吴钩：侠义精神能不能成为法治资源

    写武侠小说的金庸先生在内地一次演讲中感叹：现在中国最缺乏的就是侠义精神，比如看到一个流氓在欺负一个姑娘，能够出手相助的有几人？此言一出，立马受到时评界的质疑和反驳：文明社会，讲的是法治，法治意味着全体社会成员对法律秩序的遵守，“该出手时就出手”的侠义精神说到底是对法律秩序的消解，不利于法治建设。金庸先生作为一名在香港这个成熟的法治社会生活多年的法学学者，当他断言“现在中国最缺乏的就是侠义精神”时，相信他未必有轻薄法治的意思，不过时评界显然倾向于将“侠义”与“法治”视为两套格格不入的价值观。可是，侠义精神真的对法治构成了障碍吗？还是恰恰相反，侠义精神其实可以成为法治的本土资源？
    毫无疑问，侠义精神是中国人最古老的道德传统之一。路见不平一声吼，遇有危难每伸手，自古侠士，无不以扶弱济危、锄暴安良为天职。“侠义”只是中国式命名，但侠义精神所体现出的对弱势群体的救济、对自然正义的伸张、对人的朴素权利的保护，却是普遍价值。在古代中国，当律法不能为遭受欺凌者主持公道、为弱危无助者施以援手，侠士的行侠仗义，应该视为是民间的自我执法、自我救济，是对自然法的直接援引。侠义精神有助于传统民间社会在缺少强有力的法律庇护之下，得以实现一定程度的自治。证之历史，侠义并不仅仅是老百姓幻想出来的正义乌托邦，而是民众获取权利救济的渠道之一。
    侠义自古不见容于法家，所谓“侠以武犯禁”是也，今天当人们将“侠义”与“法治”视为两个相捍格的概念时，需要避免落入传统法家的旧窠。主张法治的人常常强调“依（成文）法而治”，从这个角度而言，侠义精神当然与“法治”背道而驰；但是，法治不仅是“依法而治”的意思，法治还包含着服从自然正义、呵护天赋人权的内在涵义，因此人类制订的成文法必须接受自然法的审视，恶法不能构成法治之法。在这个意义上，现代法治与古代法家思想的区别，远远大于它与侠义之间的距离。我们看一些地方的城管执法人员凶神恶煞般驱逐街边摆摊的小贩、收缴他们的财物，确乎是“依法而治”，韩非看了，必会欣慰他的思想后继有人，但这种恃法凌弱的粗暴做法，却是古时侠士也不屑为的，更是违背了现代法治精神的。不妨说，法治与侠义其实有着共同的精神内核，在法治成长的过程中，我们祖先以“侠义”命名的朴素正义观，完全可以转换成现代法治的价值诉求。
    当然侠义因为缺乏成文的规范和严谨的界定，难免为藐视侠义的人诟病，认为侠义的随意性容易造成侠义的滥用，最终伤害了法治秩序。然而，作为一项古老的“习惯法”，侠义其实并不是想象中的那样随意无度，依据经验习惯，人们并不难以判断哪些行为合乎侠义，哪些行为不合侠义，所谓“该出手时就出手”，“该”的判断来自约定俗成的道德习惯，并受到自法然的约束。在法治框架下，“法”实际上也赋予了侠义的边界。假如担心侠义会被滥用，“法”被滥用的危害更加巨大，所以法治也意味着主权者的立法权限受到限制。
    但人们在强调法治的时候倾向于认为，法治的培养取决于完备的成文法体系的建立，包括侠义在内的道德习惯被排除在法治秩序之外，这种观点容易导致过度的立法自信，相信通过严密的法律条文才足以维持公共秩序。曾经有人提议立法机关将“见难不救”入罪，真不知道古时侠士如果得悉今人连“扶弱济危”都要立法强制，会作如何感慨？当国家法律如此无微不至地渗透人们的道德生活时，请相信，这不是法治，而是法治的误入歧途，是人类对自身道德理性的亵渎。
    实际上，成熟的法治秩序与道德习惯血脉相连，法治社会不是在割断传统的白纸上描绘出来的。人们对传统久远的道德习惯的服从，乃是民间社会在现代法治框架下获得自治的秩序来源之一。负责任的法治政府并不鼓励高危险性质的“见义勇为”，但这决不意味着“扶弱济危”的侠义精神在法治时代应该受到摒弃，即使是崇尚法治的美国人，也有他们自己的“大侠”：超人、蜘蛛侠、蝙蝠侠……法律救济毕竟是一种相对紧缺的资源，侠义精神的存在，可以让人们避免对法的过度依赖，同时侠义也是对国家执法按部就班的低效率的一定矫正。你不能想象，一个流氓在欺负一个姑娘，大伙都袖手旁观，等待警察叔叔到来。
    看多了“见死不救”的事情，总忍不住生出与金庸先生相类似的感叹：侠之不存也久矣！复活生长在我们传统深处的侠义精神，唤醒我们对古老道德习惯的服从与敬畏之心，与现代法治秩序的成长并不相违背。假如将人们内心残存无多的对侠义精神的认同感都剔除殆尽，法治只怕会来得更加缓慢。