章志远：论变革观在《行政诉讼法》修改中的运用

    摘要: 从我国行政诉讼制度诞生、嬗变的历史进程和当下所面临的社会背景上看，需要在《行政诉讼法》的修改中明确贯彻变革观。就内容而言，新《行政诉讼法》在行政诉讼争议解决功能的修复、行政审判权运作空间的拓展及运作环境的优化上已经初现了变革观的内在要求。为了使新《行政诉讼法》的实施能够促进国家治理体系和能力的现代化，人民法院还应充分利用修法所预留的空间，在行政审判体制的灵活塑造、行政诉讼类型的有限改造、行政公益诉讼的适度开放等方面迈开步伐。
    关键词: 变革观；行政诉讼法修改；国家治理现代化
    最近两年，国内行政法学界围绕《行政诉讼法》的修改展开了热烈讨论。特别是《行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称“一审稿”）在2013年12月经全国人大常委会初审公布之后，几乎遭致行政法学者“过于保守”的一致质疑。有的认为，一审稿总体上还是“小步走”、“隔靴挠痒”； [1]有的认为，一审稿仅仅停留于局部性修补，应该着眼于“现代化要求”进行“系统性修订”； [2]还有的则认为，要回归修法基本问题，解决好“修订宗旨”、“目标定位和功能”、“类型化发展与构造改革”等最为基础性的命题。 [3]2014年8月，全国人大常委会对《行政诉讼法修正案（草案）》进行了第二次审议（以下简称“二审稿”）并向社会公布。从媒体报道来看，二审稿“聚焦六大亮点”，有望破解行政诉讼制度实践存在的“立案难、审理难、执行难”问题。 [4]2014年11月，全国人大常委会对《行政诉讼法修正案（草案）》进行了第三次审议，并最终得到通过，媒体欢呼“‘民告官’迈入2.0时代”。 [5]鉴于修改《行政诉讼法》是十八届三中全会、四中全会之后国家层面的首要法律修订活动，理应在秉持变革观的前提下审慎进行。本文拟在《行政诉讼法》修改史的简略回眸中，就新《行政诉讼法》实施如何进一步贯彻变革观加以论述，希冀助力于国家治理体系和治理能力的现代化。
    一、《行政诉讼法》修改贯彻变革观的缘由
    诚如江必新大法官所言：“修改行政诉讼法是使其成为治国良法千载难逢的机遇：不仅关系到我国公民权利的保护，而且关系到行政机关行为的合法性和正当性；不仅关系到行政纠纷的妥善化解，而且关系到全社会的和谐稳定；不仅关系到建设法治政府和服务型政府，而且关系到推进国家治理体系和治理能力现代化；不仅关系到法治中国能否如期建成，而且关系到民主法治的发展；不仅关系到人民法院行政审判事业的命运，而且关系到司法审判的公信力。因此，必须做好顶层设计，明确修法的基本遵循和指导思想。” [6]从我国行政诉讼制度产生、发展和演变的过程上看，一部《行政诉讼法》的发展史就是一部浸润变革精神的行政审判制度变迁史。
    首先《，行政诉讼法》的制定本身就是体制变革的产物。我国的行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度。按照1982年3月通过的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款的规定，人民法院审理的行政案件适用《民事诉讼法》的规定。时隔五年之后，《行政诉讼法》制订工作正式提上最高国家权力机关的议事日程。在这一过程中，恰逢党的十三大召开。在《沿着有中国特色的社会主义道路前进》的大会报告中，“加快和深化改革”成为最重要的关键词。报告不仅旗帜鲜明地提出“把政治体制改革提上全党日程的时机已经成熟”，而且还明确无误地指出“制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为”的具体任务。可见，十三大报告直接“催生”了《行政诉讼法》的诞生。 [7]回顾改革开放30多年来的行政立法史，从拟议起草到正式通过仅用两年时间的基本法律屈指可数。《行政诉讼法》的迅速出台与其说是学理和实务积累的结果，毋宁说是政治体制改革的需要。可以说，行政诉讼制度从其诞生之日起就被植入了改革的因子，其命运也注定如改革般那样艰难。
    其次，《行政诉讼法》的实施过程蕴涵着内在的变革机理。受到社会转型和体制束缚的多重影响，浸润改革精神的《行政诉讼法》在实施过程中遭遇严重挫折。无论是作为行政诉讼原、被告的行政机关和行政相对人，还是作为行政诉讼指挥者的人民法院，对《行政诉讼法》的实施效果都不满意。“信访潮”的涌现、群体性抗争事件的频发以及社会戾气的弥漫，无不昭示出行政诉讼制度的尴尬处境。当然，深入观察25年来人民法院特别是最高人民法院在《行政诉讼法》实施过程中的各种努力，就不难看出行政诉讼制度在实践中所发生的“静悄悄”的革命。一方面，最高人民法院相继就行政许可、房屋登记、信息公开、征收补偿、违建拆除、工伤保险等特殊类型行政案件的审理发布专项司法解释，弥补了《行政诉讼法》在应对新型行政案件审理规则上的供给不足；另一方面，最高人民法院还就证据规则、法律适用、撤诉、管辖、司法建议、简易程序等具体制度发布专项司法解释或文件，在很大程度上修正和发展了《行政诉讼法》的文本规定。除了这些正式途径之外，最高人民法院还通过定期发布典型案例、树立地方改革样板、领导发表讲话等非正式途径，积极推动行政审判模式从“封闭对抗型”向“开放合作型”的变迁。 [8]可以说，行政诉讼制度的实施虽遭遇挫折，但通过司法机关于体制夹缝中的不懈努力，其自身也在激荡的社会变革中局部实现了吐故纳新。
    最后，《行政诉讼法》的修改注定会成为全面深化改革的先导。也许就是一种宿命，《行政诉讼法》的修改恰逢党的十八大、十八届三中全会、四中全会召开之际。尽管十八大报告并未直接作出“修改行政诉讼法”的工作安排，但三中全会有关全面深化改革和四中全会有关全面推进依法治国的战略部署却已深深地嵌入到了《行政诉讼法》的修改之中。可以说，如何发挥行政诉讼在推进国家治理现代化进程中的作用，是此次修改《行政诉讼法》所面临的“最大课题”。 [9]综观十八大以来国家层面的诸多改革部署，无不彰显出执政党巨大的变革决心和勇气。因此，《行政诉讼法》修改能否直面人民群众对行政审判制度的新期待，能否超越简单的技术争论追求行政审判制度的根本性变革，能否通过法律修改真正“倒逼”法治政府建设，就成为衡量修法是否具有实际意义的基本标尺。可以说，无论主观意愿如何，《行政诉讼法》修订工作的主事者都必须在历史、现实和未来的社会语境中，持之以恒地贯彻变革观，在汇聚多方共识的基础上奉献出相对理想的《行政诉讼法》，使四中全会之后修改的首部国家基本法能够经受历史的检验，进而成为全面深化改革和推进依法治国的先导。
    二、变革观在《行政诉讼法》修改中的初现
    与一审稿“过于保守”的评价相比，“亮点纷呈”则是二审稿获得的广泛评价。 [10]仅就数量而言，二审稿修改之处达62条之多，比一审稿修改多出11条。从内容上看，二审稿不仅在文字表述、结构安排上有很大改进，而且在观念和制度变革上也迈出了重大步伐，值得予以肯定。从最终通过的三审稿来看，条文已增加到103条。其中，修改45条，增加33条，删除5条。总体而言，新《行政诉讼法》的修改内容较好地体现了变革观的内在要求，择其要者概述如下。
    第一，修复了行政诉讼的争议解决功能。行政诉讼制度除了具有保障权利、监督权力的功能之外，还承载着化解官民矛盾的重要使命。《行政诉讼法》本身不仅没有在立法目的条款中写明行政争议的解决功能，而且还明确排除调解在行政案件审理中的运用。一审稿在承认不适用调解的原则下，规定行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件可以适用调解。相比之下，最终通过的修正案则出现了明显变化。
    首先，在第1条目的条款中将“解决行政争议”明确列为行政诉讼制度的重要目的之一，能够发挥高屋建瓴的作用。其次，在审理程序方面，不仅将调解的适用范围扩大到“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”，而且还将简易程序的适用范围扩大到“政府信息公开案件”、“当事人各方同意适用简易程序的行政案件”，使得化解行政争议的程序更加多元化。最后，将撤销判决的适用条件扩展至“明显不当”的行为，有助于从实质上及时化解行政争议。
    第二，拓展了行政审判权的运作空间。与一审稿相比，最终通过的修正案从多个方面拓展了行政审判权的运作空间，有望助力行政审判权利保障、权力监督、争议解决功能的实现。首先，新《行政诉讼法》积极回应了行政法学者的吁求，果断废除了“具体行政行为”概念，并直接以“行政行为”取而代之，为行政诉讼受案范围的拓展预留了充足的空间。其次，新《行政诉讼法》调整了规范性文件审查的结构和表述，并赋予人民法院向制定机关就不合法的规范性文件提出处理建议的权力，有望解决“红头文件”司法审查的难题。再次，新《行政诉讼法》在一片争议声中仍然将维持原行政行为的复议机关列为共同被告，旨在彻底扭转行政复议“维持会”的局面。这就意味着只要是经过行政复议的行政案件，无论行政复议机关是否作出以及作出何种决定，都将直接纳入司法审查的范围，从而大大增强了人民法院对行政复议机关的监控功能。复次，新《行政诉讼法》明确列举在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，人民法院可以根据当事人申请一并解决相关民事争议，使行政审判权的触角直接溢出行政争议的化解之外，能够切实解决行政审判实践中久拖不决的“官了民不了”难题。最后，在判决方式上，新《行政诉讼法》不仅将变更判决的适用范围修正扩大为“行政处罚明显不当”或“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”，而且还将无效确认判决的适用范围归结为“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，有效地拓展了行政审判权的运作空间。
    第三，优化了行政审判权的运行环境。从我国行政审判制度的历史发展和现实处境看，外部运行环境的改善与优化始终都是行政审判工作得以健康发展的重要条件，尤其是被诉行政机关的负责人能否亲自出庭应诉，事关行政争议的化解和司法权威的维系。引人注目的是新《行政诉讼法》在“总则”第3条专门列出3款规定，强调行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件，并规定被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的应当委托行政机关相应的工作人员出庭。作为一项纯粹的中国本土经验创造，“行政首长出庭应诉”被写进《行政诉讼法》总则之中，实属罕见。 [11]尽管这一做法难免存在过分拔高之嫌，但“中国问题——中国经验”的求解路径仍然具有重要的制度价值：首先，行政首长出庭应诉有助于领导干部法治思维的锤炼。党的十八大报告明确提出“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。领导干部法治思维的形成既可以通过外在的法制宣传和考核，也可以通过内在的亲身实践。推广行政首长出庭应诉制度，就是培养领导干部“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的良好习惯。其次，行政首长出庭应诉有助于行政争议的实质性化解。在社会转型的时代背景下，面对行政争议大量涌现、社会和谐遭受挑战的新形势，行政审判必须直面社会生活，逐渐形成以行政争议实质性解决为导向的司法政策。行政首长亲自出庭应诉展现了行政机关放下身段寻求问题解决的诚意，为行政争议的实质性化解提供了可能。最后，行政首长出庭应诉有助于形成社会共识凝练的制度平台。行政首长亲自出庭真正体现了行政诉讼所营造的官与民之间因对峙而上演的“擂台戏”，不仅缓解了原告心中的怨气，而且彰显出对司法机关的尊重，能够在人民法院的主导下就行政争议的解决达成广泛的社会共识。
    三、变革观在新《行政诉讼法》实施中的运用
        
    众所周知，一切法律的制订和修改都是各方利益博弈和相互妥协的结果，因而注定都不可能尽善尽美。新《行政诉讼法》虽然亮点纷呈，对行政审判制度体系和执行能力的现代化均有助推作用，但在内容和表述等方面同样存在诸多遗憾之处。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。新《行政诉讼法》的良法美意能否在实施过程中得以展现，不仅事关行政审判制度的转型，而且还直接影响国家治理现代化的进程。为此，人民法院应当充分利用修法所预留的足够空间，借助法律解释、个案推动等手段填补法律规范与社会现实之间的缝隙，真正在变革观的指引下推动新《行政诉讼法》的有效实施。笔者认为，在新《行政诉讼法》即将实施之际，最高人民法院尤其需要在如下三个未竟的重要议题上作出应有的努力。
    第一，行政审判体制的灵活塑造。审判体制问题被普遍视为这次《行政诉讼法》修改的“1号问题”。 [12]综观学者和法官阵营提出的各种建议，主要包括设置行政法院方案、提级管辖方案、相对集中管辖方案和赋予当事人选择管辖权方案。其中，尤以设置行政法院方案最为积极。例如，最高人民法院行政审判庭梁凤云法官早在一审稿交付审议之前就撰文指出：“建立独立的行政法院体系，是司法机关长久地、公正地承担其行政诉讼职能的基本条件。行政法院的设立构成了本次《行政诉讼法》修改的最重大课题。甚至可以说，只要设立行政法院，其他问题几可迎刃而解。” [13]此后，设置行政法院的呼声日高，并得到行政法学者的积极响应。 [14]不过，修法主事者对于这种近乎“死磕”的吁求并未直接作出回应。新《行政诉讼法》第18条第2款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”与一审稿和二审稿相比，“跨行政区域管辖”被置于与“最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖”、“复议机关所在地法院管辖”相并列的地位，背后充满着玄机。一方面，跨区域管辖并不拘泥于基层人民法院，中级人民法院乃至铁路法院等其他专门法院也可以成为行使跨区域管辖权的法院；另一方面，被管辖的行政案件也不拘泥于一审行政案件，二审行政案件、再审行政案件等也可以交由跨行政区域的法院审理。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”的目标；《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则进一步指出：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大的行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题。”在三中全会和四中全会的背景下，最高人民法院应当充分利用修法者所授予的批准权，通过对“跨行政区域管辖”条款的扩大解释，实现行政审判体制静悄悄的转型。就目前司法体制改革的现状而言，如果通过灵活解释“跨行政区域管辖”条款，将一部分常规行政案件逐渐交由铁路法院管辖，就可能打破正统的“行政审判庭”组织模式，为跨行政区域专门法院乃至今后的行政法院审理行政案件奠定扎实的基础。
    第二，行政诉讼类型的有序改造。行政诉讼类型化的旨趣在于按照一定的标准对行政诉讼进行分类，并在分类的基础上对《行政诉讼法》的结构重新进行设计。早在一审稿审议之前的数年间，行政法学界就相继推出过多部有关行政诉讼类型化的著作。 [15]近年来，在司法实务界，行政诉讼类型化的设想同样也得到了较为广泛的认可。 [16]遗憾的是，在对受案范围拓展、管辖制度变革等问题过分关注的背景下，有关诉讼类型化改造的讨论几乎被淹没。从新《行政诉讼法》有关判决类型的大幅调整上来看，实际上贯彻了通过判决类型化达到诉讼类型化效果的修订思路，试图通过撤销判决、履行判决、给付判决、违法确认判决、无效确认判决的分别规定，实现行政诉讼的精细化改造。其实，诉讼类型化和判决类型化是两个相互独立的基本范畴，不能简单地从判决种类“反推”行政诉讼的类型，也不能以此作为否定行政诉讼类型化的理由。行政诉讼类型与行政判决之间内在的逻辑关系具体表现为：诉讼类型与行政判决并非一一对应，某一类型的诉讼可能会有多种不同形式的判决，而同样形式的判决完全可能出现在不同类型的诉讼中。因此，行政诉讼类型化无法为判决方式完善的简单作业所取代。就世界范围而言，在行政诉讼类型化的规范结构上，目前存在以日本及我国澳门地区为代表的“总则+各章分述”模式、以我国台湾地区为代表的“总则+其他特殊规定”模式、以德国为代表的“受案范围+类型条文”模式等三种不同类型的立法例。相比之下，新《行政诉讼法》的规定还只能算作一种“隐形”的诉讼类型化，即诉讼类型化的意涵依稀体现在受案范围、诉讼程序和裁判类型的规定之中。今后，在新《行政诉讼法》的实施过程中，人民法院应当充分发挥个案累积的作用，通过对个案的精细审理，生成特殊诉讼类型的基本规则，达到有序改造行政诉讼类型的目的。例如，“行政协议之诉”已作为一类新型行政案件被写入新《行政诉讼法》受案范围第12条第1款的规定之中，但条文中仅罗列了“政府特许经营协议”和“土地房屋征收补偿协议”两项，并以“等协议”予以概括。在未来的司法实践中，人民法院完全可以通过具体个案的审理去发展行政协议的类型、创设行政协议之诉的规则。此外，人民法院还可在审理政府信息公开案件时注意对当事人商业秘密或个人隐私的保护，通过禁止公开判决的作出逐步推动预防性诉讼保护机制的建立，为未来行政诉讼精细化的类型改造奠定基础。
    第三，行政公益诉讼的适度开放。行政公益诉讼是晚近十年来行政诉讼法学研究中的热点课题。在新近公开发表的有关《行政诉讼法》修改的论文中，“增设行政公益诉讼制度”几乎成为行政法理论界和实务界的共同心声。 [17]然而，新《行政诉讼法》并未对此作出任何回应，理论鼓吹和修法冷漠之间形成了十分强烈的反差。事实上，《行政诉讼法》修改对公益诉讼问题的回应并非一味迎合学者们的鼓吹，更多是对实践的关怀和相关法律修订的呼应。早在2012年8月，新修订的《民事诉讼法》就规定“法律规定的机关和有关组织”可以针对环境污染、侵害众多消费者合法权益的行为，向人民法院提起“公益诉讼”。这一规定为我国民事公益诉讼的提起奠定了程序法基础。2013年10月，新修订的《消费者权益保护法》则从实体法上明确了“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”提起公益诉讼的主体地位；2014年4月，新修订的《环境保护法》也从实体法上明确规定“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织”，可以向人民法院提起“公益诉讼”。相比之下，能够提起环境公益诉讼的“有关组织”的范围大大放宽。随着新《环境保护法》的实施，环境公益诉讼可能迎来难得的黄金时期。从环境公益诉讼的立法进程上看，作为程序法的《民事诉讼法》率先破局，作为实体法的《环境保护法》紧随其后。程序法与实体法的有效匹配，为环境公益诉讼制度的运作奠定了扎实的基础。为此，在新《行政诉讼法》的实施过程中，就应当通过相关个人利益与环境等公共利益交织的混合型行政案件的审理，在切实维护个人利益的同时增进对公共利益的保护，进而发挥行政审判制度的溢出效应，为下一轮修法明确认可行政公益诉讼制度积累审判经验。
    注释:
    [1]参见余凌云：《论行政诉讼法的修改》，载《清华法学》2014年第3期。
    [2]参见于安：《我国行政诉讼制度现代化的转型问题》，载《行政法学研究》2014年第2期。
    [3]参见薛刚凌：《行政诉讼法修订基本问题之思考》，载《中国法学》2014年第3期。
    [4]参见毛磊等：《行政诉讼法修改二审聚焦六亮点》，载2014年8月27日《人民日报》第11版。
    [5]参见殷泓：《“民告官”迈入2.0时代——解读新修改的行政诉讼法》，载2014年11月6日《光明日报》第7版。
    [6]江必新：《修改行政诉讼法的基本遵循》，载2014年4月28日《光明日报》第7版。
    [7]时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌在第七届全国人大第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中就开宗明义地指出：“制定行政诉讼法，是刑事诉讼法、民事诉讼法（试行）制定之后，我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行政诉讼法的制定，对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义，对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉正建设也有积极的促进作用。”
    [8]章志远：《开放合作型行政审判模式之建构》，载《法学研究》2013年第1期。
    [9]江必新：《修改行政诉讼法的基本遵循》，载2014年4月28日《光明日报》第7版。
    [10]刘武俊：《行政诉讼法大修新亮点》，载2014年9月18日《光明日报》第13版。
    [11]江必新大法官曾经撰文将行政首长出庭应诉制度誉为“执政为民的试金石”、“法治政府建设的风向标”、“社会矛盾化解和社会管理创新的大智慧”、“政府自身建设的好抓手”。参见江必新：《积极推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作》，载2011年7月23日《人民法院报》第5版。
    [12]何海波：《行政审判体制改革刍议》，载《中国法律评论》2014年第1期。
    [13]梁凤云：《〈行政诉讼法〉修改八论》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。
    [14]参见江必新：《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，载《行政法学研究》2013年第4期；赵大光：《司法体制改革势在必行》，载《理论视野》2014年第1期；马怀德：《行政审判体制改革的目标：设立行政法院》，载《法律适用》2013年第7期；解志勇：《行政法院：行政诉讼困境的破局之策》，载《政法论坛》2014年第1期。
    [15]有关行政诉讼类型化较有代表性的专题著作，可参见吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版；章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版；赵清林：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版。
    [16]参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期；江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。
    [17]参见江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期；应松年：《行政救济制度之完善》，载《行政法学研究》2012年第2期；胡卫列：《论行政公益诉讼制度的建构》，载《行政法学研究》2012年第2期。
    本文原载于《行政法学研究》2015年第1期
    作者：章志远，苏州大学法学院教授。