张翔：海洋的“公物”属性与海域用益物权的制度构建
张翔（西北政法）【摘要】自罗马法以降，海洋即具有“公物”属性。国家领海主权与国家海域所有权的出现，亦未改变海洋的“公物”属性。由这一属性所决定，海域用益物权的法理基础，不可能建立在国家海域所有权的“权能转移”基础之上，而只能建立在海洋资源的保护与合理利用的公共利益基础之上。由此出发，海域用益物权制度的构建，应通过严格法定主义原则，来适应明确界定公共利益范围的法治要求；在海域用益物权合同的订立中，国家不享有承诺自由，并且合同的相对性原则应受到第三人利益的限制；将海洋渔业养殖许可与海域用益物权相割裂，将前者视为一种资质许可的观点，不能成立。
【关键词】物权法；国家所有权；用益物权；海域使用权；渔业权
《物权法》“用益物权”编第122条“依法取得的海域使用权受法律保护”的规定表明，我国法律采取了以用益物权框架来构建海域使用制度的立法模式。这一立法模式是我国长期以来所遵循的、将国有自然资源的利用纳入民法制度，并以民事权利的形式加以实现的立法思路的体现，并且与我国民法理论普遍将包括海域使用权在内的国有自然资源利用权视为一种“特别物权”或者“准物权”的认识相适应。然而，当我们把目光由陆地转向海洋，并试图将“国有土地使用权”的构造模式运用于国有海域的时候，我们却不难发现这样一个显在的事实：尽管地球的主要部分是海洋，但是人类活动的主要领域却在于陆地。人类对于海洋的支配能力在不断地提升，但是这种支配至今仍未能摆脱陆地的依托。相应地，人类对于海洋的支配所涉及的支配目的和支配利益的复杂性、支配方式的独占性以及支配时间的持久性，从整体上讲，均远没有在陆地那里来得强烈。正是由于人对于海洋的独占性支配能力相对较弱，所以自古以来，海洋便具有“可为公众利用”的事实属性。当这种事实属性成为一项被普遍接受的法律原则时，海洋便以其典型的“自然法之物”、“公物”的规范属性，而呈现出与陆地迥然相异的特性。因此，如何使海洋的公物属性与用益物权的制度构造相协调，是海域用益物权制度之科学构建的基础性问题。进而，对这一问题的考察，对于在我国民法领域确立公物的观念，并对海域之外的其他公物类型的用益物权客体化制度安排的审视和反思，均有所裨益。
一、对海域公物属性的古今考察
在罗马法上，物有“可有物”与“不可有物”之分可有物又称为“财产物”（res in nostra patrimonio），是指能够成为个人所有权客体的物；不可有物则又称为“非财产物”（res extra nostra patrimonio），指不能作为个人财产所有权客体的物。在此基础上，不可有物进而分为“神法物”与“人法物”两种。前者是指因服务的神圣目的而被排除于个人所有权客体之外的物品；后者则是指因服务于不特定人的目的而被排除于个人所有权客体之外的物品。在罗马法上，人法物包括三类：一是“共用物（res communes）”，指供全体人类共享之物品，如空气、阳光和海洋；二是“公有物（res publicae）”，指由罗马法全体市民公共享有的物品，如公共土地、牧场、公路、河川等；三是“公法人物（res universitatis）”，又称“团体物”，是指由市府享有的物品，如斗兽场、剧场、浴场等。
可见，在罗马法物的分类序列中，海洋是“共用物”，属于“不可有物”中的“人法物”。考察罗马法关于“人法物”概念及其类型的法律意义，我们不难发现，作为共用物的海洋，具有如下两个方面的特性：
第一，海洋作为“人法物”的组成部分，其为不特定的公众自由支配，并排除私法之适用。在罗马法上，“可有物”与“不可有物”的本质区分，在于该物能否作为排他性支配权的客体，由特定的个人或者群体形成独占。在此分类标准下，作为“不可有物”逻辑下位的“人法物”概念即表明，此类物品之所以排斥特定人的独占性支配，原因在于服务于不特定人利益的需要，即此类物品具有为公众所自由支配的法律性质。进而，为实现包括海洋在内的“人法物”的法律性质，保障公众的自由支配，罗马法拒绝适用私法制度来调整“人法物”上的支配活动。例如，依罗马法，在作为“人法物”的公共场所不得适用占有时效规则——“若某人即使在公共河流的某个地方钓了若干年的鱼，他也无权阻止别人享有同样的权利”。[1]15又如，在罗马法上，经过当局的许可，个人可以在海滨修建建筑，并取得该建筑物的所有权。[2]186然而，罗马人却没有按照“地上权”的模式来对之加以塑造，“这种修建建筑并取得所有权的权利，并不及于建筑物所占用的海滨土地或海面，后者共用物的性质并不会因此发生改变，因而在建筑物被摧毁后，地皮仍属共用”。[2]186
第二，海洋作为“人法物”中的“共用物”，其服务于全人类的利益，并排斥任何实证法上的负担。在区分市民法与万民法的古罗马时期，海洋属于“万民法上之物”，[1]12不仅罗马市民可得享有海洋上的支配利益，非罗马市民也可以对海洋加以利用。进而，作为全人类的共同财富，海洋具有鲜明的“自然法之物”的特性，正如马尔西安所言，“根据自然法（Jus naturalis），空气、流水、大海及海滨是共用物”。[1]8海洋作为“自然法之物”，其超然于国家治权与实证法权之外，国家不能够通过立法，将其划归特定的个人或者群体。换言之，海洋不能成为所有权——包括私人所有权与国家所有权——的客体。比较而言，同样作为“人法物”的组成部分，“公有物”与“公法人物”则与之不同：尽管“公有物”与“公法人物”也具有“服务于不特定人的目的”，但是其却不具有超然于实证法权之外的品格，因而可得成为所有权的客体：在罗马法上，“公有物”归国家所有，“公法人物”则归相应的国家机关所有。顺便提及的是，如果将“公有物”、“公法人物”上的国家、国家机关所有权与“公有物”、“公法人物”的“不可有的人法物”性质并列考察，我们可以看出，在罗马法上，由国家或者国家机关所享有的“人法物”上的“所有权”，以统治、管理为其内容，而不具有私法上的所有权的对世排他性，因而不能作为阻止公众对“人法物”进行自由支配的法律屏障。
罗马法“不可有物”、“人法物”的概念向我们表明，在民法形成之初，便存在着“公物”的概念。这个概念有别于、且对立于“私人之物”，其所表明的理念是：并不是任何对人有价值的物品，均得成为排他性支配权的客体，并有特定人成立独占——有那么一些被称为“公物”的物品，基于传统、基于观念、或基于物之属性，其是为全体社会成员乃至全人类的共同福祉而存在，为不特定人的自由支配利益而存在。纵然是国家公权，也必须服从并服务于公物的这一目的。其中，海洋作为“人法物”中的“公用物”，其与阳光、空气并列，是最为典型的公物。
勿需讳言，罗马法将海洋视为“共用物”的做法，也与当时海洋主权观念的阙如有关。尽管在公元前4世纪，亚里士多德就提出，“在所有的社会团体中，以国家为最高，它可以凌驾于一切之上。国家与社会的主要区别是国家有统治权”，[3]7但受到当时人类海洋支配能力的限制，亚里士多德的上述论断并未在罗马法上衍生出海洋统治权的观念。及至近代，随着国家主权观念由陆地向海洋的延伸，海洋已经不能够再如空气、阳光那样，被无条件地视为全人类的共同财富了。从主权概念出发，“领海”与“公海”之间呈现出异质性的同时，“领海”与“领土”之间则具有了同质性。由此所产生的问题就是，源自于罗马法的海洋的公物属性，在近、现代社会的海洋主权观念之下，就此被抹去了吗？回答是否定的，其理由在于如下两点：
第一，从国际法的角度观察，1703年英国海洋事务专家宾克斯胡克在他的《海上主权论》中，首先提出陆上武器力量终止之处，即为陆上权力终止之处的领海界线的理论。据此，1782年，加利亚尼根据当时大炮的射程大约3海里，便提出领海宽度为3海里的主张。这就是当时划定领海范围的“大炮射程论”。[4]作为海洋主权观念之滥觞的“陆上武力支配说”和“大炮射程论”，表明海洋主权具有从陆地向海洋的“辐射性”特征——国家权力所统治的领域，核心在于陆地，而海洋主权不过是陆地主权所衍生的，是陆地控制力向海洋“辐射”的结果。因此，随着海陆距离的由近及远，陆地主权所施予海洋的强度也便逐渐衰减。与这种国家主权在海洋上由近及远的衰减同步的，恰恰是海洋作为人类的共同财富的“公物”属性由弱到强的逐步伸展。这一点，在联合国《海洋法公约》上得到了清晰的说明。
考察《海洋法公约》的规定，首先，海洋面积的绝大部分为公海，这意味着海洋面积的绝大部分排斥主权的分割。《海洋法公约》第89条宣告：“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。”因而，今日之公海仍保留着昔日罗马法上的“共用物”属性，与阳光、空气一样，是人类的共同财富。其次，国家在专属经济区仅仅享有部分主权，即资源主权。尽管在专属经济区内存在着国家主权对于自然资源的独占，但是这一海域仍然保留着相当广泛的共用性特征。根据《海洋法公约》第58条的规定，在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。最后，国家在领海上享有完整的主权，但是，《海洋法公约》第17条仍然规定了外国船舶对于本国领海的“无害通过权”。为了保障这一权利，《海洋法公约》第24条对沿海国家的领海主权给予必要的限制：“除按照本公约规定外，沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海，尤其在适用本公约或依本公约制定的任何法律或规章时，沿海国不应：（a）对外国船舶强加要求，其实际后果等于否定或损害无害通过的权利；或（b）对任何国家的船舶、或对载运货物来往任何国家的船舶或对替任何国家载物的船舶，有形式上或事实上的歧视。”由此可见，就“海上通行”这一海洋支配方式而言，纵然是领海海域，仍不失其人类共同财富的属性。
比较而言，同样作为主权的客体，陆地在国际法上并不具有领海那样鲜明的“公物”属性。尽管在国际法上，领土主权亦应受到一定限制，如边界河流、土地利用的限制、国际地役权的限制等，但是，这种领土主权的限制与扩张，仅仅发生在相邻国家之间，非相邻国家之间，则不存在这一问题。而领海上的无害通行权，则并非仅仅为相邻国家而创设。世界上各个国家基于国际条约，对任何一个国家的领海均享有这一权利。因此，领海所具有的开放性和共用性特征，是领土所不能比拟的。
第二，从国内法角度观察，主权作为最高统治权，自其产生之初，便面临与被统治者之间的利益协调问题。在这一问题上，严格区分主权与私利之间的界限，禁止以主权侵害私利的主权学说，构成了近现代国家主权理论的基础。对此，作为近代主权理论奠基人，博丹在他的《主权论》中即有明确论述：“君主拥有治理国家的一切权力，私人则拥有管理自己私产的一切权利。”[5]85根据这一界限，“如果君主没有权力逾越上帝所构建的自然法界限，并且君主只不过是上帝的影子，那么君主没有正当、合理的理由就不能获得他人的财产”。[5]83-84由此出发，如果将公众对于公物的支配利益也视为一种具有“公共福祉”性质的私利，那么这种私利在不受他人侵害的同时，也同样不受主权的侵害——按照博丹的主张，主权者应当“使公共福祉优位于个人利益，而使个人利益又优位于国王本人的私利”。[5]87因此，对于当时米兰的大公菲利普·马利亚（Philip Maria）禁止他人在其拥有主权的河流上通航和跨越的做法，博丹持批评态度。[5]87
上述观念，为后世所继受，并成为现代法学上“公产”、“公物”理论的基础。在法国公产法理论上，公产的固有含义就是“根据自然性质属于公众使用的财产”，即“共用公产”，而海洋则是共用公产中最为重要的组成部分。[6]237，238，242在日本，自明治宪法时代开始，日本行政法上一直维持下来的公物的概念界定是：“公物，是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”其中，海洋属于“公共用物”、“自然公物”。[7]237，246公物“为公众所利用”的属性，对公众与国家两个方面同时发生作用。对于公众而言，法国公产法理论强调社会公众对于共用公产的利用，
受三个传统原则的支配，即自由使用原则、免费使用原则和平等使用原则；[6]269对于作为公物的管理者的国家或者公法机关而言，日本行政法理论则主张“由于管理者负有维持、保存公物，使该公物适合于其公共目的的义务，所以，不能自由地废止其公用，只有在其失去应该提供于公共目的之必要的情况下，才能废止其公用”。[7]265
现代行政法学关于“公产”、“公物”的理念，对以公物为客体的国家所有权理论产生了深刻影响。在国家对于公物的管理过程中，存在着一系列问题，如由谁负责公物的维修与维持、由谁受领的公物的损害赔偿金、公物的收益由谁来收取等。这些问题的解决，均需要一个“公物所有权”的概念作为支撑，这是促成许多国家确立起公物上的国家所有权的原因（注：例如，大陆法系的德国则在其《关于联邦水道财产关系之联邦立法》中宣称，内河水道的所有权归沿岸各州享有，海水水道的所有权归属于联邦。此外，大陆法系的其他国家，如意大利、智利均通过民法典确立了领海上的国家所有权。在英美法系，英美等国均将内水或领海视为“水下底土”，并以公共信托理论为基础，通过立法明确规定“水下底土”归国家或地方政府所有。参见本文参考文献[9]第226、229，232页。）。由此可见，这种公物所有权的法律意义，仅仅在于为公物正常运作过程中所涉及的私法问题提供一个法律逻辑支持，而并不在于确立起国家的公物管理人地位（因为这个问题可以通过国家主权来解决），更不在于使国家获得公物上的排他性支配地位（因为这种地位与公物的公众利用属性相冲突）。因此，国家的公物所有权与普通的私法上的所有权的相异性，始终为法学理论所强调。依德国公产法理论，人人都有权进入作为“公产”的自然界的各个部分，特别是免费进入森林、山地、山崖、荒地、空闲地、滩涂、水岸和农地等。只有在严格的条件下，公产的所有人或者其他权利人才能拒绝他人进入；与公产不同的是，非公产的所有权或者其他权利人并不承担绝对的容忍义务。由于公产的本质是“用于公共目的”，所以对其法律地位不能仅从私法认识，相反，应当将其作为行政法上的一项专门制度。[8]456，457，459与之相对应，德国私法理论认为，“国家对海域的所有权同样具有民法上的所有权的性质和效力，但是出于海域的公共利益和公共使用的需要而限制其私法上的效力，如海岸属于国家所有，但是由于其公共使用的性质排斥了所有权本身所具有的排他性占有和所有物保全请求效力”。[9]229国家对于公物的所有权，是一种打上了“公共使用”标记的所有权，这不仅意味着其不能获得一般私法上所有权的排他效力，而且也意味着权利人行使权利不得享有一般私法主体的意思自治——公物所有权“具有对所有权者（在这里，是公物管理权者）的恣意管理加以限定的意思……作为法概念的公物，本来就被赋予了提供于公共之用的目的，管理作用（所有权的行使）也要受到该公物目的的拘束”。[7]256
由此可以看出，在海洋主权观念盛行的现代社会，无论是基于国际法上的海洋法，还是基于国内法上的公产法，海域始终保持着自罗马法时期即被赋予的“不可有物”、“人法物”的公物属性。只不过随着海域的国家所有权观念的确立，海域的法律属性在国内法上发生了由“共用物”到“公有物”的转变而已。作为一种公物，海域以其固有的“公众使用”的秉性，甚至改变了传统的所有权的内在结构，导致了法学理论上“私物所有权”与“公物所有权”的分立局面。“公产所有权应当认为是和私法上的所有权不同的另一种形式的所有权，它是行政法上的所有权。这种所有权的观念来自民法，因而和民法上的所有权有相似之处。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权。”[6]248至于海域的公物属性的由来，恐怕只能从传统上人对于海洋与陆地不同的利用方式上寻找原因了，正如昭和61年日本最高法院在一个判例中所表述的那样：“海，自古以来保持着自然的状态，被提供于一般公众的共同使用，是所谓公共用物，应服从国家的公法性支配管理，是不能允许由特定人进行排他性支配的。因此，在自然状态下，应该说，不属于作为所有权客体的土地。”[7]250
二、海域用益物权客体化的法理基础分析
我国《海域使用管理法》第2条、第3条规定，中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土，属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。这一条文确立了国家的海域所有权，并为《物权法》第46条“矿藏、水流、海域属于国家所有”的规定所重申。在此基础上，我国《物权法》采取了在“用益物权”体系中，将“海域”作为了用益物权的客体。在我国公有制条件下，国家、集体所有的社会资源利用价值的充分发挥，最终要通过非所有人——个人或者组织的直接支配来实现。因此确有必要利用民法的权利框架，对这种公有资源的实现方式加以规范。从我国民事立法的思路上看，从“农村土地承包经营权”到“建设用地使用权”，再到“宅基地使用权”，选择用益物权制度作为构建公有资源实现方式的框架，已经成为我国民事立法的传统模式。《物权法》中对于海域的用益物权客体化的界定，也是这一传统立法模式的体现。
然而，海域用益物权作为一种“公物”上的用益物权，其法律制度所赖以建立的法理基础，却不能够按照传统私法上的用益物权模式来予以解读。按照大陆法系的传统私法理论，用益物权是所有权权能转移的结果，即所有权人有可能为了他人的利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式。……这些权利类型，就是所谓的一系列的限制物权。”[10]32所有权“权能转移”的用益物权理论，其实存在着一个预设前提，即“所有权具有排他性”之判断。由此预设前提出发，传统民法的用益物权法律逻辑由两个环节构成：（一）所有权人有权支配所有物，并排斥他人的支配。相应地，任何人支配他人之物，原则上均属不法，均将为所有权所排斥。（二）非所有权人要获得支配他人之物的正当性，只能由所有权的正当性所“派生”，即必须以所有权的“权能转移”来实现。就此逻辑关系考察，如果法律上不存在用益物权（以及用益他人之物的债权）制度的话，任何人均无法正当地支配他人之物。从这个意义上讲，传统的用益物权具有“解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源，但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾”[11]的社会功效。
比较而言，海洋无论是被看成是“共用物”而排斥任何的权利负担，还是被看成是“公有物”而可得成为国家主权或者国家所有权的客体，其“公物”的属性，即可得由公众自由支配的属性，自古至今，从未发生改变。相应的，作为一种以“公物”为客体的权利，国家的海域所有权从来不是以“对内排斥国民的自由支配”为内容的，这是世界各国立法的通例。在我国社会主义公有制下，国家所有权是全民所有制在法律上的表现形式，在西方私有制基础上尚且得到承认的国民对于海洋的自由支配利用，在我国更应当得到承认。因此，在传统民法中作为用益物权法律逻辑前提的“所有权排他性”，在海域用益物权那里，并不存在。由此决定，与传统民法的用益物权不同，海域用益物权的法律逻辑包括三个环节：（一）原则上，任何人均可以对海域进行自由支配；（二）在海域用益物权制度所覆盖的范围内，公众的海域利用受到法律的限制；（3）在上述范围内，特定的私法主体要正当地支配相应海域，必须以海域使用权的取得为条件。就此观察，在逻辑上并不是由于国家海域所有权的存在，排斥了国民对于海域支配的可能，才使得海域用益物权制度有了建立的必要。恰恰相反，基于海域的“公物”属性，假定在没有海域用益物权制度的场合下，国民对于国家所有的海域，将享有完全的支配自由。因此，海域用益物权制度的建立，与其说是“赋予”了国民支配国有海域的权利，倒不如说是对这种自由的“限制”。由此所产生的问题是，本来可以为公众自由支配的海域，国家为什么要通过海域用益物权制度对这种支配自由予以限制呢？答案只能在于，这是有效配置、保护海洋资源的公共利益之需要。
具体来讲，海洋作为公共资源，其在为社会公众自由支配过程中，个人所考虑的仅仅是自己的支出的成本与所得收益的比例，而不会考虑其“外部成本”，即自己对公物的支配给别人造成的损失和所带来的社会成本。因此，在自己不能限制他人对同一海域实施支配的情况下，个人唯有最大化地攫取公共资源，方不至于承受他人同样的支配方式给自己造成的损失。由此导致的结果，就是公共资源的掠夺式支配，即美国学者G·哈丁所称的“公地悲剧”。基于此，哈丁指出：“就作为公共物品的自然资源本身来看，人类过度使用空气、水、海洋水产等看似免费的资源，必将付出无形而巨大的代价。”[12]为了避免海域资源“公地悲剧”的上演，国家有必要通过有偿使用制度，使海洋资源的支配者的“外部成本”内在化；并通过确立海域使用人专有的、排他性的支配权，使其个人利益与资源的合理利用相互统一。事实上，为“有效配置、保护海洋资源”之目的，而限制海域支配自由的理念，已经在我国相关立法中得到体现。《海域使用管理法》第1条规定：“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法。”此外，《渔业法》第1条也规定：“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。”
将海域用益物权制度“有效配置、保护海洋资源”的设立目的与海域的公众使用属性联系起来加以考察，我们可以顺理成章地得到如下结论：公众的海域利用，以自由支配为原则，以法定限制为例外。只有为“有效配置、保护海洋资源”之公共利益需要而限制公众的海域支配自由，才是正当的；而海域用益物权制度没有涉及的范围，仍然是公众的海域支配自由的领地。从海域用益物权所依托的民法角度考察，这一结论意味着，作为一项用益物权，其必须在内容（即海域使用目的）上奉行严格的物权法定主义原则。我们知道，传统民法上的物权法定主义，系出于“确保物权的特性，建立物权的体系”、“清理旧物权、防止封建物权制度之复活”以及“便于物权公示、确保交易之安全与迅速”等方面的需要，[13]41，42体现着资产阶级革命与物权法技术上的要求。在此基础上，我们更需明确，物权法定主义之于海域用益物权，还具有“界定限制个人自由的公共利益范围”的特殊意义。哈耶克指出：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[14]73由此出发，由于海域用益物权制度，本质上是国家基于公共利益的需要，对个人海洋支配自由施加限制的制度，因此海域支配上公共利益的界定，便直接决定着个人自由应受限制的范围。在“法无限制即自由”的原则之下，作为限制个人自由依据的公共利益，应当立足于以“法定列举主义”的立法方式明确加以限定，即通过对海域用益物权制度之调整事项进行界定，明确哪些海域支配事项涉及“有效配置、保护海洋资源”的公共利益，需要纳入海域用益物权制度的调整范畴，这是法治原则的要求。
我国《海域使用管理法》是规范海域使用制度的基本法律，从上述海域用益物权之法定主义要求的角度，对该法加以审视是必要的。《海域使用管理法》第2、3条的规定，单位和个人在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，必须依法取得海域使用权。据此，“三个月以上的排他性用海活动”，就是基于该法第1条“促进海域的合理开发和可持续利用”之公共利益需要，应当对海域支配自由予以限制的范围。由此推论，“非排他性用海”和“三个月以内的排他性用海”，则应当属于国民公物支配自由的领域。这一推论与《海域使用管理法》的规定完全吻合。该法第23条规定，“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠”；同时，该法第52条的规定，三个月以内的排他性用海，如果其无涉其他公共利益，即不会“对国防安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响”，则无须征得国家的同意，用海人可得自由行事。由此可以看出，在《海域使用管理法》的制定中，
立法者显然是将海洋当作一种“公物”来看待的，并没有通过宣告领海、内水的国家所有权，向国民发出禁海令，而是将海域的支配自由限制，严格界定在公共利益的基础之上，这一立法思路殊值称赞。
然而，应当指出的是，《海域使用管理法》中“三个月以上的排他性用海活动”的规定本身，仍失之空泛。因为，海域是集合物，其用益方式具有多样性，海域使用权的享有，并不表明权利人可以在特定海域不受限制地从事任何形式的“排他性用海活动”，否则将严重压缩该法第23条的适用空间，过分干涉公众的海域支配自由。因此，“海域使用权”必然要受到“用途”的约束，即只有在“法定用途”之下的“三个月以上排他性用海活动”，才应当属于事关公共利益、需要取得海域用益物权方得支配的领域。《海域使用管理法》第28条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。”该条规定也表明将“用途”作为海域使用权之约束的立法态度。然而，这些应当作为海域使用权约束附款的“用途”究竟包括哪些类型？恰恰在这个问题上《海域使用管理法》欠缺一个明确规定。考察该法的内容，对海域使用权的“用益目的”有所涉及的条文有二：一是该法第4条“国家实行海洋功能区划制度。海域使用必须符合海洋功能区划。国家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动”的规定，其言明了海域使用权的用途应当与海洋功能区划制度相适应，并且填海、围海属于应当严格管理的海域使用权用途之一，但是该条文却并未界定除了填海、围海外，符合海洋功能区划的海域使用权用途还有哪些；二是该法第25条的规定，即“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：（一）养殖用海十五年；（二）拆船用海二十年；（三）旅游、娱乐用海二十五年；（四）盐业、矿业用海三十年；（五）公益事业用海四十年；（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年”。该条文虽然界定了六种海域使用权用途，但是其本身作为一个针对权利期限的规则，从中并不能得到关于权利类型的解释。由此，《海域使用管理法》立法方式便导向了这样的解释结论：凡三个月以上的排他性用海，必须以获得海域使用权为条件；至于其海域使用用途是否在应当授予海域使用权的范围之内，则由授予机关自由裁量。
这样的结论是不符合海域用益物权之法定主义要求的。首先，从海域的公物属性来看，如前所述，海域用益物权制度作为一项基于公共利益需要对社会公众海域利用自由加以限制的制度，对这种公共利益的范围在立法上做明确界定乃是法治原则的要求。《海域使用管理法》将这一公共利益之判断交由主管机关自由裁量的做法，将导致在国家机关和公众之间，无法形成可供共同遵守的关于自由的保障与限制规则，从而为公共权力无视海域的公共属性、恣意干预公众的海域支配自由敞开大门。其次，从民法上一般用益物权的内容与种类的关系来看，以他人之物的用益目的之内容，来确定用益物权之种类，是自罗马法以来大陆法系民法普遍采用的用益物权立法模式，[15]并且为我国物权立法所沿袭——《物权法》专章规定的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权种类，其类型化的基础就是土地用途，即农业生产、自建住宅、土地开发和为自己土地支配之便利。由此对照海域使用权，我们不难发现，“海域使用权”之概念系与“土地使用权”概念处于同一逻辑阶位，这种概括性的概念仅仅表明了用益物权的客体属性，但却并未反映出用益目的。因此，如果说“土地使用权”只有被具体化为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等种类，才具有了用益物权的意义的话，那么若不根据海域使用目的对“海域使用权”做进一步细化，“海域使用权”这一概念本身是难以被纳入到用益物权体系的。而对“海域使用权”做进一步细化的前提，则是海域使用用途的法定化。
三、海域的公物属性对海域用益物权设立行为的约束
我国立法将单位、个人的“三个月以上排他性用海”地位界定为“海域使用权”，并将“海域使用权”纳入“用益物权”体系的做法，在形式逻辑上，使得民法制度取代行政法制度在该领域加以适用成为可能。从民法角度考察，国家机关与海域使用人之间创设“海域用益物权”的行为，即为“海域用益物权合同”。“海域用益物权合同”的“法律行为”性质对于海域使用人一方而言，意义在于使得用海人的意思表示在这一权利创设过程中的能动、积极的作用可得以显现。“从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。”[16]然而，我们不能忽视的是，民法制度的适用对于国家机关而言，却有可能产生一种危险，即原本蕴含于公物独占许可行为中的公共利益考量因素，被法律行为所蕴含的意思自治因素所湮没。
具体来讲，海域作为一种公物，以由国家管理并提供于公众自由利用为基本特征，而特定人对于海域的排他性支配，本质则是对海域公物属性所施加的限制。这就意味着，国家对这种排他性支配的许可应当进行利益衡量，对这种支配需要所导致的公众自由利用限制的必要性与合理性进行考量。“行政主体（授予公产使用许可）的自由裁量权不是绝对性质，受到某些限制。不能授予违背公产公共使用目的和保管规则的许可，不能妨碍第三者的权利。”[6]272然而，如果我们仅仅从法律行为的角度来看待海域的排他使用许可行为，则公众海域支配自由之公共利益考量将被民法上的意思自治原则所取代，“既然海域属于国家所有，向谁授予海域使用权是国家机关的自由”的观念将应运而生。因此，按照我国沿袭已久的将国有自然资源的使用纳入民法体系加以调整的立法传统，海域之排他性使用地位在被界定为一种用益物权、对这种地位的许可在被界定为一种法律行为的同时，我们必须明确，许可机关对于海域排他使用之“要约”予以“承诺”的基础，并不在于国家作为海域所有权人所享有的所有权自由，而在于海域上特定人的排他性支配与公众的自由利用之间的利益权衡。进而，为了使海域用益物权制度在民法上真正得到确立，在海域排他性支配许可行为中，应当强调民法对海域的公物属性的关注，并在公序良俗、公益公德、第三人利益保护等法律行为效力要件中得到体现。
从我国海域使用之社会实践来看，由海域的公物性质所决定，许可机关在海域使用权授予行为上，应当关注并加以考量的公众海域支配自由，有如下三个问题：
第一，海域用益物权的配置，应当在符合海洋功能区划的前提下，保障具有生存利益的利用人的排他性海域利用地位。一个显而易见的事实是，海域之于渔民，具有耕地之于农民相同的生存利益。然而，在“海域国家所有”的前提下，渔民对于海域的支配地位却不存在一个类似于“集体土地所有权”的专属性保障法律机制。这种事关生存的海域支配利益，如果其具有排他性的特征，如设立盐场、海域养殖，根据《海域使用管理法》的规定，取得海域用益物权，就成为相关利益人群维持其生存物质基础的唯一途径。在这一背景下，如果将海域排他性使用许可纳入用益物权合同的范畴加以审视，则必然得出作为许可机关的承诺人的意思自治必须受到限制的结论。其理由在于，面对这部分生存利益人群所提出的海域使用“要约”，倘若允许许可机关基于合同法上的“承诺自由”，任意地作出是否“承诺”的决定，则相关利益群体的生活乃至生存的基础，必将遭到破坏。有鉴于此，海洋用益物权合同之订立，必须排除“承诺自由”的适用。现代合同法关于强制缔约的理论，恰恰为此提供了私法理论上的基础。根据这一理论，由于“公共事业居于独占地位，欠缺真正的缔约自由的基础。为保障消费者的需要得到满足和合法利益不受侵害，法律规定非有正当理由，不得拒绝消费者和用户的缔约请求。”[17]86，87对于海域用益物权合同而言，许可机关恰恰处于“海域”这一公共产品的独占提供者的地位，在面对具有生存利益的要约人的场合下，“强制缔约”理论及其制度对于海洋用益物权合同，有适用的余地。
由此，便衍生出一个问题，即自然资源的有偿使用制度与利用人生存利益的关系。《物权法》第119条规定，“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外”。这种“有偿使用制度”，又往往与“竞争方式”、“价高者得”联系在一起。《行政许可法》第53条规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”诚然，以竞争方式配置自然资源，有利于实现自然资源的经济最优化配置，并减少资源配置过程中的人为因素，确保资源配置过程中的公正。但是，在海域资源的配置上，特定人群生存利益保障的需要，决定着以经济效益最大化为导向的配置原则，必须受到约束。实践中发生的地方政府在传统渔业作业区招标招商，致使渔民丧失谋生手段的情况，[18]421即表明这种约束存在的必要。正如马俊驹教授所指出：“市场原则不应侵入非市场的公共领域，那些非商品的自然资源不能商品化，否则就等于剥夺了民众生而享有的对公共自然资源的权利，使这些自然资源成为一些特权人物和富裕人群所独占的财产。”[19]因此，海域用益物权的配置，除过应当遵循经济效益原则，将有限的资源配置给出价最优者之外，还应坚持社会效益原则，即将有限的资源配置给最需要者。在这两种价值取向之间，后者与人的生存利益相关，应具有更为优先的价值顺序。
第二，对于固定化的传统非排他性海域使用现状，在符合国家海洋功能区划的前提下，应予尊重。公众对于海域的利用，随着时间的推移，会在许多领域形成相对固定的利用格局，例如，海滨城市长期以来供市民散步、游泳的海滩，意味着特定海域的用途固定化；沿海村落渔民传统的捕鱼作业区，则意味着特定海域的使用人群固定化。在这些海域利用的场合，由于海域的利用方式不具有排他性，其无法通过海域用益物权实现权利化；但与此同时，这种固定化的传统海域利用利益，却有可能因他人的海域用益物权的设立而受到损害。因此，由于这种场合下特定海域所寄托的公共福祉已经在时间的沉演中固定化，其所蕴含的以“公众自由利用”为内容的公共利益较为强烈，具有与海域用益物权上“有效配置、保护海洋资源”之公共利益相抗衡的效力，国家的海域所有权以及民法上的意思自治原则，不能作为许可机关对这种“自由利用”的公共福祉任意剥夺的法律依据。日本行政法理论认为，“共用废止并不属于管理者的完全裁量，由于管理者负有维持、保存公物，使公物适合于其公共目的的义务，所以，不能自由地废止其共用，只有在其失去应该提供于公共目的之必要的情况下，才能废止其共用”。[7]265这一主张应当为我国所借鉴。在我国海域管理实践中频繁发生的“祖宗海”、“祖宗滩”、“滩涂在我们村就是我们村里的，谁也拿不走”等传统用海观念与海域使用制度之间的冲突，以及主管部门对“无证用海”进行“全面清理”、“严厉打击”的做法，[20][21]均表明在我国的海域使用制度的设计，未曾将这种历史形成的、具有固定化的公共福祉意义的海域利用现状，纳入考量范围的立法缺陷。这一缺陷在实务操作中的弥补方式就是“在两种公共利益间进行衡量”，即许可机关在决定是否准予特定人通过用益物权对特定海域成立排他性独占时，必须充分考虑这种用益物权所涉及的“有效配置、保护海洋资源”之公共利益的具体内容，考察其是否达到足以废止该海域业已形成的、固定化的公共福祉的强度。
由此出发，海域用益物权合同之订立，在制度设计上，需要对合同的相对性加以限制，并将第三人利益保护的考量纳入其间。从海洋的公物属性来看，用益物权人对海域的排他支配地位的取得，往往意味着对同一公共领域的第三人利益的损害。当这种对公共领域的独占被纳入到民法的体系，由用益物权合同来加以实现时，相关的利害关系人的利益，就有可能被湮没在民法“合同相对性”的观念之下。由此所导致的对于第三人利益的忽视，被我国学者称为“缺席的第三人和一般公众的‘最痛’”。[22]近年来频频发生的地方政府不征求当地渔民意见，甚至不顾当地渔民的反对，而与他人订立海洋用益物权合同，允许他人建设施工、从事渔业活动、污物排放，给当地渔民生活造成重大不利影响的事例，
[18]297，323，341均表明“合同相对性理论”在海洋用益物权设立上的不适用性。因此，在海洋用益物权合同的订立中，应当参照我国《行政许可法》第36、47条的规定（注：《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”该法第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”），建立“利害关系人陈述、申辩与听证”制度；或者直接规定海域用益物权合同之订立，准用《行政许可法》第36、47条的规定，从而消除合同的相对性所造成的局限。事实上，“利害关系人陈述、申辩与听证”制度，直接以被许可的事项存在于“公共领域”并可能损及第三人利益为其前提，因而无论在行政许可的实施中，还是在海域用益物权合同的订立中，均有适用的基础。
值得指出的是，上述做法是兼顾利害关系人保护与国家经济发展的一条切实可行的途径。从经济分析的角度来看，特定的海域支配者因其支配活动给他人造成的影响，称为“外部性”。由于这种影响是消极的，所以这是一种“不经济”的“外部性”（即“外部不经济”）。对这种不经济的外部性的消除，其实不一定要通过禁止致害行为来实现，而是可以采取交易的方式来达到这一目的，即由致害人向受害人进行补偿。然而，这种交易得以发生的前提，则是在制度的安排上，受害人必须首先享有免受该“外部不经济损害”的权利。[23]61在海域属国家所有，非排他性海域支配又无法获得海域用益物权的法律条件下，利害关系人无法基于所有权或者用益物权取得消除“外部不经济”之谈判、交易的地位，进而也将无从取得补偿。此时，如果将“利害关系人陈述、申辩与听证”制度直接引入海洋用益物权合同的订立制度中，那么“利害关系人”则可依此制度，在合同订立的阶段，即对该外部行为人形成制约，并以“不提出异议”为筹码换取补偿，从而使交易消除“外部性”，实现经济发展中效率与公平的兼顾。
第三，《渔业法》与《海域使用管理法》的协调问题。《渔业法》第11条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，……由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”《海域使用管理法》第3条则规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”根据该法第25条的规定，须要取得海域使用权的“海域使用”，包括“养殖用海”。于是，在“养殖用海”的问题上，《渔业法》与《海域使用管理法》的法律调整发生了重叠。由此所产生的问题就是，如何处理《渔业法》上的“渔业养殖许可”与《海域使用管理法》上的“海域使用权证”之间的关系。对此，有观点认为，应当比照“土地使用权”与相应的“建设许可”的关系模式来构建“渔业养殖许可”与“海域使用权证”之间的关系。按照这种观点，既然获得国有土地使用权后还要取得建设许可以进行相应的利用行为，那么获得海域使用权仅仅是获得了相应区域的使用权，而以养殖方式进行作业还需要相应的养殖资质认定。因此，渔民从事海域养殖活动，仅仅取得“海域使用权”是不够的，还需要获得从事渔业养殖活动的“资质”。笔者认为，这种“两次授权”的观点不无商榷的余地。
首先，这种观点所采用的将“建设许可”与“渔业养殖许可”相类比的论证方式，难谓妥恰。从我国《建筑法》的规定来看，“建设许可”其实包括两种，即建设单位的“建筑工程施工许可”（第7条）与施工单位的“从业资格认定”（第14条）。就“建筑工程施工许可”而言，其是针对特定建筑施工活动的许可，而是否许可的准则是特定建筑施工活动是否符合城乡建设规划等强制性规范。比较而言，在海域渔业养殖场合，可以与“建筑工程施工许可”相类比的事项，是在特定海域从事渔业养殖活动是否符合国家海洋功能区划的要求，而这一要求是《海域使用管理法》与《渔业法》颁发“海域使用权证”或者“养殖证”的共同前提。因此，并不存在“海域养殖人先根据《海域使用管理法》取得使用海域的权利，再根据《渔业法》判断其海域养殖是否符合国家海洋功能区划要求”的制度衔接关系。可见，“渔业养殖许可”与“建筑工程施工许可”之间不具有类比关系。再就“从业资格认定”而言，其所认定的对象是施工单位，而非建设单位。由于施工单位并非是建设用地的使用权人，所以这种认定与“获得国有土地使用权后还要取得建设许可”之“两次授权”的论点之间，其实并无关联。因此，由“获得国有土地使用权后还要取得建设许可”的事实，并不能当然得到“获得海域用益物权后还要取得渔业养殖许可”的结论。
其次，从我国《渔业法》“加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用”（第1条）与《海域使用管理法》“促进海域的合理开发和可持续利用”（第1条）的立法目的来看，这两部法律对于个人海域支配自由所施加的限制，系建立于相同的公共利益基础之上，均以“自然资源的开发利用与有效配置”为本旨。既然“渔业养殖许可”与“海域使用权”具有相同的公共利益基础，那么在“特定的海域养殖行为能否得到国家的许可”这一问题上，只存在一个判断标准，即该行为是否符合“有限自然资源开发利用”与“公共资源配置”之公共利益需要。进而，在海域用益物权制度的设计中，由于海域用益物权制度的基础，与“渔业养殖许可”、“海域使用权”并无任何差别，故而不存在国家“两次判断、两次授权”的必要。
再次，“海域养殖”与“海域使用”本是一个无法分割的问题——国家既然许可渔民从事海域养殖，那么即意味着许可其对养殖所需的海域进行使用；同样，国家授予渔民以养殖为目的海域使用权，也当然意味着授予其从事养殖活动自由。事实上，这正是我国现行立法的做法。从上述《渔业法》第11条与《海域使用管理法》第25条的规定即可看出，前者对于养殖行为的许可，总是将该行为核定在特定的“国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂”之上；后者对于海域使用权的授予，也总是以“养殖用海”的目的为其内容的。因此，将“海域养殖活动的实施”，与“海域用益物权的取得”两者割裂开来的观点，是不符合我国现行立法的精神的。
最后，根据我国《行政许可法》第12条第3项的规定，“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，需要获得资质许可。由此所产生的问题是，海域渔业养殖究竟是否属于该条文所要求的资质许可事项？换言之，海域渔业养殖行为的实施，究竟需不需要获得特定的“养殖资质”？笔者认为，这一问题的答案是否定的。其理由在于：
（一）根据《行政许可法》第12条第3项的规定，需要设置资质许可的职业、行业，必须以“提供公共服务”为其内容，即直接以不特定的社会公众为其服务的对象。比较而言，海域养殖业并不直接面向社会公众，并不是“提供公共服务”的行业。诚然，海域养殖的产品会经由一定途径，向社会公开销售，但倘若就此认定其即为一种“提供公共服务”的行业的话，那么在一个有着社会分工的商品经济社会，我们恐怕再也找不出一个不属于“提供社会服务”的行业了。
（二）《行政许可法》第12条第3项所规定“特殊信誉、特殊条件或者特殊技能”，应当直接与公共利益相关联。这意味着，倘若从业者不具有相应的“信誉、条件或技能”，不仅会导致其自身执业活动的失败，而且会损害社会公共利益。就渔业养殖而言，养殖者从事养殖活动，无疑需要具备相应的养殖技术。但养殖技术的掌握程度，仅仅事关养殖者自身渔业利益的取得，而不会影响到社会公共利益。正如农户在家畜饲养、农作物种植活动中，也会遇到畜牧、种植技术问题，但法律并没有必要因此即设置“饲养资质”与“种植资质”制度一样。
（三）值得指出的是，根据《渔业法》第11条的规定，只有在“国家所有”的水域、滩涂从事养殖，方须获得养殖许可；而在“集体所有”或者“全民所有由农业集体经济组织使用”的水域、滩涂，则无须办理养殖许可证书，养殖人仅依照承包合同，即可实施养殖活动。这一规定将渔业养殖许可所赖以建立的“公共资源配置与合理利用”的法理依据，充分地表达了出来。如果“渔业养殖”是一种事关公益、需要特殊技能、条件的职业，需要获得相关资质许可的话，那么何以在“集体所有、使用的水域、滩涂”进行养殖，法律网开一面，听任“不具资质”的养殖者“损害”公共利益呢？
由此可见，海域本属公物，本可由国民自由支配，海域用益物权之建立，只能出于“有限自然资源开发利用”与“公共资源配置”的公共利益之需要。在海域养殖事项之上，《渔业法》所规定的“养殖许可证”要求与《海域使用管理法》所规定的“海域使用权证”的要求，其所建立的公共利益基础以及授予条件，并无本质区别。因此，《渔业法》与《海域使用管理法》在海域养殖事项上所发生的法律调整的重叠，本质上是一种法律间的冲突。对于这种冲突的解决方法，只能是在立法和实务操作中实现两者统一、合并，而不能通过“两次授权”的学说，由海域使用人对这种法律间的冲突来买单。
四、结语
自古至今，由国际法到国内法，海洋始终以其公物的属性，赋予了不特定的社会公众以支配的自由。在现代社会，国家通过法律制度对国民海洋支配自由予以限制，乃是出于海洋资源配置和保护的社会公共利益之考量。海域用益物权制度，不过是将基于公共利益需要所产生的海洋支配自由的限制，通过“物权制度”表现了出来。基于此，海域用益物权制度的设计、构建，必须将对公众海域支配自由的限制，界定在“维持社会公共利益之需要”的基础之上，时刻注意其与海洋所固有的“公物”属性以及国民所固有的“自由支配权利”之间的协调。由此引申开来，公物的概念及其公共利用的属性在我国民事立法与民法理论中，尚未得到足够的重视。在我国所采取的以民法用益物权的框架来界定国有公共资源使用制度的立法思路之下，公物概念的缺位，使得公物与“私物”的区分无从显现，进而使得以“私物”为逻辑前提预设的“民法一般原理”，即“国家享有所有权，而所有权具有排他性，因而其他民事主体支配国家所有之物，需要取得国家所有权的用益权能，而其实现的方式则是与国家订立用益物权合同。合同之订立，奉行意思自治原则，国家可以自由地决定是否对利用人的要约予以承诺。且合同具有相对性，与第三人无关”，在以公物为客体的所有权、用益物权上的适用，成为我国民事立法与法学的惯性思维。这种惯性思维所导致的结果，则是在貌似周全、严密的法律逻辑推导下，公物所寄托的公共利用的福祉被无视乃至剥夺，“科学的”法学原理与公众内心朴素的公平观念之间发生冲突。因此，在我国民法理论上确立公物概念，并将公物与“私物”的区分引入民事立法，对公物私权客体化的法律制度设计进行审视和检讨，在我国民法用益物权制度的背景下——《物权法》上的用益物权客体涉及大量具有公物属性的物品，如矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源——具有突出而迫切的现实意义。
张翔，西北政法大学教授。
【注释】
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