侯跃伟 夏伟：法定犯时代附属刑法立法模式之提倡

    【摘要】我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法，并且事实上发挥了入罪、重刑等功能，但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下，法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化，其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性；过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实，而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法，更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题，实现多元化、稳定化、明确化等功能；并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除，可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上，附属刑法与刑法典的制定主体相同，但主要调整不含伦理谴责的法定犯，并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。
    【关键字】刑法典；法秩序统一原理；法定犯；附属刑法；解法典化
    “大陆法系成文法国家出现了前所未有的刑事立法活跃化现象”{1}，我国自然也不例外。封闭、排他的刑法典如同社会的“童装”，随着主人的成长而显得不再合身，统一刑法典不断以刑法修正案的形式修改，立法者试图通过补丁式的缝缝补补将“童装”修改成“成人装”。殊不知经过十多次的修补，原本的新衣早已百孔千疮，大量补丁之间的相互交错影响了服装的观感，在法定犯的年代更加不合时宜。“刑事立法活跃化的一个重要表现是法定犯数量日益增多”{2}，分析我国迄今为止的十一部刑法修正案发现，它们对刑法的修订内容主要集中在法定犯，而对法定犯的修改主要是通过贯彻法秩序统一原理，加大刑法与民法、行政法等前置法之间的衔接力度。然而，仅仅依靠单一刑法典模式以及不断颁布修正案予以修法的方式，不仅难以满足法秩序统一的需要，还会进一步加大保障法与前置法之间的衔接难度。是否采用附属刑法等立法模式，也成为刑事立法与刑法理论所关注的问题。因此，本文拟结合附属刑法的功能，对我国刑事立法模式予以探讨。单行刑法抑或附属刑法，都是在刑法典之外，由专门的刑事法规或非刑事法规来规定犯罪与刑罚的有关事项，为精简表述，本文将此类法典作为非唯一法源的模式，统称为附属刑法模式。
    一、我国刑法附属刑法立法模式的演进 （一）1979年《刑法》中附属刑法的立法模式
    我国的刑事立法工作，起步于新中国成立初期。虽然第一部刑法典历经25年，38个草案文稿{3}，还曾出现特殊时期的长期停滞，但其在事实上也发挥了指导法院审判的功能，甚至成为法院主要参考的裁判依据。此时尽管也有一部分单行刑法，如《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》，但是“单行刑法覆盖面不大，办案主要靠政策”{4}。1979年，随着我国第一部刑法典的正式颁布，我国对犯罪的治理进入了有法可依的时代。
    彭真认为：“刑法只能解决成熟的东西。对那些不成熟的、没有把握的、不能保证执行的问题，没有写进草案。”{5}因而本着简明扼要的立法思想，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）只设置了192个条文，且主要集中在侵犯人身、财产犯罪以及反革命犯罪等传统领域中，自然犯占据了绝对的比重{6}。值得注意的是，1979年《刑法》只有129个罪名，《刑法》分则规定的粗疏也导致需要将类推制度作为临时的应急措施{7}。但随着改革开放的推进以及社会主义市场经济体制的建立，社会生活急剧变化，只受单一刑法典调整的局面很快便被打破。从1981年到1997年刑法典颁布前，全国人大常委会先后颁布了25部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法条款{8}。大量的单行刑法发挥的是扩大入罪、加重法定刑的功能{9}。
    大量琐碎的单行立法不仅立法位阶低，动辄针对特定犯罪加重刑罚，导致重刑主义不断恶化；且不同单行刑法之间缺乏统一逻辑，加之数量过多，使得1979年《刑法》逐渐成为附庸，具备我国台湾地区林山田教授所批评的“特别刑法肥大症”{10}之现象。高铭暄教授指出：“由于在刑法典之外，还有这么多的单行刑法和附属刑法，缺乏一个体系上的归纳，显得有些分散、零乱，不便于全面掌握。……刑法学界和司法实务部门都要求全面系统地修订刑法，把这些分散、凌乱的规范统一加以整合。”{11}从此，统一的刑法典模式开始了。
    （二）1997年《刑法》中附属刑法的名存实亡
    1979年《刑法》与单行刑法、附属刑法之间存在规范内部的矛盾冲突，致使刑事司法无所适从。陈兴良教授曾指出，在修改刑法时要“通过对刑法及其关系法规的调整处理，使之一体化”{12}。在这种背景下，1997年《刑法》进行了大幅度的修订，不仅在条文数量上作了大幅度的增加，还使刑法典成为了唯一的刑事规范载体。单行刑法、附属刑法丧失了原先的功能，前者在1998年后便销声匿迹，后者也沦为了不发挥实际作用的宣示性条款{13}。直至今日，刑法规范的修正主要依赖于刑法修正案，而我国也在24年间颁布了11次之多的刑法修正案，且《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）的出台也指日可待，但附属刑法却被打入“冷宫”。
    1997年《刑法》颁布后，单行刑法和附属刑法名存实亡。尽管在非刑事法律中，通常都会在法律责任一章中写明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但其并未发挥附属刑法的机能，即其中的“依法”并不是依照附属刑法的规范而是依照刑法典。如果附属刑法仅仅是重复刑法典的已有规范，则无任何实际意义，充其量只具有一定的宣示功能和提示功能，而真正的附属刑法应该在刑法典之外具有自己独特的规范内容。目前的附属刑法不仅未实现基本功能，甚至连形式上的提示功能都未实现。大部分的法律法规进行了笼统规定，并未指向具体罪名，阅读附属刑法中的规定之后仍旧需要从头查阅刑法典。更匪夷所思的是，许多非刑事法律中规定的行为，在《刑法》分则中根本不存在相应的罪名。《中华人民共和国反垄断法》第六十七条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，针对真正意义上反垄断法自身调整的范围，排除有关执法中的职务犯罪、妨害公务罪等之外，单纯实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为难以想象会构成任何犯罪。
    （三）附属刑法与法定犯时代的刑法观
    “社会千变万化，虽颁布法典，然新生事物层出不穷……拥有法典的诸国，在颁布法典之后，依然颁布无数的单行法也是众所周知的。”{14}1997年《刑法》以及历次刑法修正案修订的条文内容，还展现出了一个非常值得关注的现象，即刑法所调整的内容主要以破坏社会主义市场经济秩序为主，兼顾侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、贪污贿赂犯罪、危害公共安全犯罪和其他新型犯罪{15}。我国40年多来的刑事立法动向，主要围绕法定犯进行。而大多学者认为，刑法罪名的增加反映了刑法的扩张态势，这样的态势是对刑法谦抑性品格的违背，是国家权力扩张与私人权利受限的体现，并对这种趋势采取了严厉的批判，认为“积极刑法观及其变种观念的流行，导致刑法积极参与社会治理变得更加肆无忌惮”{16}。
    1979年《刑法》颁布后，曾借助附属刑法增设大量罪名、提高刑罚、简化程序，从而形成全面的入罪化、重罪化倾向。或许有人认为，如果再通过附属刑法快速回应社会问题必定导致犯罪的扩张，这为消极刑法观所不容。但是，立法模式和犯罪圈的初始限定并无直接关系，采取何种刑法立法模式，与积极刑法观还是消极刑法观的选择无关。法律作为社会管理的重要工具，其扩张与否不能仅凭数量的增减就予以定性一是时代生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前{17}，立法者不得不被动予以回应。同时，修正案的颁布、新罪名的出现也不能说明刑法在积极地扩张{18}。谦抑性所关注的是刑法在适用中的得当与否，在于刑法规范是否满足治理社会的现实需求，绝非刑法条文数量的变化。刑法的扩张即便被承认，也应当仅是一种中性的评价，“如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱”{19}。因此，增设新罪或者废止旧罪都是时代精神的整体反射，立法模式在此问题上仅仅作为犯罪设定内容的表现载体，只能被动承担立法者的选择后果，不能承担积极刑法观之批判。
    附属刑法模式相比于单一刑法典立法模式更有利于及时除罪，就此而言，反倒更加符合消极刑法观的理念。单一刑法典模式，即使通过几乎两年一次的修正进行缝缝补补，但一方面受修法成本的影响，导致除罪化进展的滞后——必须有相当数量的问题需要修改时才启动修法，因此本应及时除罪的情形不能得到迅速回应；另一方面受法秩序统一原理的限制，导致除罪化需在前置法之后——必须前置法先进行修改，刑法才能根据前置法的修改内容进行除罪化。例如原生产销售假药罪中“假药”和“按假药处理”的认定，在2019年《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）修改后，删除了按假药处理的情形，该规定便直接欠缺转引规范，又需要借助《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一》）进行修缮。“法定犯的诸多罪名在立法创设时就存在着违背罪刑法定原则进行立法因而存在被扩容的风险。”{20}在前置法限缩入罪范围之下，刑法典仍旧等待通过修法实现其与前置法的衔接，在除罪化的反应中显得格格不入、垂垂老矣。因此，单一刑法典模式实际上是入罪有余、出罪不足。
    茨威格认为法典化带来的结果是：“法学家由此满足于解释他们的这些本国的法律规范，他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护，同时伴随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。”{21}不过，目前也有刑法学者借鉴民法领域的法律演进方式，开始探讨“解法典化”和“再法典化”的问题，引发关于立法模式选择的又一讨论热潮{22}。
    二、法定犯时代下单一刑法典模式的实践危机
    在法定犯扩张的背景下，仅凭单一刑法典模式以及刑法修正案的途径，不仅很难满足刑法典自身的发展需求，还会造成刑法与非刑事法律之间的衔接困境、司法解释的频繁越界、法律规制的滞后性加剧、专业性严重不足等问题。当然，附属刑法模式下刑法典仍旧存在，但是此刑法典非彼刑法典，不要求其具有规定的完备性和排他性，只要求其包含刑法总论的基本规范和自然犯，将受到国家治理需要而影响较大的法定犯交由附属刑法、单行刑法规制，使刑法典的总则部分通用于刑法典本身以及其他特别刑法。
    （一）单一刑法典下刑法多元化的缺失
    法典化模式体现了绝对国家主义，统治者借由体系性的规则整理进而达成法律的稳定性、透明性与统一化，以此建立统一的中央集权式法律体系{23}，最终丧失了刑法的多元化。刑法绝非一种闭门造车的部门法，刑法中大量空白罪状以及一些专有名词的存在，意味着很多情况下刑法的启动须以其他法律法规的前置判断为基础。卢梭就认为，刑法与其说是一种特别的法律，还不如说是对所有其他各种法律的认可{24}。这看似限制了刑法的独立性，实则使刑法从各种部门法中源源不断地发掘新生法益，从而获得处罚的正当性，即不用将目光单独放置于传统的个人法益上，而是在前置法的发展中接收法益、保护法益。“所有其他部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助刑法的保护和调整……刑法是其他部门法的保护法。{25}从该角度而言，刑法并不存在自己独立的调整范围。因此，刑法与前置法规范之间的联系，随着法定犯时代的到来也越发密切。任何法律的内容与形式都具有相互依赖性，内容决定形式，形式反映内容{26}。基于二元控制模式、法定犯扩张、调整范围广泛性等几个前提的存在，体现出我国刑法在内容上与其他法规范之间的天然联系与不可分割性，较之其他法律学科也更加开放、多元。但刑法的这些特点，并没有得到立法形式的合理回应。
    为了保护民营经济，《刑法修正案（十二）（草案）》在《刑法》第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”本条突出体现了单一刑法典模式的不足，立法者要对民营经济和国有经济实行平等保护，从而将非法经营同类营业罪的主体进行扩张，但毕竟是在刑法典中进行规范，无法对非国有公司、企业进行详细分类，结局只能是在向条文精简化倾斜的同时做出“一刀切”的规范。然而《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中将公司分为有限公司、股份公司，具体还可以再分为一人公司、国家出资公司、上市公司、外商投资公司等。这不禁令人质疑，难道本条修正案的规范对象还包括一人公司？竞业禁止本身是公司董事、高管对公司负有的忠实义务之一，目的是克服董事、高级管理人员的贪婪，是受信义务的具体体现。但是受信义务针对的对象是公司，董事、高管的职责就是追求公司利润最大化{27}。因此，当一人公司的股东设立了董事会或者将自己设立为执行董事时，无论如何经营，针对公司而言都不存在忠实义务的违背。单一刑法典下，限于规范内容简洁性的考虑，想要细致入微地区分类型和对象而设置犯罪，事实上并不可行。通过附属刑法模式，完全可以在《公司法》中分别规定各种公司，但对于侵犯公司利益的犯罪进行目的性考量，结合不同犯罪的特性，只对部分公司予以规范，例如一人公司中应排除法定代表人成立职务侵占罪、非法经营同类营业罪的可能。
    （二）单一刑法典下刑法稳定性的消失
    有学者认为，刑法不应处于一种经常变动的状态，应当遵循“小修小补”的原则，不适宜再进行大规模的修订{28}。的确，法律不是嘲笑的对象，尤其刑法这类规定犯罪与刑罚的法律，势必要保持一定的稳定性。倘若刑法朝令夕改或者情绪化立法，必将造成法律秩序的崩坏与民众社会行为的无所适从。然而，“法律必须稳定，但又不能静止不变。我们……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理”{29}。很可惜的是，单一刑法典模式无法实现稳定性。
    “我们的时代，如伊尔蒂所说，‘不是一个适合进行新的法典编纂的时代’”{30}法定犯时代的到来，使得刑法面对的犯罪现象层出不穷，修改的频率和广度也随之增加，稳定和变化之间的天平早已被打破。为了应对这一问题，有学者提出要使刑事立法具有充分的前瞻性，立法者在制定刑事规范时，要充分把握未来犯罪的发展动向，在此基础上进行超前立法，从经验立法转向超前立法，扭转立法中的被动局面{31}。但这样的对策，在笔者看来实属对法定犯时代的认识不足，既低估了社会生活变化的复杂性，也高估了立法者对未来的预见能力和独立能力{32}。例如，危险驾驶罪是在机动车普遍化、醉酒案件频发的背景下设立的，这在20世纪90年代末很难进行如此超前的预见式立法：“一如英明睿智的秦皇汉武也不可能以’展望未来'的姿态为醉酒驾驶机动车的立法浪费笔墨。”{33}“在剧变的现代社会中，以过去的解释无法解决新的问题接连出现”{34}，连最能嗅到敏感动向的其他部门法都难以紧跟时代，对刑法的前瞻性的要求难道不是一种，，不具有期待可能性，，的行为吗？再以《刑法修正案（十二）（草案）》中非法经营同类营业罪为例，其将竞业禁止的义务主体规定为公司的董事、经理，但是《公司法》第一百四十八条中竞业禁止的义务主体包括董事、高级管理人员。众所周知，高级管理人员并不限于经理，《公司法》第二百一十六条第一项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”这就在进行无法排除的正面列举的同时，使各个公司可以根据自己的经营情况自行通过章程进行安排，草案的规定似乎并未对《公司法》的规定予以参考。而且，目前《公司法》（三审稿）第一百八十五条中又将竞业禁止的主体范围扩张为董事、监事、高级管理人员。可以预见的是，如果新《公司法》保持三审稿的意见，在《刑法修正案（十二）》出台后立马将会面临的问题之一就是——非国有公司的监事是否能成为非法经营同类营业罪的主体？单一刑法典囿于自身视野的局限性，难以兼顾其他部门法的发展，和前置法之间的隔阂只能通过频繁修法实现，最终丧失稳定性。
    （三）单一刑法典下刑法类推化的显现
    单一刑法典模式由于缺乏灵活性，很难在短时间内充分反映社会变化。为了弥补这一弊端，司法解释不得不承担起更多的责任，不断运用各种解释方法，对新型的、用语含混的、疏漏的罪状进行补充，以解释之名行类推之实。日本有学者认为：“面对新情况，如果不以软性地解释法律来应对，‘与社会现实之间的矛盾就会出现，这反而有可能损害国民对法律的信赖和尊重，引发蔑视法律的风潮’。”{35}但是，许多司法解释早已脱离了文本所能拥有的字面含义，突破了罪刑法定原则的框架，“冲击罪刑法定堤坝的不是解释，而是以解释之名进行的类推适用”{36}。本身是为了补正、填充刑法缺陷的司法解释，反而阻碍了刑法典的完善。这就如同作为日常饮食替代的速食泡面本身只被作为临时、偶尔的替补产品，却因其独特风味成为常规食品，这不仅导致日常饮食主流地位的淡化，更不利于食用者的身体。
    以侵犯著作权罪为例，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）在2001年修订时，将侵犯信息网络传播的行为纳入该法的调整范围内，而刑法条文并未就此作出修改，仅在2004年通过司法解释，将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，解释为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”[1]。该解释强行将《著作权法》中两类平行行为认定为种属关系，人为地制造了刑法与其他部门法之间的冲突，对具体行为的认定产生了不利影响。而这一矛盾直至《刑法修正案（十一）》出台，才在一定程度上被化解。较通过附属刑法立法模式进行修正而言，刑法典的纠错迟来了20年。“忽略民事规范处理财产关系只能自说自话，无法实现法秩序统一。而错误运用、变相改造也导致将民事规范成为刑事违法性认定的‘帮凶’。”{37}单一刑法典模式下，司法解释在前置法修改时总能无缝衔接实现入罪扩大化，导致司法权僭越立法权，实际上是入罪敏感、出罪迟钝。例如串通投标罪中，《中华人民共和国招投标法》中严格限制了招标人和投标人的身份，要求必须是单位（例外为科研项目中的投标人），司法实践以部门法概念的相对性为由，对该前置法规范视而不见，将自然人当作该罪的犯罪主体成为惯常做法[2]。如果该罪通过附属刑法模式规定，则招标人、投标人的认定必须基于附属刑法本身，避免了类推入罪的可能。当然，即使认为自然人也能构成串通投标罪的犯罪主体，附属刑法中也可以通过在罪状设置中进行特别规定予以明示。
    三、法定犯时代下附属刑法的重新审视
    单一刑法典所具有的实践危机，带来多元化欠缺、稳定性不足、类推化倾向等诸多问题。它就像一列长途列车，中途检修的成本过于庞大，但一些小瑕疵根本不值得列车停下来检修，就使得一路旅途都伴随着风险。单一刑法典追求稳定的特性，无法解决这一问题，而附属刑法基于同非刑事法律之间的天然联系，能够妥善应对前述问题。
    （一）附属刑法立法模式对多元化的平衡
    附属刑法模式使各个前置法积极参与刑法的规范设置，在前置法充分考量其立法目的的前提下各自设置犯罪与刑罚，使刑法的多元化特征得以保持。但是，多元化是否将导致法秩序之间的矛盾加深？尤其是附属刑法与刑法典之间是否更加难以协调？刑事司法适用的难度是否加大？
    需要注意的是，附属刑法与法秩序之间的矛盾、法律规范的数量增加之间没有因果关系。“立法者所设想的统一评价计划只是一个理想”，“成文法好比由完全不同的法律内容叠加起来的褶皱山脉”{38}。法秩序之间的不统一是任何模式无法避免的，不存在单一价值体系的立法者。因此，面对同一事实的不同侧面，立法者总是有可能给出不同的回答。诚然，在1979年《刑法》下，大量的单行刑法、附属刑法承担了过高的规制任务，导致鸠占鹊巢，反过来抢占了刑法典的管理范围，但这是由于当时立法技术的局限性引起的。换言之，由于立法的经验不足，导致增加新罪的需求不断扩大，而立法者又不愿通过修改刑法典的方式完成，则只能由附属刑法担此重任。对于法学这一实践的学问而言，无法实现的空想没有论述意义，因为大量的法律规范已是不能避免的现实，想靠一本小册子囊括全部法律规范无异于痴人说梦——美国的《联邦公报》(Federal Register)每年刊登的法律规范就厚达数万页。固定的条文会随着时代变动而具有新的内涵，再周延的立法计划也无法避免法律规范之间因社会发展产生的间隙，抹平法律秩序之间裂纹的高效方式是解释而非立法。因此，法学者不应将自己的任务推给立法者或将立法模式作为替罪羊。即便是从立法的角度而言，在附属刑法模式下每一次部门法的修订都必定涉及相关的刑事规定，有修改必要的场合将得到统一修订，最大限度减少了部门法之间的无谓争执。
    同时，对附属刑法进行查阅的技术障碍已被科技解决，且其更有利于法治宣传。周光权教授认为：“单行刑法、附属刑法大量存在，不利于国民学习刑法，更可能在司法适用上造成一定程度的混乱，司法人员必然在浩瀚的法令全书中搜索散乱大量之单行法。”{39}诚然，欧洲大陆实行法典化的原因之一也是“法律来源不仅数量繁多，且十分复杂，充满矛盾，法律规范复杂难解”{40}。法典方便获得法律信息的原有优势，在信息技术十分发达的今天已经丧失{41}。至于法治宣传工作的开展，有学者认为刑法典将所有的刑事规范集中于“一本通”内，有助于公民了解刑法的发展变化；且刑法典自身所具有的权威性，更有助于公民对刑法内容的学习和了解，而单行刑法和附属刑法内容分散，不便于掌握和学习{42}。可是，刑法的权威性之所以能够建立起来，最大的原因在于刑罚手段的严厉性，而并非是法典化的形式。况且，“对于政府的各种计划，每一个个人是只对与他自己的切身利益有关的计划才感兴趣”{43}，特定类型的犯罪，一般人可能终生不会涉及，更不可能对其投入过多的精力。概言之，如果是自然犯，民众对其违法性的了解不需要通过刑法进行；而如果是法定犯，特定行业的人群本身就需要关注行业法规，在其中附带性规定犯罪与刑罚的方式更加经济。
    （二）附属刑法对刑法稳定性的维护
    稳定性一方面在于刑法典本身内容的稳定，另一方面在于其社会认识的便捷性{44}。第一个层面的稳定性是相对简单的，日本刑法典、我国台湾地区的“刑法”中都主要规定自然犯，具有强烈的道德伦理非难性{45}。因此，只要实现自然犯与法定犯的剥离，在附属刑法中分别规定属于不同部门法的法定犯即可实现核心刑法——刑法典的稳定性。对于自然犯而言，其违法性认识也不成问题。“普通刑法建立在寻常的善恶判断标准上，所以可被轻易觉知，因此，违法的人很难主张不懂法律而免予责难。”{46}杀人是犯罪，并不在于刑法通过简单罪状还是叙明罪状表述，也不在于分为普通杀人罪、生母杀婴罪、杀害尊亲属罪等规定，而在于社会大众对此规范的认识能力，转为刑法术语，即违法性认识可能性。
    正如罗克辛教授所言：“在附属刑法与经济刑法中，允许的界限经常是难以辨认的，一个事实上懂法或者可能懂法的建议者不费大力就能引发禁止性错误。”{47}而法定犯时代的到来，使得公众的违法性认识可能大为降低，该问题产生的主要原因在于单一刑法典模式的自身缺陷：法定犯都规定在刑法典之中，非刑事法律虽然直接调整相应的社会关系，却并未直接规定或者指向相应的条文，使得相关从业人员根本无法从非刑事规范中对自身行为的刑事违法性有所认知，社会大众更加茫然无措。事实上，法定犯的内容决定其规制的并非全体公民，许多犯罪针对的仅为特定行业的专业人士，纵使像极为普遍的交通类犯罪，一般的犯罪主体也都是经过专门考试、熟知《中华人民共和国道路交通安全法》的驾驶人员。倘若相应的刑事规范可以直接规定在这些法律法规当中，社会对于法定犯的认知将会大为提升。因此，笔者认为法定犯时代下传统理念与大众认知的冲突，完全可以在附属刑法的模式中得到很好的解决。例如《药品管理法》第一百三十八条便是对药品检验机构设置了禁止出具虚假检验报告的义务。该条文虽然明确规定了禁止性义务，但未对可能构成刑事犯罪的情形进行明确说明，检验机构的人员也很难得知自己的行为何时会触犯刑法。单一刑法典下，前置法就像一张冗长的、不合格的药品说明书，写满了禁忌事项，却未告诉病人每次该吃几颗药，刑法典就像一张缭乱的医生处方，只写了具体服用的药量却未明确该药的适用症。倘若将所有的法定犯都规定在相应的非刑事法律中，即采用附属刑法的立法模式，相关从业人员便可更加直接地了解到自身所需要遵循的义务规范，以此为基础，整个社会的违法性认识可能性也会得到提升。此外，以附属刑法的名义进行职业培训，将使从业者更加重视其法律义务。
    （三）附属刑法对类推性解释扩张的抑制
    单一刑法典模式导致的后果是修法成本过高，部分应入罪行为无法入罪，却由于处罚的情感强烈、社会的关注较高，最终只能通过司法解释以低位阶的方式进行类推。而采取附属刑法模式，将限制此种类推化的倾向。
    首先，附属刑法所附带规制的犯罪行为和该法律规范所主要调整的社会关系，具有极其密切的关系。对社会关系的调整，往往会经历由公序良俗到条例、规章、法规直至法律的过程。反观刑事规范，其居于保障法的位置，在前置法均失效或者打击不力的情况下才出现。附属刑法的立法模式，能够在非刑事法律中直接规定罪名、罪状、法定刑，这就使得其与非刑事法律颁布的时间间隔会大大缩短甚至同时颁布，从而弥补了刑法过于滞后的问题。
    其次，附属刑法的优势在于，可以将制定非刑事法律规范、颁布司法解释、颁布刑法修正案三项消耗大量立法成本的行为融为一项。倘若遇到非刑事法律修订影响刑法罪名的情形，也可以一并在非刑事法律中得到修订，不需要再次通过修正案进行修改，单一刑法典模式下“前置法修改+修正案修改”的两次立法也可以简化成一次。过去司法解释频繁越界的症结，恰恰能够被附属刑法所具备的优势所克服。面对新型犯罪、修补漏洞成本过大、法定犯变动性强、刑法滞后性等问题，附属刑法确实能够完善我国的刑事立法，恪守罪刑法定原则。
    再次，附属刑法模式更能实现刑法的谦抑性。“理想主义法典观所预设的情景是，刑法典像一张法律地图，没有盲点，没有空白，不管是法官还是普通国民，手持一本刑法典就可以对其全部内容一览无余。”{48}自我国开始采用单一刑法典模式以来，法典万能主义的倾向就愈加严重，仿佛其真的可以包罗万象，兼具灵活性与统一性。然而，立法者面对法定犯时代，只有两个选择：要么大量增设概括性罪状和概括性条款，以一个个兜底罪名、兜底条款回应社会生活的同时，丧失刑法的明确性和安定性；要么就是将变化剧烈的法定犯交由具体部门法规制，此类犯罪中刑法的适用需求总是和前置法一致——“在法定犯中，刑法必然是二次规范，是对违反前置法行为的再规制，刑法作为保障法的地位自然稳固无疑。”{49}如果前置法没有修法必要，则说明动用刑罚的必要性并不高；而如果前置法进行了修改，则刑法也应被同时修正，形成联动反应。过去刑法主动识别各种法律关系的状况，转变为各种法律关系主动寻求刑法的保障，即在制定或修改确认性法律关系与一般的保护性法律关系外，将禁止性法律关系充分考虑进来，一并进行规定或修正。倘若尚不存在刑事规范，可在部门法中直接规定罪状与法定刑，运用附属刑法的模式对此类法律关系进行明确指示。
    四、法定犯时代附属刑法立法模式的展开
    （一）附属刑法的立法主体
    正如之前对司法解释的批判，在罪刑法定原则下，对于犯罪与刑罚的立法主体，必须严格遵循《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定。根据《立法法》第十条的规定，只有全国人民代表大会能够制定和修改刑法以及其他基本法律；而全国人民代表大会常务委员会可以制定和修改基本法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，其可在不违背基本法律基本原则的前提下，对相关法律进行补充和修改。对于刑事立法主体的限制，同样可以在《宪法》第六十二条第三款与第六十七条第三款中找到依据。
    基于上述附属刑法虽然附属于非刑事法律，但是由于其所调整的社会关系属于受到严重侵害或威胁，亟待进行特殊保护的关系，且触犯刑事规范所导致的法律后果会对公民的生命、财产等重要权益进行剥夺或限制，因此，附属刑法的制定主体也应当限定于全国人民代表大会。换言之，附属刑法所依附的非刑事法律，也只能是狭义的法律。并且，由于附属刑法中规定了犯罪与刑罚的有关事项，因此不存在任何附属刑法属于基本法律以外的其他法律。一方面是为了避免再次出现以会议、决定的形式增设死刑的现象；另一方面也是防止司法解释通过类推变相掌握立法权，从而将刑事立法权掌控在国家司法机关手中。或许有人误以为选择附属刑法模式的原因就是修法便捷、程序简单，因此可以快速打击犯罪，但这无疑误解了附属刑法相对于单行刑法典所具有的及时性内涵。及时性是指当前置法修改时能够迅速调整有关犯罪和刑罚，而不是及时增设新罪，绝不能因为特别刑法在刑法典之外，就无视刑罚制裁制度的整体性，盲目追求立法简便迅速{50}。任何犯罪的增设都必须谨慎，不存在随便入罪的立法主体或者立法理由。
    （二）附属刑法的调整对象
    一般认为，编纂法典是特定部门法法学理论高度发展的表现，以该部门法的教义化、体系化为基础{51}。但实际上，通过法典化编纂的经验与教义学积累实现单行法的高质量制定的方式，亦不失为部门法理论的另一发展方向。附属刑法模式下刑法典仍旧存在，因此附属刑法的调整对象应区别于刑法典。附属刑法所规制的犯罪行为，应当主要具备以下特点。
    首先，这类犯罪一定是以经济法、行政法为前置法规范的，其调整的社会关系与前置法密切相关，且在前置法难以维持的状况下，才运用附属刑法予以调整，如赌博罪、袭警罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等。以非法经营罪为例，违反法律规定的经营行为层出不穷，对经济生活的管制也无法局限于专营、专卖、限制买卖的物品，因此试图通过同类解释限缩兜底条款的适用显得力不从心。在附属刑法和刑法典并存的模式下，可以在刑法典中仅规定明确的情形，而将不够类型化的、过于专业化的、管制阶段化的内容放到附属刑法中。在此必须注意，“不能认为只要像刑法总论一样贯彻了逻辑思维，就可以使刑法各论的体系完美无缺{52}。不宜以过度类型化的思维设计附属刑法，而应结合具体部门法的特色，主要从实用性、明确性的角度进行制定。例如，《刑法修正案（十二）（草案）》使普通公司企业的董事、高管也能成为非法经营同类营业罪的主体，看似直接明了，但由于忽视了《公司法》的特有规定，反而造成部门法之间的冲突。我国《公司法》第一百四十八条第五项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”其本身考虑到现实生活中存在部分相对人不愿意与公司交易，却愿意和公司的董事、高管等交易，或者部分机会实际上公司无法利用等情况，因此各国《公司法》都不会绝对禁止公司高管利用公司机会进行同业经营{53}。《公司法》要求的禁止必须是“未经股东会或股东大会同意”，如果说经过了股东或股东大会同意，则该行为属于合法行为。但是修正案中并没有这个限制，导致从文义解释出发，刑法的打击范围比《公司法》更宽，会将前置法中的合法行为认定为犯罪，严重违背法秩序统一原理。
    其次，附属刑法与刑法典所规制的内容一定要有所区别，违法性认定依赖于行政法规的法定犯，并不适宜规定在刑法典中。以我国环境犯罪为例，非刑事法律与刑法之间的衔接点仅为“法律责任”一章中的转致条款，并未指向具体犯罪。纵使是直接指向具体罪名，如非法占有农用地罪，在《中华人民共和国土地管理法》中也只有转致条款的模糊规定，无法认清其在刑法中的具体指向，以及满足何种情形、达到何种程度才构成相应的犯罪。附属刑法功能的沦落，不仅使得转致条款毫无意义，更体现出立法活动的轻率与焦躁。对于此类犯罪，伦理观念无法提供违法性，刑法典即使规定也是空白罪状并且转引不明，倒不如在附属刑法中直接规定。因此，刑法典规制的应当是长期以来能够被公众道德情感所认知的、以自然犯为主的犯罪行为，例如故意杀人罪、盗窃罪等常见犯罪。而附属刑法则应当选择一些新颖多变、难以被大众认知的法定犯进行调整，例如金融犯罪、网络犯罪等。
    再次，附属刑法所规制的，一定要具有动用刑事手段打击的必要性。21世纪以来，除了立法者喜爱将刑法当作万灵丹，动辄增设新罪或者提高法定刑，民意也希望用刑罚惩罚那些实施违背社会规范行为的人，甚至出现以刑逼民、借用刑罚实现民事赔偿目的的现象{54}。我国的拒不支付劳动报酬罪即为典型，其不仅极大地破坏了我国财产犯罪的理论体系，更背离了民法与刑法之间的法秩序统一原则。一方面，财产犯罪的保护法益虽然包括虚拟财产或财产性利益，但是债权的不履行无论如何不能成为刑法意义上的侵害方式，因为不履行不同于转移债权或者消灭债权，债权本身并没有受到侵害。至于有人将其法益解释为劳动收益权和政府部门公务行为的权威性{55}，也并未切中要害。劳动收益权和债权不过是名称变换，而责令支付劳动报酬的公务行为并不具有保护的优先性或者价值位阶上的特殊之处，其权威性如果值得刑法保护，其行为方式也应仅限于妨害公务罪的类型。对于此种类型的行为，就不应考虑如何通过附属刑法入罪。当然，象征性立法，或许是立法模式所不能根本改变的，但是通过不同立法部门分散来自舆论的压迫，也不失为有益尝试。
    （三）附属刑法的刑罚种类
    刑法典对刑罚种类作出了明确规定，主要包括主刑和附加刑两大类。但是，以自由刑为主的主刑和以罚金刑为主的附加刑是否能够达到预防犯罪的效果，一直饱受质疑。《刑法》第一百三十三条之一对醉驾、危险驾驶等行为规定了拘役并处罚金的刑罚。经过十二年的检验，酒驾等社会不良风气确实得到了改善，但是公众所真正畏惧的并非金钱和自由的剥夺，而是犯罪记录对于自身职业、子女就业、金融信贷等多方面的不利影响。这样的现状的确值得我们反思，刑罚的种类是否能够满足对不同犯罪行为、不同行业的打击或治理，是否能够在主刑和附加刑之外，因罪名而异地制定特殊类型的刑罚种类呢？
    首先，从刑罚设置权限上讲，非刑事法律中的附属刑法可以增设与刑法总则不同的刑罚种类。《刑法》第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”可见，刑法总则的内容即便对非刑事法律中的附属刑法有约束力，但也留有了操作余地，可由非刑事法律进行特殊规定。当然，在立法论的视野下，应当允许附属刑法在同一位阶的角度获得宪法上的正当性，毕竟“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”{56}。
    其次，从设置内容上，增设刑罚种类具有可行性和必要性。“法律对生活方式自主的保护，和法律对我们公共生活中核心的脆弱公共利益的保护，存在明显区别。”{57}在附属刑法的设计中，也应针对侵犯法益种类的不同设置不同类型的刑罚。以《刑法》第一百四十条到一百四十八条的生产、销售伪劣商品罪为例，笔者认为对此类犯罪的治理应当增设资格刑，通过直接剥夺行为人重返市场资格的方式，充分实现特殊预防。倘若在非刑事法律中，根据不同的行为特征，因地制宜地给予不同的刑罚，会更具有针对性和有效性。对现有刑罚体系之外的处罚措施的适用，我国司法实践中已有有益尝试：2017年10月，浙江省瑞安市检察院联合瑞安市公安局、瑞安市司法局、瑞安市“爱心顺风车”公益组织出台了《关于“醉驾”案件实行购买公益服务落实不起诉的意见（试行）》，要求醉驾案件的行为人进行公益服务活动，并根据其志愿活动的表现决定是否起诉。{58}其实，瑞安模式无论是否属于相对不起诉，其本身都是对行为人施加的一种不利处罚。在附属刑法的设计中，应广泛吸收各种刑罚制度，凡是具有恶害效果的处罚措施即具有报应功能和一般预防的功能，凡是具有教育改造效果的处罚措施即具有实现特殊预防的可能性，都应当作为附属刑法中的有益措施进行考量。不过值得注意的是，德国刑法将禁止驾驶作为刑罚的一种，“通过科处这种制裁来强化义务提醒的思想，符合违反秩序法的特点”{59}。我国完全可以在附属刑法中引入禁止驾驶的刑罚手段，用以规范危险驾驶等公共交通类犯罪，同时也能避免短期自由刑带来的弊端。
    五、结语
    回顾我国的刑法立法进程，可以清晰地观察到刑法典从无到有、逐渐兴盛，最终形成单一刑法典的立法模式；而附属刑法等其他立法模式，则随着法典化的兴盛，逐渐被弃之不用，除曾在个别非刑事法律中设置罪刑规范之外，我国再未出现过真正意义上的附属刑法。1997年《刑法》的立法者手持大型园林剪，对刑法这棵大树上的寄生物、分散的枝丫进行大刀阔斧的改革，只留下刑法典这一笔直的树干。这样，清朗之余却也有碍大树的光合作用，光秃的枝干只能有赖于司法解释进行输液补充营养，丧失了自我发展的能力。直至今日，刑法典、单行刑法与附属刑法三足鼎立的格局始终未能出现{60}。在法定犯时代到来的大背景下，附属刑法的立法推进迎来新的生机。笔者所倡导的是，刑法典与附属刑法协同调整，在增设附属刑法的同时，刑法典要同步减少对行为方式的重视，增加类罪，尽量将自然犯予以规定。尽管这一设想在短期很难实现，也和立法机关的既定路线有所出入，但是，对于多元化立法模式的思考和提倡，并不能因为难度大而停滞不前。反而这些理论探索一旦遇到改革的理想时机，或许可以迸发出充分的能量，推动刑法规范的体系化建设和整合，推进国家治理能力和治理体系现代化。
    侯跃伟，男，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向为刑法学；夏伟，男，中国政法大学刑事司法学院副教授，研究方向为刑法学。
    【注释】
    [1] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十一条第三款。
    [2] 参见江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中刑二终字第0026号刑事判决书。
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