沈宗灵：论法律移植与比较法学

    法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］”
    在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing on,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（reception）等。
    法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。
    在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。
    本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。
    一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点
    在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，［⑤］解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。
    在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了；环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。
    卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。
    为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的，但实际上，这方面的法律现在已发生了深刻的变化，以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救，但现在却已变为另一种认识：离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚，原因就在于天主教会这一政治势力的影响。另一个实例是陪审团制。１９世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国１９７１年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。主要由于英美两国政制不同，这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。在讲到政治因素，特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等，卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效，就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。
    所以，他的一个重要结论是：“所有我所讲的是：使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会，特别是外国政治方面的知识，人们只要持有法条主义（legalistic）精神而忽视法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”［⑥］
    １９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
    他还认为：孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地，很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植，西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法；中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受，以及后来西欧那么多不同国家，君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论，“不论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。”［⑧］
    沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，如日本１８８２年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亚１９６０年的民法典等。
    沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》一书中讲到：移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］
    卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１１）］
    二、对上述争论的评价
    笔者认为，在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’，但这就讲得过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。”［（１２）］卡恩－弗罗因德并没有否认法律移植的可能性，他只是强调要警惕法律移植的误用。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。
    笔者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在评论他们的分歧时所作的一个分析。他认为，他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩－弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题［（１３）］。但笔者也认为，他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本身的不同理解。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为……特定社会设计的”［（１４）］，这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。
    沃森主张法律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受（或称罗马法的复兴）。笔者认为，西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证，但正如斯坦所说，这并不是法律移植简便易行的典型例证。因为当时接受的罗马法已经过几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的，自在的制度。从１２－１３世纪的注释法学家到１９世纪德国的学说汇纂派，以及欧洲各国民法典的起草者，都曾为罗马法与后世社会现实的结合作出了各自的贡献。这也就是说，他们都对不同时期社会、经济、政治条件以至其他各种环境因素进行了研究。再有，从根本上说，移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。
    在笔者看来，卡恩－弗罗因德对法律移植是否持有悲观论这一点可以暂且不论，至少与沃森相比，卡恩－弗罗因德的观点还是比较科学的。他是从孟德斯鸠关于“法的精神”，即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。这就是说法律并不是象沃森所讲的仿佛是超越社会，孤立自在的本体，法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的。
    卡恩－弗罗因德又认为，孟德斯鸠以后的２００多年中，地理、社会、经济与文化这些环境因素对法律移植的不利影响已逐渐下降，而纯粹政治因素的不利影响却大大增加。笔者认为，这一论断对资本主义社会法律的发展，仅在有限意义上才可以成立，因为环境因素与政治因素的界限有时是很难界定的，而且他的这一论断并不是普遍有效的。例如，就拿他作为环境因素下降的一个实例，民事侵权行为责任这一变化来说，就有例外。格罗斯菲尔德在分析地理条件对法律的影响时讲到，美国德克萨斯州最高法院在１９３６年就拒绝适用英国１８６８年赖兰菲诉弗莱彻（Reylands v.Flecher）一案判决中的原则。这一案件判决被公认是开始确立严格责任原则的一个判例。德州最高法院拒绝适用该判例的主要理由是：德州地理条件特殊，因干旱和盐碱地迫切需要储水、因而不应使蓄水池主人由于漏水事故而承担严格责任［（１５）］。再有，卡恩－弗罗因德关于“纯粹政治”增长的论断的一个重大缺点是他并未意识到，政治本身也是不“纯粹”的，归根结底，政治实际上体现了各社会集团的经济利益，政治离不开经济。政治也离不开文化、传统、道德等因素，正义、公平等观念在法律发展中具有重大作用。
    三、法律移植的复杂性
    法律移植决不是简便易行的，它是相当复杂的。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。
    首先，关于移植的对象和内容。我们应注意作以下区分：
    第一，所移植的是某个国家（或地区）的整个法律制度、部门法、法典，法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。第二，所移植的是与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律，或联系较少，甚至没有联系的法律。第三，就同一个法律或法律规则而论，还应区分它们的政治目的与社会功能。第四，所移植的是倾向国际一体化的法律，还是倾向特定民族或地区文化传统的法律。
    显然，这些区别与法律移植的可能程度及其方式等问题是密切联系的。
    其次，关于移植的原因。从法律内容和变化速度而论，法律变化有质变与量变之分。根据意大利比较法学家R.萨科（Rodolef Sacco）在其近作中的分析，从法律起源讲，法律变化有首创性革新与模仿两大类。前者的例子有英国衡平法院法官所最先承认的信托财产制（trust）以及斯堪的纳维亚国家所首创的的巡视官制（ombudsman）。他还认为，“在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。”［（１６）］笔者认为，千分之一的估计是否准确这一点可以继续研究，但可以肯定，特别在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，即借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性革新是极少的。“一国两制”的原则可以说是当代中国所首创的一个政治和法律原则的卓越例证。
    萨科又认为，模仿又有两种基本原因。一是强加（imposition），二是声望（prestige），前者是指一国在征服别国后在别国强行实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。当然，也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修订法律，就既有外部的压力（领事判决权），又有实现维新的强烈愿望。也还有先强加后自愿接受的情况，例如拿破仑将其民法典在被征服国家强行实施，但在其战败后，有些国家或地区仍继续实行该法典。
    最后，关于法律移植的效果。在国外比较法学中，往往将这种效果分为成功与失败两种。卡恩－弗罗因德所讲的“比较法的应用与误用”也意味成功与失败的意思。但法律移植是一个很复杂的问题。它的成败的标准是什么是一个关键问题。这里可以有很多难于界定的问题。例如，所移植的法律可能已是众所周知的法律，一国的立法者在制定这一法律时可能根本没有意识到他实际上在移植法律。又例如，所移植的法律在其首创的国家中收效甚佳，但在接受该法律的国家中却收效甚微，至少远远不及它在首创国家中的成效。再如，所移植的法律在相当长时期中收效甚微，但从长远看，却可能有很大发展，等等。
    四、法律移植问题近年来在当代中国的反应
    ７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应当然是可以理解的。到８０年代中期，国内有关部门和法学界有人讲到可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。当时正在北京大学讲学的两位美国学者，罗伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）教授及其夫人安．塞德曼教授二人，在中国政法大学的《比较法研究》上发表了《评深圳移植香港法律的建议》一文，他们的主张是：“引进香港法的问题不仅仅是引进何种法律的技术性问题，而是一个事关深圳将来的政治、经济的具有深远影响的价值选择问题：从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为（关于“法律不能移植性的规律”）……”。［（１７）］
    这里应提出，两位塞德曼教授的上述观点不同于以上讲的卡恩－弗罗因德与沃森之间的争论，他们的争论只是法律可移植程度上的分歧，而两位塞德曼教授所主张的是法律根本不可能移植。早在１９７５年，罗．赛特曼教授就发表文章［（１８）］尖锐地批评了沃森关于法律移植的观点，他在１９７８年的《国家、法律和发展》一书第二章论述了“法律不能移植性的规律”。
    在１９９２年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家，国际比较法学会主席克雷波（P-A.Crepeau）教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人，婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以致于不同国家的观念就不能交错繁殖。”［（１９）］日本法学家小岛武司（Takeshi Kojima）更系统地论述了日本移植外国法律的经验。［（２０）］由于小岛武司教授的论文，与会的有些中国学者对“法律移植”的词义展开了讨论，王晨光副教授在会议上提交了题为《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》的论文，其中讲到：移植一词固然可以从植物学意义上，即整株植物移化栽培，从整体移植意义上理解；但也可以从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解。他认为，在讲法律移植时，只有用医学而不是用植物学意义上的移植来理解，才不致产生误解。同时他又认为，如果在我国，从约定俗成的角度看，习惯上使用的“借鉴与吸收”这两个词更为便利和准确。［（２１）］
    笔者对这一问题的看法不妨概括为以下几点：
    （１）我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的、决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。
    （２）我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。当然这是从理论上讲应如此，实践中是否真正做到或做到什么程度是另一问题。
    （３）本文一开始就指出，法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能含有较多的意义，但也不会有太大的区别。因此，我们完全可以使用这一在国外法学中已通行的术语。
    （４）作为当代中国的比较法学家，我们应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论。
    【注释】
    ［①］参见１９８８年１２月８日《人民日报》。
    ［②］参见１９９４年１月１５日《人民日报》。
    ［③］参见英文《现代法律评论》１９７４年第３７卷第１期第１－２７页。
    ［④］孟德斯鸠：《论法的精神》，１９６１年商务印书馆中译本上册第６页。
    ［⑤］同上书第７页。
    ［⑥］同上注［③］第２７页。
    ［⑦］参见英文《法律季刊评论》１９７６年第９２卷第７９页；又参见埃．斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，《西北大学法律评论》１９７７年第７２卷第２０１－２０２页。
    ［⑧］同上《法律季刊评论》第８１页。
    ［⑨］参见罗·赛德曼《评阿兰，沃森的＜法律移植：比较法的方法＞，王晨光译，载》中外法学》１９８９年第５期第５８页。
    ［（１０）］沃森著：《法律的演变》１９８５年第１１９页。
    ［（１１）］参见R.萨科：《法律规则构成部分：比较法的一个动态研究》，英文《美国比较法刊物》１９９１年第３９卷第３８６页注（６６）。
    ［（１２）］格罗斯菲尔德著：《比较法的力量与弱点》（英文）１９９０年版第７１页。
    ［（１３）］同上注［⑦］斯坦文第２０３－２０４页。
    ［（１４）］沃森著：《法律移植－比较法的方法》１９７４年版第９５－９６页。
    ［（１５）］同上注［（１２）］第７９页。
    ［（１６）］同上注［（１１）］第３６８页。
    ［（１７）］《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译、潘汉典校，《比较法研究》１９８９年第３－４辑第１页。
    ［（１８）］同上注［⑨］。
    ［（１９）］《比较法、法律改革与法典编纂》，中译文载《比较法学的新动向－国际比较法学会议论文集》１９９３年第１０２页。
    ［（２０）］同上注（１９）第４９－６０页。
    ［（２１）］同上注（１９）第２１７页。