不知两者相同与否者，等同视之的法律规则，从而与传统拟制，即有意将明知为不同者，等同视之的法律规则相区分。”[8]本文赞同将不可反驳的推定归属于法律拟制，不过依据是：“拟制（英语：Fiction，德语：Fiktion）系使法律能对生活关系有合理的规范，依据法律政策，将特定事实确定，而不考虑真实为何，……”[9]也即“不知相同与否而等同视之”本就在于法律拟制的文义射程之内。依此，英美法系的推定分类违反划分的相应相称规则，犯了多出子项之逻辑错误。
    3.我国大陆的推定两分法划分不全
    概念划分的首要规则就是划分必须相应相称，即子项之和等于母项的外延，不可多出也不可少之。否则，就会犯划分不全或多出子项的逻辑错误。推定作为法律或法学上的概念，不仅包括关于事实的推定，也包括关于权利的推定。“法律的事实推定是指通过适用法律的规定，推定未知的事实。在适用法律上的事实推定时，当事人应证明作为推定的基础事实（前提事实），只要前提事实能够成立，被推定的事实的真伪就明确了。而法律上的权利推定是指法律直接从基础事实推断某种权利存在，针对的是权利或法律关系的存在或不存在，也可以称之为法律状况推定。”[10]简而言之，关于事实的推定，其推定对象为某种事实的存在，而“权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在，或者某种权利的不存在”。[11]两者尽管在推定对象上不同，然而都是基于已知事实推出某种结论。即两者在方法上均采用推定的方式，都属于推定这一母项（上位概念，属概念）的子项（下位概念，种概念）。可见，只将推定划分为关于事实的推定之法律推定和事实推定，与推定的外延并不相应相称，犯了子项不全的逻辑错误。
    二、事实推定：法理解构与概念重塑
    事实推定的既有定义虽然各异，但也有基本的共识：一是事实推定是基于已知事实（基础事实）的推定；二是事实推定是关于未知事实（待证事实）的推定；三是事实推定是运用经验法则的推定。然而，将事实推定限于司法上的事实推定并不科学，应对其加以概念重塑。本部分先对事实推定的传统概念进行法理解构，进而定义重塑的事实推定并对“准法律推定”加以定位或归类。
    （一）传统概念之法理解构
    1.传统概念与基于已知事实的推定
    这是从推定基础来认识或解构事实推定的传统概念。作为一种认定事实的司法方法，推定的基本含义就是从已知事实推断未知事项。可以这样说，所有的推定都是基于已知事实的推定，没有已知事实也就无从谈起推定。那种所谓无基础事实的“直接推定”，[12]只是推定分类上的一个伪命题。对此，焦鹏博士的批驳是：无罪推定不是无基础事实，其基础事实是涉嫌犯罪，只不过是省略了而已；而平等推定是一种对人的基本权利的规定，不是一项推定。[13]然而，并非所有基于已知事实的推定都是关于事实的推定，其中不属于关于事实的推定的有如权利推定。权利推定虽然也是一种基于已知事实的推定，但是其推出的结果是某种权利或者法律关系状态的存在与否，而不是未知事实的存在。进而往小的方面说，并非基于已知事实的推定都是传统概念的事实推定，其中还包括所谓法律推定——也即传统概念的事实推定与法律推定都是基于已知事实的推定。因此，可以得出这样的结论：传统概念的事实推定是基于已知事实的推定，但并非基于已知事实的推定都是关于事实的推定，更非都是传统概念的事实推定。
    2.传统概念与关于未知事实的推定
    这是从推定对象来认识或解构事实推定的传统概念。所谓关于未知事实的推定，就是推定的目的是探寻未知事实。案件事实的探寻路径依其顺次大体是：首先，司法认知和自认。即当事人可以免证而法官可以直接予以认定的事实。司法认知包括自然规律以及定理、定律，众所周知的事实，法官职权范围内应知的事宜；自认须为本案的自认。其次，证据证明。包括直接证据证明和间接证据证明，这是认定案件事实的主要方法。其三，关于未知事实的推定。即运用推定的方法推断未知事实，法官需要运用推定方法推断未知事实并不属于法官可以直接认定的司法认知。推定不能之后才是适用举证责任。即举证责任人举证不能时承担不利后果。传统概念的事实推定，目的是探寻未知事实，所以属于关于未知事实的推定。然而，并非所有关于未知事实的推定都是传统概念的事实推定，前者还包括法律上的事实推定。易言之，关于未知事实的推定包括传统概念的事实推定和法律上的事实推定。或者说，关于未知事实的推定与传统概念的事实推定的关系为：前者是后者的属概念，两者之间存在的是属种关系。
    3.传统概念与运用经验法则的推定
    这是从推定根据来认识或解构事实推定的传统概念。传统概念的事实推定是根据经验法则的事实推定，这是其与法律上的事实推定之基本区别。法律上的事实推定是根据法律规定的推定规范，由基础事实推断未知事实；传统概念的事实推定不是根据法律规定的推定规范，而是法官根据经验法则由基础事实推断未知事实。经验法则与推定规范的差别在于：经验法则是法官直接从生活经验中提炼出来的，推定规范则是法律、司法解释等权威文本规定的。而就其内容而言，推定规范主要是经验法则经由权威文本加以规范而来。[14]照此认识，大体上可以形成这样三个等式：常态联系原始状=生活经验，生活经验裁判化=经验法则，经验法则规范化=推定规范。也就是说，传统概念的事实推定与法律上的事实推定的根据内容实质上是一致的，只不过后者具有适用效力上的强制性罢了。而且两者的推定对象都是未知事实，都是关于事实的推定。既然如此，那么两者都可以纳入事实推定的重塑概念。基此，本文所欲重塑的事实推定，就是将传统概念的事实推定与法律上的事实推定均作为事实推定的重塑概念之下位概念。
    （二）事实推定之概念重塑
    1.重新界定事实推定的内涵与外延
    概念有质和量两个方面的内容，即内涵和外延。概念的内涵是指这个概念的含义，即该概念所反映的事物对象所特有的属性。概念的外延是指这个概念所反映的事物对象的范围，即具有概念所反映的属性的事物或对象。明确概念就是要明确概念的内涵和外延，其逻辑方法有定义和划分这两种。定义是明确概念内涵的逻辑方法，划分则是明确概念外延的逻辑方法。照此普通逻辑知识，重塑的事实推定可以表述为：事实认定者在举证责任适用之前无其他认定事实途径的情形下，基于已知事实（基础事实）并根据已知事实与未知事实（待证事实）之间的常态联系（推定规定或经验法则），或然性（盖然性，不包括不可反驳的推定/法律拟制）地认定待证事实（推定事实）的司法过程或司法方法。而按照基础事实与待证事实之间常态联系是推定规范还是经验法则，事实推定可区分为根据推定规范的事实推定（以下简称规则推定）与根据经验法则的事实推定（以下简称经验推定）。这一关于事实推定的表述区分为两个部分：“是指”部分为事实推定的概念内涵（定义），“区分”部分是事实推定的概念外延（类型）。
    2.事实推定重塑定义部分要点把握
    理解事实推定重塑定义需要把握以下要点：一是事实推定的运作主体：能够产生推定效力的推定主体主要为法官，当然也包括依职权认定事实的其他事实认定者。需要指出的是，即使是“法律上”的事实推定，立法者或司法解释者只能根据其认为重要的经验法则设定推定规范，而具体的事实推定者仍为事实认定者。二是事实推定的运用位阶：事实推定为认定事实的次末位方法，即在举证责任适用之前司法认知、证据证明等其他认定事实途径之后运用的一种事实认定方法。[15]三是事实推定的基础事实：该基础事实必须是达到证明标准的已知事实，包括证据证明的事实、法定的免证事实。[16]四是事实推定的常态联系：常态联系即基础事实与待证事实之间，存在普遍的共存或伴生关系。五是事实推定的推定事实：推定事实虽只具有或然性，然是推定反驳不能而已达到证明标准的事实。六是事实推定的构成要素：事实推定的方法构成包括基础事实、常态联系、推出事实、推定反驳、推定事实五个要素。七是事实推定的性质定位：事实推定是司法者认定案件事实的一种辅助性方法，也可以说是一个司法过程。
    3.准法律推定在事实推定中的定位
    所谓“准法律推定”，是指按照最高或省级司法当局作出的非司法解释规范性文件规定的推定规则所进行的事实推定。[17]对于此类推定规则的定位，存在两种相反的观点：一是褚福民博士认为准法律推定是“介于法律推定与事实推定之间的推定”。[18]二是张云鹏教授则认为没有区分准法律推定与法律推定的必要，因为“准法律推定与法律推定的特征极其相似”；“将其视为法律推定，应当成为当下相对合理的选择。”[19]在笔者看来，褚张两说差异的原因在于形式与实质或曰理论与实务的关注点不同。褚说关注形式上的符合和理论上的精细，张说则关注实质上类同和实务上的运用。而推定作为探寻未知事实的方法，值得侧重关注的应为实务操作。既然就连主张“准法律推定”为独立推定种类的褚说也认为：“准法律推定符合法律推定在结构和效力方面的特征”，那么主张将“准法律推定”纳入“法律推定”的张说更为可取。然而在根据上，不宜将法律“扩大解释”为包括非司法解释规范性文件规定。[20]至于称谓上的问题，则可按照规则推定与经验推定的事实推定（重塑）分类，将“准法律推定”归入规则推定。
    三、性质界限：权利推定及法律拟制
    事实推定与权利推定均属推定，两者在结构上并无差别。区别在于推定对象方面：事实推定的对象为程序法上的待证事实，权利推定的对象是实体法上的待证权利。而法律拟制是由法律规定的，因而只有与规则推定才有比较的价值。其中最具争议性的是不可反驳的推定，究竟应该属于规则推定还是法律拟制？事实推定与权利推定及法律拟制的区别，主要体现在于其性质上的不同。
    （一）事实推定与权利推定
    1.学界对权利推定概念的不同界定
    学界对权利推定的界定极不统一，这里仅举有关权利推定渊源、类型、对象和归属的例子：其一，推定渊源。例如：1.罗森贝克：“权利推定的渊源只能是法规范”。[21]2.霍宏霞：“权利推定的出发点是一定的法律资料或法律渊源（法律、习惯、判例、学说、普遍原则）。”[22]其二，推定类型。例如：1.朱广新：“权利推定属法律上的可反驳的推定之一种”[23]。2.葛洪义：“权利推定是一个关于未经明示的权利如何被认定的问题。它包括权利的法律推定和事实推定两种形式。”[24]其三，推定结果。例如：1.罗森贝克：“权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在，或者某种权利的不存在”[25]。2.何家弘：“所谓权利推定，即在某种权利之归属不够明确的情况下，根据一定的基础事实对该权利之归属做出的推定。”[26]3.王洪亮：“权利推定主要是取得推定而非状态推定”[27]。其四，体系归属。例如：1.罗森贝克：“权利推定不属于程序法，而是属于实体法。”[28]2.王洪亮：“权利推定须从实体法与程序法相结合的角度予以理解。实体法决定了推定的根据以及推定的对象与范围。……权利推定之推翻本质上为程序法问题”。[29]
    2.权利推定上述四问题的本文看法
    对于上述四个争议问题，本文的基本看法是：首先，权利推定的渊源不应限于法律规定。这是因为将权利推定的渊源限于法律规定，不能囊括新型权利的推定。新型权利导源于新生社会关系，而此类关系往往是法律尚未调整的，因而也就无法由既有的法律规范推定。其次，权利推定的类型应当包括司法上的推定。对于新型权利的创制和认可而言，司法显然要比立法更现实有效。这是由于立法每每解决的是一个国家或地方的整体性、全局性和一般性的事务，因而藉由立法创制或认可程序冗、成本高且风险大；而司法解决的是个案问题，具有明显的灵活性，[30]能够及时而低成本、低风险的生成和保障新型权利。再次，权利推定的结果应当是对权利的确认。[31]权利推定的目的，在于确认并保障某种权利。不论是上述权利的“存在”、“归属”还是“取得”，都带有“确认”的含义。而权利的“不存在”则是否定性推定，与权利推定的目的不相符合。最后，权利推定的体系归属应当为实体法。这应从推定对象或结果上来理解，即推定出的权利属于实体法范畴。重塑的事实推定，也是由推定的对象或结果而界定的。
    3.事实推定与权利推定的主要区别
    关于权利推定与事实推定的关系，普维庭认为：“事实推定与权利推定在其结构与功能上都是一致的。”[32]郝海丽述称：“本质上法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。”[33]罗森贝克指出：“想将权利推定重新解释为事实推定的观点，是行不通的，……事实推定与权利推定的关系和民事诉讼中当事人的自认和认诺的关系是一样的。”[34]并且列出两者在多个方面存在的区别：（1）事实推定只是证明责任规则，权利推定使法官不用进行法律适用。（2）权利推定只能由法律加以规定，事实推定则允许由当事人通过法律行为提出。（3）事实推定总是以一个或数个特定的事实为对象，而权利推定则针对无数个且不同种类的权利。（4）权利推定提出一权利或法律关系存在或者不存在的推定，事实推定必须从非构成要件的情况中推导具备一个为法律效果的构成要件所必需的特征。[35]依笔者之见，事实推定与权利推定的主要区别在于推定对象：事实推定的推定对象是未知事实（待证事实），权利推定的对象是默示权利或新型权利。[36]因此，就推定对象的性质而言，事实推定属于程序法，而权利推定则属于实体法。
    （二）规则推定与法律拟制
    1.规则推定与所谓不可反驳的推定
    关于不可反驳推定与规则推定的关系，主要有如下两种观点：一是同属推定说。例如张海燕：法律推定的创设基础除概率外还存在诸如避免诉讼僵局和追求程序便利等与概率无涉的因素，这决定了不可反驳的推定存在于法律推定领域。[37]二是不属推定说。例如纪格非：“不可反驳的法律推定与一般的法律推定存在本质的区别。多数不可反驳的法律推定的结论指向法律效果或当事人意思表示的含义，而非案件事实；不可反驳的法律推定是以司法政策为基础的直接规定，而不是以概率为基础的推定；不可反驳的法律推定的前提事实与结论事实缺乏或然性的联系。上述差异决定了，不可反驳的法律推定在性质上更接近实体规则而非司法证明的辅助规则，将其强行纳入法律推定的范畴会破坏法律推定理论的完整性。”[38]本文倾向于不属推定说，但认为其根本原因在于两者的创设基础不同：规则推定是基于基础事实与推定事实之间存在常态联系，而不可反驳推定则是立法者基于政策考虑而创设。正是由此决定了规则推定推出的事实具有或然性而可反驳，而由立法者规定了的决断性结论自然也就具有不可反驳性。
    2.法律拟制与所谓不可反驳的推定
    关于法律拟制与不可反驳推定的关系，主要存在如下两种观点：其一，实质相同说。例如罗森贝克：“所谓的不可反驳的法律推定与拟制并无两样；它具有推定的形式，但具有拟制的实质，因为反面证明是不会被允许的。”[39]其二，本质区别说。例如张海燕：“两者在性质层面存在本质区别：前者中的推定事实是未知、真伪不明、需要裁判者通过基础事实予以认知的；后者中的拟制事实立法者明知其在性质上与基础事实是不同的。”[40]究竟孰是孰非？拟制的最基本特征是虚构性和决断性，[41]也即法律拟制是一种立法上的决断性虚拟。虚拟性即不问是否相同而等同视之，决断性即不容反驳或推翻。之所以等同视之，是因为拟制事实与被拟制事实具有相同的规范目的或保护法益。[42]也正是因此，拟制的结果不容反驳或推翻。不可反驳的推定，同样具有虚拟性和决断性。尽管这里的虚拟性主要体现为其结论的或然性，然而其决断性即不可反驳性同样基于规范目的或保护法益而形成的立法政策。鉴此，笔者倾向于实质相同说，但认为两者的实质相同点在于创立基础都是立法政策，不可反驳只是两者的形式相同点。[43]
    3.规则推定与法律拟制的本质区别
    关于规则推定与法律拟制的区别，目前学界主要有两种判断进路：一是多元特征比较法。例如1.劳东燕：“试图给出单一的标准划分二者，都不可避免地会导致谬误。”[44]2.李振林：“它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。”[45]二是单一本质比较法。即以本质区别或曰根本区别来判断规则推定与法律拟制的关系。例如1.王学棉：“推定与拟制的本质区别在于是否以概率作为建立两事物之间关系的基础。”[46]2.刘晓惠：“两者最大的区别就在于法律所拟制或者推定的事实是否可以予以推翻，如果可以推翻，则为法律推定；反之，则为法律拟制。”[47]对于这两种判断进路，应该说特征比较貌似周全且易行，然而毕竟是表象难获真相；而本质比较则能一语中的，且决定其他区别。依笔者之见，规则推定与法律拟制的本质区别同样在于其创设基础：前者基于概率（常态联系），后者则基于政策（特定目的）。正是由于这一根本区别，才决定着推定事实可反驳，拟制结论不可反驳。至于两者的其他区别，也均应由该根本区别所决定或者由该根本区别来验证。
    四、方法界限：间接证明及表见证明
    经验推定与间接证明及表见证明之间的关系，在学界同样存在着观点分歧。在经验推定与间接证明的关系上，有相异方法说与相容方法说之分歧。本文持其中的相异方法说，认为两者的结构、机理和效力均存区别。而在经验推定与表见证明的关系上，也有相异方法说与相容方法说之分歧。本文倾向于其中的相容方法说，认为两者存在的是从属关系，即表见证明是特殊的经验推定。
    （一）经验推定与间接证明
    1.经验推定与间接证明的结构比较
    经验推定从基础事实开始，根据基础事实与待证事实之间的常态联系推演出待定事实，进而在推定不利方反驳不能的情形下确认推定事实。这一推定过程可以用“三一一”结构来表示：首先，三事实，即基础事实（已知事实）、推出事实（待定事实）、推定事实（已定事实）；其次，一联系，即基础事实与推出事实之间的常态联系；最后，一反驳，即针对推出事实的反驳。用公式表示为：基础事实+常态联系→推出事实+反驳不能→推定事实。而间接证明则始于多个间接证据，分别通过直接证明获得多个间接事实组成间接事实链，进而综合认定要件事实。其结构/过程可表示为：（间接证据1→间接事实1）+（间接证据2→间接事实2）+……（间接证据n→间接事实n）=间接事实链→主要事实（要件事实）。[48]由此可见，经验推定与间接证明在结构上是存在明显差异的。需要说明的是，通常认为经验推定的基础事实为单个事实，间接证明的间接事实为一组事实。[49]至于那种认为间接证明也可以基于单个间接事实、[50]而经验推定的基础事实也可包括一组事实之说，[51]在笔者看来至少存在混同经验推定与间接证明之虞。
    2.经验推定与间接证明的机理比较
    经验推定的机理是“推定”，也即根据常态联系由基础事实的存在推断待证事实的存在。至于间接证明的机理，学界通常以“推论”来表示。最早提出间接证据概念的英国法学家杰里米·边沁认为其中至少存在两个推论：一是由间接证据推论间接事实；二是由间接事实链推论要件事实。[52]我国有学者认为，由间接证据直接证明间接事实并不需要推论。[53]由于学界对于何谓“推论”说法各异，所以毋宁以“证明”来表示。间接证明的第一阶段是直接证明并非推定显而易见；问题是经验或经验法则在第二阶段发挥何种作用？一种观点认为，“在诉讼中，间接事实结合经验法则推定主要事实”[54]。在笔者看来，间接事实不论是形成链条还是链环，[55]都是诸间接事实综合认定要件事实。[56]即使这里面涉及经验判断，也不是经验推定中用以判断常态联系的经验法则。基此认识，本文更倾向于刘鹏飞博士的观点：“间接证明当中，法院运用的经验盖然性较低，且经验的主要作用在于帮助裁判者发现各个间接事实之间的逻辑联系。在事实推定当中，法院运用的经验法则具有较高盖然性，经验法则本身作为推定的大前提存在。”[57]
    3.经验推定与间接证明的效力比较
    经验推定由于常态联系具有或然性，因此由其推出的待定事实只具有临时性（尝试性），只有在推定不利方反驳不能的情况下才能够认定。而间接证明因为强调间接事实群内相互印证、排除矛盾并形成完整的间接事实链，因而所获得的要件事实具有终局性（结论性）或曰不可动摇性。德国通说就认为：“间接证明是在对多个可信的间接事实进行具体评价的基础上得出的强制性的和最终的结论，……通过间接证明，法官对争议的主要事实之存在得出了最终的且不可动摇的结论”[58]。需要指出的是，间接证明的不可动摇性所针对的是结论事实，而且是以“毫无漏洞地完成间接证明”为条件的。易言之，其结论事实的不可动摇性是基于间接证据的真实性、间接事实群内部协调一致形成完整的事实链、间接事实与要件事实之间具有必然关联性之上的。当事人虽可通过对此等环节进行辩驳来间接质疑其结论事实，然而此属于间接证明的条件性辩论而非对结论事实本身的反驳。证据法上的“反驳”或“推翻”属于专有概念，其对象限于诉讼证据规则规定的或然性“结论事实”而非获得结论事实的“条件事项”。
    （二）经验推定与表见证明
    1.境外学者对表见证明的理论界定
    表见证明发端于德国判例，这里例举境外学者的理论界定。德国学术界对表见证明的共识有三：其一，表见证明仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用；其二，这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程；其三，如果法官采纳了某个表见证明，当事人只需提出反证就可推翻，而无需进行反面证明。[59]德国学者罗森贝克对表见证明下的定义为：“在所谓典型的事件发生的过程中，根据生活经验来断定的原因或者过错这些案件事实，即为表见证明。”[60]Schlosser的定义为：“表见证明乃指法院基于自一般生活经验而推得之典型事象经过，由某一定客观存在的事实（不争执或已得完全确信者）而推断另一于裁判具重要性待证事实之证据提出过程。”[61]日本学者高桥宏志认为，表见证明“和大致推定类似，它是指在所谓的‘定型化的事态经过’（具有高度盖然性的经验法则）发生作用的情形下，无需经过细致的认定，就可以直接对某事实作出认定”。[62]我国台湾学者陈荣宗的定义是：表见证明是指“法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。”[63]
    2.表见证明与经验推定的特征比较
    对于表见证明与经验推定的特征比较，学者的观点各异。例如：1.周翠：“事实推定仅与泛泛的经验法则相联系，而表见证明倚重于盖然性较高的经验原则。”[64]2.胡学军：两者的差别为“适用范围的宽窄、所基于的经验规则的盖然性高低。”[65]3.纪格非：“在证据法领域，表见证明与一般事实推定的区别在于表见证明是根据事物发展的常态现象对案件涉及的待证事实进行判断后推论，与当事人在诉讼上的举证行为无关。而事实推定则需要就该事实享有利益的一方当事人提出证据证明基础事实的存在”；“事实推定是这样一种规则：如果另外一个事实被确认，而从中可通过归纳的方式推出待证事实，那么依照普遍的经验法则即可视为待证事实得到证明。而表见证明的概念相较之又进一层，虽然同为法官在自由心证范围内考虑普遍生活经验的一种规则，但表见证明的适用要件通常是：存在典型的事实经过”；“表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。”[66]此外，还有的论者认为：表见证明中的高度盖然性之经验法则允许对方当事人攻击，而事实推定中的经验法则不可以攻击。[67]
    3.表见证明与经验推定的实质关系
    依笔者之见，要弄清表见证明与经验推定的实质关系，首先应从两者的方法结构加以考察。此为判断两者是否同类的决定性因素。经验推定的构成包括基础事实、经验法则、推出事实、推定反驳、推定事实五个要素，表见证明的构成要素也是如此。从推理方法而言，两者在推定反驳前均为三段论推理，经验法则在其中都是作为推理大前提。既然两者的方法结构一致，也就属于同一方法，那么也就不存在举证行为、可否攻击之类的差别。至于经验法则盖然性高低、适用范围宽窄，只是同一方法之下的子项差别，并不影响方法类型上的归属。质言之，表见证明与经验推定的实质关系，应该是种属关系。易言之，表见证明是经验推定的一种特殊方法。其实德国的判例与学说也一致认为，事实推定包含着表见证明。[68]我们可以将经验推定区分为盖然性要求较低的一般经验推定与盖然性要求较高的特殊经验推定两类，表见证明就是盖然性要求较高的特殊经验推定。本文赞同这样的说法：“事实推定可完全涵盖表见证明这一概念的外延”，“‘事实推定’就是一个与表见证明具有‘家族相似性’的宽泛概念”。[69]
    综上所述，本文的基本观点可概括为如下八个要点：其一，事实推定是关于未知事实的推定，推定对象为待证事实，与权利推定并列作为推定方法的下位概念。其二，事实推定是根据常态联系的推定，按照常态联系是否已为推定规则区分为规则推定和经验推定两类。其三，事实推定与权利推定属于不同的推定类型，两者的区别在于推定对象：前者的对象是程序法上的事实，后者的对象是实体法上的权利。其四，规则推定与法律拟制的根本区别在于创设基础：前者基于常态联系（概率），后者则基于特定目的（政策）。其五，不可反驳推定之所以不可反驳，是因为其根据主要是政策目标而非常态联系，因而属于法律拟制而非规则推定。其六，经验推定从基础事实开始，间接证明则始于多个间接证据，两者不论在方法结构、适用机理还是证明效力上均存区别，不宜将两者混而同之。其七，经验推定与表见证明的构成要素、推理方法相同，两者之间存在的是从属关系。其八，可以根据经验法则的盖然性高低、适用范围宽窄，将经验推定区分为一般经验推定与特殊经验推定两类，表见证明为特殊经验推定。
    余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委。