姚东：在刑事诉讼的视角下完善犯罪构成理论

    【摘要】在刑事诉讼的角度下重新回顾犯罪构成理论的起源和功能，通过对我国和德日刑法学犯罪构成的本质分析，发现两者不同本质中存在共同的原则——罪刑法定原则。罪刑法定原则在犯罪构成理论中意义重大，不仅是作为静态的思维范式的指导，而且是需要在动态的刑事诉讼中加以体现。完善犯罪构成理论具体构成要件的认定需从刑事诉讼角度加以规制。
    【关键词】犯罪构成；罪刑法定；刑事诉讼；无罪推定
    法的前置性问题，仅仅从实体法研究是不够的，犯罪论体系的犯罪构成是刑事法学科的热门话题之一。1979年刑法颁布实施后，理论上不同观点最初主要集中在耦合式犯罪构成体系理论框架内的技术设计；[1]进入20世纪90年代后期，提出了引进大陆法系的递进式的犯罪构成体系主张，[2]犯罪论体系的理论探讨呈现出真正多元化的特点。本文旨在刑事诉讼的视角下，对犯罪构成理论的形成机制与原因作理性而系统的分析，从中探究理论形成的基本规律，进而研讨犯罪论体系的形成机制，为完善我国犯罪构成理论提供理论支撑。
    一、对犯罪构成理论的本质问题分析
    我国的四要件理论与德日三要件理论存在诸多不同之处。
    （一）德日犯罪构成理论之本质
    以德国为代表的犯罪构成要件是在犯罪体系论下讨论的。所谓的犯罪体系也称为“犯罪结构”，是指每个具体犯罪都具有的基本特征的理论概括，同时也是认定每种具体犯罪所应遵守的基本标准。对此问题的研究理论，刑法学上称为犯罪论。[3]德国著名刑法学家李斯特、宾丁和贝格林在耶林“客观违法”基础上建立了一整套的犯罪体系，在其犯罪体系中，犯罪是具备具体构成要件、违法并有责的行为。其中，行为是评价的对象，构成要件该当性、违法性和有责性则是对行为进行评价的标尺。构成要件是指法律规范中对某一个具体犯罪所描述的全部特征的理论概括；构成要件该当性是指因受处罚的行为与法律规范中对某一个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合。在这个犯罪体系论中，构成要件的地位仅是认定犯罪的一个组成部分而已，其来源是对刑法规范中认定某个行为为犯罪的特征的归纳，凸显了理论上的抽象性、概括性。
    （二）我国犯罪构成理论之本质[4]
    我国刑法理论中，犯罪构成就是犯罪成立，所谓的四要件论，是说一个行为成立犯罪，必需具备客体、客观方面、主体、主观方面四个要件。
    四要件犯罪构成理论，认为任何一个犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。某一行为只有具备了这四个要件才能构成犯罪，反之，缺少其中任何一个要件就不构成犯罪。所谓耦合式就是四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件名下，各自有自身特定的组成要素。如犯罪客观方面就是从刑法分则中某种犯罪成立在客观方面应具备的要素。要素组成要件，要件耦合而成整体，它的功能就是要认定犯罪。认定犯罪的体系是在“罪--责--刑”基本状态中，即罪（犯罪论认定犯罪） -责（刑事责任论确定责任）--刑（刑罚论决定刑罚）。在该刑法学体系中，认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的，确定刑事责任大小则由刑事责任论完成，依据罪责刑相适应原则决定刑罚的轻重。分析了四要件犯罪构成理论的适用范畴和具体的组成要素，我们需要从本体论角度进一步加以分析。它的功能是认定犯罪，具体是指分清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准，解决成立犯罪的具体标准、规格问题。什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？是由犯罪的概念来完成。也就是说，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念在我国刑法典中有明确的定义，德国、日本刑法典没有犯罪概念的定义。笔者认为我国四要件理论与德日犯罪构成理论的最大的不同就在于此。在理查德·特里尔所著的《世界刑事司法制度纵览》一书中，认为这样详细的犯罪概念的定义是“特别有意思的犯罪定义”。他还指出“尽管在中国法律别处对某些犯罪行为有特别的规定，它（犯罪的定义，译者加注）保留了对没有特别规定的行为视为犯罪的权力”。[5]这并不妨碍刑法典中犯罪概念成为四要件理论的本体论之本质。法定的犯罪概念具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，其中最基本的属性是社会危害性，它是刑事违法性和应受惩罚性的基础。作为耦合式的“出生点”，四个犯罪构成要件由此向外生成，内部自成逻辑构架，层次界分清晰。实现了对一个犯罪行为解构是从粗到精、由表及里、由具体到抽象的过程，最终要落实到刑法典中“犯罪概念”的定义上。因此，在犯罪构成的结构上，四要件理论是以法定的犯罪概念为中心，通过四大要件认定某一行为是否构成犯罪。
    （三）两大犯罪构成理论不同本质之共同原则探讨
    犯罪构成理论是对刑法规范的理论提炼，“所解决的问题无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。……犯罪模型必须概括了各类犯罪的共性，提炼了各个具体犯罪行为共同的本质构成因素。”[6]在犯罪体系的理论框架中探讨其本质的不同，为了寻求两者之间的共同之处，还需要走到规范之外，在其原则中进行研究。从犯罪构成理论的历史沿革和两大犯罪构成理论的建构及其要件的分析，罪刑法定原则作为两大犯罪构成理论的共同本质之原则，在理论上没有大争议。充分保证了理论的正确价值取向。
    二、犯罪构成理论体现罪刑法定原则
    罪刑法定原则作为我国和德日犯罪构成理论所共同遵循的基本原则，其重大的意义不仅在于是犯罪构成理论的静态的一种思维范式的指导，而且要在犯罪构成理论动态的实际运用中发挥和体现价值。
    其一“宏观上以刑法目的、犯罪本质为指导解释构成要件和判断构成要件符合性。”以保障人权，维护司法公平，是罪刑法定原则的基本要求。
    其二，“认定犯罪从客观到主观，即首先判断是否发生刑法分则所规定的行为与结果，然后判断行为人是否具备法定的主体要素，最后判断行为人主观有无法律所要求的故意、过失等要素。”依照罪刑法定原则拟认定犯罪的行为，必须符合刑法分则的规定，这种“符合”是从抽象的、一般的犯罪要素（刑法规范的认识）开始，其后对具体的、特殊的犯罪要素（事实行为认识）进行判断。将犯罪成立与否的判断分为事实判断与价值判断（刑法规范认识的程度和事实行为认识的程度），那么，首先进行事实判断，然后进行价值判断。即刑法规范认识程度结合对事实行为认识程度进行是否构成犯罪的价值判断。这种犯罪构成的类型化的思维，要具体体现或者反映在刑事司法实践中，它是一个过程，有先后顺序。刑事思维过程落实在司法实践中体现出罪刑法定原则，以一种看得见的方法展现其司法的公平、公开，显然是刑事诉讼独立价值的要求。
    其三“在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。”
    其四“司法机关一般先考虑是否故意犯罪，如果得出肯定结论，则不考虑过失犯罪；只有排除了故意犯罪、或者故意与过失有争议时，才讨论过失犯罪。”
    三、完善犯罪构成理论需从刑事诉讼角度加以规制
    我们从刑事实体的角度对犯罪构成理论的本质进行了分析，在刑法学范畴解决了认定犯罪的理论问题，看到犯罪构成理论必须遵守罪刑法定原则，但是，“在法无明文规定的情况下不得以推定认定犯罪事实，并不排斥依据证据进行推理。譬如，根据行为人客观行为的事实情况，对其主观方面进行认定，常见的有对主观故意的认定，对主观明知的认定，对非法占有目的的认定等。”[7]对证据、证明责任、证明程度等方面认定犯罪构成要件或者要素，就要从刑事诉讼角度进行分析。具体理由如下：
    （一）犯罪构成理论的司法实践受刑事诉讼的制约
    “我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。公安机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判，实际上都是围绕犯罪构成四个要件，逐一核实、筛查、证明四要件中具体各要素，……但不管怎样，各个司法机关是有共同的目标的，是明确各自的证明责任和证明程度的。”[8]显然，犯罪构成理论的运用必须要受刑事诉讼的制约。“鉴于犯罪构成理论认定犯罪的实践性功能，必须紧密结合司法实务认定犯罪的过程来建立体系与设定要件，以满足刑事诉讼对犯罪构成理论的充分且必要的要求。”[9]
    （二）刑事诉讼对犯罪构成理论是一种原则性的制约
    所谓的犯罪构成理论是“一座架设于事实与规范之间的桥梁”，案件事实与刑法规范各为一端，犯罪构成为司法者提供了穿梭于事实与规范之间的理论分析工具。“穿梭往返”不应该是随意和个性化的行为，而是须经由一种共识性的分析工具或集体共建的桥梁，惟此，‘穿梭往返’才可能合法合理并得到高度认同。……刑法理论家们便在事实与规范的两岸之间搭建起一座桥梁--犯罪构成理论；有了桥梁，规范与事实之间的‘穿梭往返’就如履平地，来去自如；既安全可靠，又方便快捷。[10]在“桥梁上穿梭”，我们应该关注两个方面：一是在桥梁上穿梭的人；二是穿梭所用的交通工具。桥梁上的人也就是犯罪构成理论这一工具的使用者，包括法官、检察官、律师和普通民众等刑事诉讼的参与者以及作为理论研究者的学者[11]。所使用的工具可以是自行车、汽车或者飞机，你可以走或者跑。可见，犯罪构成“作为一种理论形态，对于定罪活动具有引导功能，能够在更大程度上保证定罪的准确性。”[12]一方面，刑事诉讼对犯罪构成理论的引导功能的保证无疑是至关重要的；另一方面，针对犯罪构成理论的诸多使用者和不同使用方法，刑事诉讼只能提供原则性保障。从桥梁理论来讲，刑事诉讼提供穿梭的原则，至于使用什么交通工具，犯罪构成理论需要自己解决。
    四、刑事诉讼角度下无罪推定原则是犯罪构成理论的必然选择
    “刑事程序乃在于探索犯罪之理由，乃是建构在推定犯罪嫌疑人是无罪之假设之上；否则，若先推定犯罪嫌疑人是有罪者，而后再行追诉与审判，则刑事程序即沦为定罪科刑之表演性之例行公事，而无进行之意义与价值。依据无罪推定原则，刑事程序系以犯罪证据之出现与证实，始得认定有罪。如此之认定过程比较不易造成司法错误；否则，若未遵循无罪推定原则，则因先入为主之人类习性，而易生有罪之预断，致使无辜者冤受刑罚之制裁”。[13]可见，刑事诉讼有诸多原则，从刑事诉讼的角度和犯罪构成理论的固定思维方式，无罪推定原则是最佳选择。具体理由如下：
    （一）无罪推定和犯罪构成有共同的原则
    正如上文所述，罪刑法定原则是犯罪构成理论的本质原则，研究犯罪构成意义之一就是“为无罪的人不受非法追究提供法律保障。”[14]无罪推定原则作为许多国家的宪法原则，不仅是对真正有罪者的保护，亦属保护真正无罪者之规则。而且，无罪推定的受益者，决不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人，而是社会的全体公民。须知，任何一个公民都是刑事诉讼的潜在主体，都有可能因为某种原因而进入到刑事诉讼的流程中，这样，无罪推定实际上反映了国家与公民个人之间的关系。[15]
    （二）无罪推定原则具有独立的刑事诉讼价值能够正确指导犯罪构成理论的运用
    对于“‘移送审查起诉的证据材料范围过窄。……在司法实践中，诉讼卷所包含的材料往往只是证明嫌疑人有罪的证据，即支持侦查终结结论的证据。而罪轻或无罪的证据，则统统归于侦查卷。侦查机关讳莫若深，检察机关更无从见到。’究其原因，还是犯罪构成理论这一核心指挥棒潜在地影响着侦查取证部门的思维，产生了片面举证、片面移交证据的意识。该论者没有看到犯罪构成的无罪推定与人权保障功能的作用”。[16]无罪推定原则指导、统领着犯罪构成理论，要贯彻到犯罪构成理论的各个要件或者要素之中。检控方收集构成犯罪要件之刑事证据前，要假设嫌疑人是无罪之人，从而充分保障嫌疑人的合法权利。对于“司法实务中片面举证行为的真正原因是检控方内部的破案率、起诉率、胜诉率等不恰当的考核制度”。这些现象的原因是有罪推定原则在司法实务中盛行而致。
    五、犯罪构成理论树立无罪推定原则的设想
    （一）犯罪构成理论在体系中确立无罪推定原则
    犯罪构成体系作为一种对刑法解释的思维方式，这种思维方式形成是需要逐步培养和训练的。我国目前的各类刑法教材中对犯罪构成体系有大篇幅的介绍，无论是历史沿革，还是要件构成分析，着重于行为的入罪。现在也有的观点指出犯罪构成体系有出罪的功能。犯罪构成理论是一个入罪的过程，
    还是一个出罪的过程？如果对犯罪构成体系有深入的认识，不难判断。犯罪构成体系的出现是罪刑法定原则的体现，从刑事诉讼视角的程序保障出发，无罪推定原则核心是保障人权，但形式上是一种推定。第一，推定是一种假设。任何人在没有被检察官举出充分证据证明有罪，并由法院通过合法、正当的程序作出有罪判决之前，应被假设无罪，应视为在法律上居于无罪的地位，不能被当成罪犯来看待。因此，在刑事诉讼中，他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉的诉讼特权和程序特权保障，如有权获得被控的罪名和理由、有权获得律师的帮助、不被强迫自证其罪等。第二，它是一种可以被推翻的假设。如果法官通过合法、正当的审判程序，认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的，因此作出被告人有罪的生效判决，那么针对该被告的无罪推定就被推翻，在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。否则，无罪的“推定”将转化为无罪的“认定”，被告人即被释放。无罪推定所设定的仅仅是一种法律状态，一种具有暂时性、程序性的法律状态。第三，犯罪构成体系以罪刑法定为原则完善其理论框架。犯罪构成要有一套刑事责任的归责体系。刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯罪人的研究，考察其主观方面的特殊情况，在罪行决定刑事责任的基础上，进一步综合犯罪人的主观特殊情况，对刑事责任大小进行调整和修正。……刑事责任论的中心任务是归责，即在罪行确定后，国家考虑如何归属犯罪人刑事责任的问题。……归责也应当有自己的判断依据，即归责要素和归责体系。[17]以无罪推定原则作为归责要素的连接点，通过自身理论的假设，把诸如刑事归责能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等归责要素串联成一个体系，从而具备发挥整体优势的系统能力。
    （二）完善无罪推定原则的立法，为犯罪构成理论体系提供法律依据
    无罪推定原则作为一种思想经过200多年历练，现在作为法律原则在宪法和刑事诉讼法两个层面有所体现，例如，1789年法国的《人权宣言》：“任何人在其被宣告有罪之前应推定为无罪。”从宪法的角度看，这是罪与非罪在人权保障上的第一防线。在刑事诉讼法层面，完善无罪推定原则要通过犯罪构成的思维对某一个具体的行为加以印证，认定其是否构成犯罪。证据客观性、真实性体现在犯罪构成中，不仅是要求行为人的行为符合刑法规定，更需要依据刑事诉讼程序加以判断。以无罪推定原则确定一行为是否属于刑法规范所规制的犯罪行为，解决了犯罪构成理论一个深层的问题，本文结合我国的立法试加论述：
    第一，我国刑事诉讼法对无罪推定原则有原则性立法。1997年修改的刑事诉讼法第12条规定了“未经人民法院依法审决，对任何人都不得确定有罪。”虽然是针对免予起诉的修改，但是明确了超越“罪”的防线必须是人民法院，并依照法定的诉讼程序。
    第二，无罪推定原则的个人诉讼权利缺乏立法保障。我国刑事诉讼法对控诉犯罪有法律依据，侦查权、起诉权、审判权都有专门的机关实施，个人虽有涉嫌犯罪成为被告人时的辩护权，但无证实自身犯罪义务缺乏法律依据。根据人权保障理论，人的基本权利是与生俱来的，国家作为控诉机关指控任何人犯罪，必须提出有罪的证据，否则任何人都处于无罪的地位。在我国刑事诉讼法立法中应明确相对于控诉权和个人权利，做到诉讼权利与义务对等。在立法中明确公诉案件有罪举证责任由公诉方承担，个人作不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。
    第三，有罪证明的证据必须到达确实、充分的程度。任何一个刑事案件的判决都不能离开犯罪事实。但犯罪事实作为客观现实与判决依据的“事实”并不完全相同；据以作出刑事司法判决的事实都是有证据证明的（过去了的）事实，而且证据必须确实、充分。
    姚东，单位为中国人民大学法学院。
    【注释】
    [1]耦合式犯罪构成体系，也被称之为平面的、闭合的。主要的争论在于犯罪构成到底是“二要件说”、“三要件说”，还是“四要件说”，甚至是“五要件说”。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1985年版，第116页。
    [2]陈兴良：“犯罪构成：法与理之间的对应于紧张关系”，载《刑事法学》2003年第7期。
    [3]李海东著；《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第17页。
    [4]《辞海》解释：一是本来的品质或质地；二是与“现象”相对，本质是事物的根本性质，是事物内部相对稳定的联系，由事物所具有的特殊矛盾构成，而现象是事物的外部联系和表面特征，是本质的外在表现。本文取事物存在的根据之义，即探究犯罪构成理论存在的根据。参见《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第3361-3362页。
    [5]Richard．J．Terrill，world criminal justice systems：a survey，Anderson Publishing Co．1999，pp．565-566．
    [6]高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期。
    [7]宋英辉、何挺：“我国刑事推定规则之构建”，载《人民检察》2009年第1期。
    [8]高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期。
    [9]李洁、王勇：“中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提”，载《吉林大学社会科学学报》2008年第6期。
    [10]冯亚东：“犯罪构成本体论”，载《中国法学》2007年第4期。
    [11]同注⑼。
    [12]陈兴良：“犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察”，载《中外法学》2010年第1期。
    [13]林山田：“论刑事程序原则”，载台大法学论丛第8卷（2），转引自汪建成：“从逻辑理性到价值理性的转变--论无罪推定原则的现实适应性”，载《人民检察》2005年第11期。
    [14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第50页。
    [15]汪建成：“从逻辑理性到价值理性的转变--论无罪推定原则的现实适应性”，载《人民检察》2005年第11期。
    [16]刘广三、庄乾龙：“对犯罪构成刑事推定功能的质疑--兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配”，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。
    [17]高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期。