童之伟：全面有效实施宪法须确立的基本认知
童之伟依法治国，建设社会主义法治国家，依宪治国是第一位的。宪法本身不过是印着一些文字的纸，它写得再好，如果不实施，并没有多少意义。依法治国的核心是实施宪法。中央现在强调全面有效实施宪法，极为重要，非常必要和及时。宪法是具体的，宪法实施也是具体的，本文集中讲中国宪法的实施。中国的宪法架构、基本权利保障方式和国家权力纵横向配置方式都有自身的特点，构成这些特点的关键要素，是宪法规定的社会主义民主、法治、尊重和保障人权，民主集中制等原则，和体现这些原则的制度设施，其中主要是人民代表大会制度和和相应的宪法监督体制。要全面有效宪法实施，必须基于以上诸要素形成宪法实施的如下基本认知。
一、宪法实施及其主要内容
宪法实施首先要有宪法。各国宪法学界最常见的看法，是把宪法视为通过限制公权力的方式来保障公民个人权利和自由的国家根本法或基本法，而我国领导人通常把宪法看作治国安邦的总章程。上述两种说法各有侧重，都有道理，只是前者一种说法比较学理化，立场比较超然，后一种说法的言说主体是站在执政党与国家领导人的高度，因为，普通公民毕竟谈不上治国安邦。
宪法实施就是宪法文本或宪法的规定在现实生活中的落实。按我国的法学教学体系，宪法实施的内容在逻辑上可分为三大块，也可分为两大块。三分法是将宪法实施分为宪法遵守、宪法执行和宪法适用，其中宪法遵守进一步分为个人遵守宪法和公权力组织遵守宪法，宪法执行进一步分为国家权力机关执行宪法和国家行政机关执行宪法，而宪法适用也相应地区分为审判机关适用宪法和检察机关适用宪法。这样解说宪法实施是可以的，但显得比较复杂。所以，最好还是采用线索显得更为清晰的两分法来解说宪法实施。
所谓两分法，就是将宪法实施在第一层次只做二元的划分，即划分为宪法遵守和宪法适用，然后在此基础上将宪法遵守分为个人遵守宪法和公权力组织遵守宪法，将适用宪法分为宪法的国家权力机关适用，行政机关适用、审判机关适用和检察机关适用。
宪法实施中的遵守宪法，指宪法关系主体的行为不违反宪法，不同宪法的规定和精神相抵触，相对而言有较多被动意味。遵守宪法是一切宪法关系主体的义务，无分官民。在这方面，我国宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”;“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”
宪法实施中的宪法适用，指国家机关等公权力组织按照宪法规定的权限和程序直接根据宪法的规定行使职权，其主体通常仅限于宪法授的国家机关或宪法认可的公共组织。在不同的宪法体制下，或同一宪法体制的不同国家机关，其所担负的宪法适用权力，存在大小乃至有无之区分。在我国，宪法适用首先是国家权力机关的职权，主要表现为全国人大及其常委会直接根据宪法行使国家立法权和决定重大问题等职权。其次，我国宪法适用还表现为行政性适用，这里的所谓行政性适用，是本文为了避免分类太琐碎而概括出来的一个说法，它不仅仅指国务院直接根据宪法制定行政法规等行使职权的行为，还包括国家主席、中央军委主席直接根据宪法行使职权的行为。
需要说明，从理论上和逻辑上看，我国还应该有宪法的审判机关适用和检察机关适用，但从宪法上看，在我国人民大表大会制度下不可能有审判机关适用和检察机关适用，实际上也没有这种性质的宪法适用。也在这个问题上，按民主集中制原则组织和活动的人民代表大会制度与按三权分立、制约平衡原则组织和活动的所有其它国家的政权组织形式，确实有根本的区别。关于这一点，我后面还会谈到。
以上谈到的都是宪法直接适用。事实上，还有宪法间接适用。那就是，通过适用根据宪法制定的法律来间接适用宪法。宪法间接适用与法律适用有共同点，也有重大区别。这个问题太专，本文只能点到为止，我们可另找机会介绍相关情况。
二、宪法实施的经验和教训
自1949年10月以来的六十多年间，我国宪法实施经验虽不算丰富，但也不乏可圈可点之处。
适应人民代表大会制度的架构和顺应制定法制度的传统，我国六十多年来特别重视通过制定法律的路径实施宪法而且成效显著，这应该算是我国宪法实施的首要经验。在三权分立制约平衡体制和判例法传统下，海洋法系中实行成文宪法的国家实施宪法，虽然也重视制定法律的路径，但他们更重要的路径是通过法院、尤其是最高法院进行宪法性裁判或做违宪审查来实施宪法，这方最典型的是美国。在我国宪法架构下，法院由人民代表大会产生、对其负责、受其监督，故法院地位不足以做宪法性裁判，不可能直接适用宪法。另外，我国也缺乏判例法传统。所以，1949年以来，尤其是自1982年以来，我国一直重视通过立法实施宪法，不承认有判例法。在制定法律实施宪法方面，我国30多年来成就巨大，其基本标志，是社会主义法律体系已基本建成。
还有学者提出，重视政治引领作用也是我国实施宪法的一条经验。持这种看法的学者认为：“我国的宪法实施始终是遵循着政治性实施与法律性实施的二元路径进行的,并且是以政治性实施引领和规范法律性实施。我们今天研究宪法实施问题,应当充分把握这一特点。保障政治性规范实施的关键首先是应当建立一套符合中国政治特色的政治性审查机制,尤其是要从当代中国的政治实践出发,构建执政党内部的政治性审查机构和审查机制。”[1]此说有一定道理。
不过，60余年来我国在宪法实施方面的教训也很多。我们不妨以1954年宪法为例说说教训。这部宪法通过前，毛泽东、刘少奇等主要领导人都强调宪法必须实行，其中特别要求国家机关工作人员要带头实行，认为不实行就是违反宪法，[2]但该宪法通过生效后的第二年，其不能正常实施的问题就表现得很严重。
1955年的所谓胡风反革命集团案就是一次具有全国性重大影响的违宪事件。时任中国文联委员和全国人大代表的作家胡风，此前向中共中央呈送了一个《关于解放以来的文艺实践情况的报告》，这个后来被称为“30万言书”的上书，不过是作者谈自己对文艺问题的一些不同意见，但却不幸被错误地被办成了“反革命集团案件”。胡风1955年5月16日被捕，但5月18日全国人大才作出逮捕决定，被关押10年多之后，到1965年底法院才对胡风做出有期徒刑14年的判决，其定罪的重要证据之一，是胡风和同事、朋友的私人通信。1980年7月21日公安部、最高人民法院、最高人民检察院《关于“胡风反革命集团”案件的复查报告》披露，1955-1956年此案全国共清查了2100多人，逮捕92人，隔离62人，停职反省73人，正式定为“胡风分子”78人。
显然，所谓胡风反革命集团案的处理，在较大规模和最高层级上直接违反了1954年宪法第87条、第90条关于公民有言论、出版自由，通信秘密受法律保护的规定，违反了宪法第37条全国人大代表非经全国人大许可，在闭会期间非经全国人大常委员会许可，不受逮捕的规定。
第二个教训是1956年“反右”严重扩大化，大规模侵犯了公民宪法保障的基本权利，其中主要是言论出版自由乃至人身自由。“这一年在全党开展整风运动，发动群众向党提出批评建议，是发扬社会主义民主的正常步骤。”[3]在整风过程中，虽有极少数人乘机否定社会主义制度，但这决不能成为不经法律程序剥夺公民言论出版自由和大规模惩罚发表批评性言论的公民的理由。百度百科“反右运动”词条记载，“根据中国共产党十一届三中全会后复查统计，全国共划分右派份子552877人。复查核实改正错划(并未平反真正‘右派’)右派533222人，占总人数97%”，可见当年“反右”扩大化程度和违宪后果之严重。
第三个教训、也是宪法实施60多年来最严重的教训，当数十年“文革”的做法和后果。“文革”期间的无法无天行为不仅肆无忌惮地践踏了公民基本权利，还近乎摧毁了人民代表大会制，最后事实上废止了宪法。当时有效的1954年宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人大制度是我国根本政治制度，但“文革”中全国人大及其常委会被停止活动长达8年之久，地方各级人民代表大会被停止活动的时间更长。又如，当时宪法保障了公民广泛的基本权利，但实际上连国家主席、全国人大常委会委员长副委员长、国务院副总理、部长的基本人身自由和人格尊严都得不到有效保障。
改革开放以来，宪法实施状况有了根本改善，但有待解决的问题仍然不少。
三、宪法实施的重点、难点和特点
这里涉及三个方面的问题，下面分别简要论说。
(一)宪法实施的重点
在当今世界，各立宪国家宪法实施的重点基本上都放在公民基本权利或基本人权保障上，但不同国家不同时代还是有不少差异。一般来说，一个国家制宪后，往往会花一段时间重点落实宪法关于国家权力纵向和横向划分的规定，解决由此产生的纠纷，然后宪法实施的重点，会比较稳定地转向公民基本权利保障条款的落实。现代法治国家，宪法实施的重点基本上都锁定在基本权利保障条款的落实上。这种情况在学理上的表现，就是这些国家宪法学教材的半数左右或半数以上篇幅，都用在论说基本权利保障及讨论相关典型案件的处理方式方面。
当然，基本权利是多种多样的，在多重基本权利中，也还有优先或重点保障哪种基本权利的问题。30余年来，我国基本权利保障的重点，一直放在民生、经济方面，但在生存和温饱有了基本保障之后，我国公民基本权利保障的策略安排，预计将转向各项公民基本权利的均衡保障。
(二)宪法实施的难点
实施宪法可以说就是要官民各方都按写在纸上的国家最大规矩办事。这相当不容易的事情，尤其是在国民规则意识普遍较差的我国。
宪法实施难，首先表现为遵守宪法难。遵守宪法难，主要在于让手握党政大权的机构和官员遵守宪法难。我国领导人说要把权力关进笼子，实际上这就是让掌握公权力的机构和官员遵守宪法。如何做到这一点呢?各国通常的答案，主要不外乎这样一些：限制公权力的总量，公权力的范围以宪法列举的为限，不允许任何组织和个人未获宪法授权或超越宪法授权范围行使公权力;把公权力分别授予不同的国家机关，防止其过于集中，或进而促成其相互之间形成不同程度的制约，以降低公权力强度、防止其破坏既定的宪法秩序;用落实公民权利和自由之保障的方式监督或制约公权力。
其次，宪法实施难，还表现为难以按照宪法的公民基本权利保障条款制定必要而适当的法律。把保障公民权利和自由的条款写进了宪法，但因这样或那样的原因没有制定必要而适当的法律实施这些宪法条款的情况，在许多法治国家的历史上都曾经有过。这种情况在宪法学上被称为立法不作为。类似情况我国也是存在的。例如，1949年10月之后我国历来的宪法，不论是临时宪法还是正式宪法，都规定公民有集会游行示威的自由，但我国直到1989年才制定集会游行示威法。又如，我国现行宪法规定公民有言论出版自由，结社自由，宗教信仰自由，还规定公民通信自由和通信秘密受法律的保护，但我国这些方面的法律迄今还没有来得及制定。
再次，
宪法实施难，也表现为根据宪法制定的法律难以得到准确有效和公正的适用。我们现在强调依法行政，实行司法审查，要通过司法改革确保法院独立行使审判权和确保检察院独立行使检察权，无不是为了保证根据宪法制定的法律能得到准确有效和公正的适用，归根结底是要实施好宪法。
(三)中国宪法实施的特点
中国与世界上绝大多数国家一样，实行成文宪法制度，在宪法实施方面与中国可比性较大的国家很多。
与中国可比性的第一类国家是总统制国家。美国是历史上第一个实行成文宪法制度国家，在判例法传统下实行按立法、行政和司法三权分立、制约平衡原则组织起来的总统制。美国宪法的实施首先靠法院，其次才是国会，总统直接实施宪法的职权不多，主要通过实施法律来间接参与实施宪法。
第二类与中国有可比性的国家是在成文宪法下按三权分立、制约平衡原则组成的议会制国家，如议会制的德国、意大利，这些国家议会、内阁和宪法法院均参与实施宪法，实际作为难分仲伯。英国、日本也是议会制国家，但英国实行不成文宪法制度，日本议会制受美国总统制影响，两国现在都由最高法院兼理宪法法院职能，这点决定了英、日的宪法实施方式与德、意小有差异。
第三类有可比性的国家同样按三权分立、制约平衡原则组织的半总统制(亦称半议会制)的法国、俄罗斯。这些国家，总统、议会和宪法法院均参与实施宪法，且三者实施宪法的实际作为有平分秋色之势。
中国虽然也实行成文宪法制度，但中国实施宪法实施具有完全不同于上述三类国家的特点。中国的这个特点，是由其实行按民主集中制原则组织起来的人民代表大会制度决定的。在人大制度下，由于其它国家机关都由人大产生，受其监督，对其负责，所以，虽然所有国家机关在遵守宪法方面都有同样的义务，但适用宪法的决定性权力，却掌握在全国人大(包括其常委会)手中，其它最高国家机关，要么直接适用宪法的职权较少(如国家主席、国务院、中央军委)，要么根本没有(如最高人民法院和最高人民检察院)。我国最高人民法院和最高人民检察院只能通过适用法律的路径间接参与宪法适用。
四、宪法实施的监督
相信读者经常看到“违宪审查”、“合宪性审查”等概念，其实，我国宪法文本中的“监督宪法实施”一词(简称宪法监督)，其核心内容与它们实际上差不多。宪法监督基本上可以视为“违宪审查”、“合宪性审查”的同义词。可以这样说，我国的“宪法监督”，是由宪法授权的主体，按宪法本身或法律的规定进行合宪性审查，取缔违宪行为，追究违宪责任，保证宪法实施的制度。
这里需特别说明的是，在包括中国在内的所有立宪国家，违宪都专指公权力主体的行为违反宪法，不存在普通公民个人违宪的问题，这既是各国宪法学界的共识，也反映在所有立宪国家的宪法制度中。之所以有这样的认识和制度安排，主要原因有两个：1.违宪责任不同于民事责任、刑事责任或行政法上的责任，往往政治意味很浓厚(表现为被迫辞职、被弹劾、被取缔、被撤销法律效力等等)而又缺乏直接针对个人的制裁性;2.宪法课于公民个人的义务，应该也通常都是由法律加以具体化的，因此，个人对宪法的违反，必然表现为违反有关法律的具体规定，承担法律责任就可以了，谈不上也没有必要扯到违宪的高度。
我国作为人民代表大会制度一部分的宪法监督制度，与按三权分立、制约平衡原则组织起来的宪法监督体制有根本区别。比照我国宪法规定大v宪法监督体制和内容，可以说美国实行的是普通法院宪法监督制，即由普通法院行使违宪审查权(美国人自己称为司法审查)。以美国联邦系统为例，美国联邦三级法院的宪法性判例(或违宪审查例)确立的规则或对宪法的解释，能够约束辖区内的一切国家机关，具有高于国会立法的法律效力。不少受美国影响实行总统制的国家采用这个制度。甚至英国国会制定《2005年宪制改革法案》、设立最高法院并于2009年10月1日起开始运作后，也形成了类似于美国的普通法院违宪审查制度。
与美国不同，更多的立宪国家现在采用的是专门机关宪法监督制或合宪性审查制。这类体制可进一步分为两种，即德国的宪法法院审查制和法国的宪法委员会审查制。这两种体制有种种不同，但有一点是相同的，那就是，宪法法院和宪法委员会裁决确立的原则或对宪法的解释，具有约束其它所有国家机关的法律效力。
在我国，按现行宪法第62条和67条规定，全国人民代表大会和全国人大常委会监督宪法的实施。30多年来，全国人大及其常委会在监督宪法实施方面做出了自己的努力，取得了一定成效，但效果还不理想。时任国家主席胡锦涛在纪念宪法施行20周年说的下列解说和评估，应该说对于中国今天来说仍然适用：“由于法律和体制不健全以及执法人员自身素质不完全适应等问题，有法不依、执法不严、违法不究的问题还不少，一些不同程度的违宪现象仍然存在。”在承认存在违宪情况后，他提出，“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”[4]
我注意到，有些学者主张我国法院特别是最高人民法院行使宪法监督职权，进行违宪审查。提这种想法动机是很好的，但完全忽视了按民主集中制原则组织和活动的人民代表大会制度的根本特点。在人民代表大会制度下，按宪法规定的民主集中制原则，任何法院都绝对无权也不可能做出约束全国人大及其常委会的宪法裁判和宪法解释。而没有这种约束力的所谓宪法裁判和宪法解释，就根本不成其为宪法裁判和宪法解释。这是宪法学和中国宪法的常识。
所以，我国宪法监督要获得成效，必须一心一意推动全国人大及其常委会担负起宪法本身规定的宪法监督职责，舍此没有其它路径。
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[1] 殷啸虎：《中国宪法实施的政治路径经验》，见《法学》 2014年11期。
[2]原全国人大法律委员会委员刘政先生曾撰文做过详细介绍。见刘政：《1954年宪法施行三年后为什么被逐渐弃废》见《中国人大》2002年14期。
[3] 《关于建国以来党的若干历史问题的决议》,1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过。
[4]胡锦涛：《在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话》(2002年12月4日)，ttp://www.people.com.cn/GB/shizheng/16/20021204/881379.html
本文原载《人民法治》2015年2-3期，是2014年国家社科重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(批准号14ZDA014)的阶段性成果。
