季卫东：风险社会的法治

    当代世界日益复杂化、流动化、网络化，使风险不断增加。人类始终面临的自然灾害和其他危险，也因行为范围、生活方式以及社会系统构成的变化而被转换成不可预知、却可归责的问题，越来越超出自认倒霉、逆来顺受的层次，越来越具有侵权行为法意义上的风险性。也就是说，现代社会不断把固有的危险转换成人为的风险，并对这种风险进行制度化处理。但在另一方面，甚至连旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身，也会带来始料不及的风险，并放大自然灾害或危险的影响，致使风险变得更加难以驾驭。曾几何时，“风险社会”变成了现状认识的一个关键词 [1]。
    在产业经济急速发展的中国，与风险共舞也已经成为无从逃避的宿命。例如交通事故频发、环境污染加剧、油价波动、粮食匮乏、电脑病毒感染、爱滋蔓延，还有毒奶粉、企业并购以及养老金蒸发……各种风险层出不穷、横行无忌。特别是全球化、市场化鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择，不断强化着行为的风险导向。这种趋势被定义为产业化世界与生态环境世界之间反复的相互作用和创生的“熊彼特动态”[2]。在这种意义上也可以说，目前的社会不仅是“风险广布”，而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得区别合法与非法的界限无法划清。
    当一个社会具有“风险导向”时，势必伴随着作出有风险性的决定的人们与承受风险影响的人们之间乖离的现象，同时也经常发生起因于对风险程度的不同评估的纠纷，例如振兴产业政策与防止公害政策之间的冲突，或者医患关系的紧张。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合，进行风险选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾――决定者犯错而逍遥，被影响者无辜而遭殃，如此不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信以及不满。这样的抵触情绪又会反过来大幅度加大决定者的风险、减少公共选择的正当性，在某些场合还会诱发被影响者的抵制行为乃至大规模的群体冲突，导致社会秩序的危机和政府紧急事态，助长卡尔·施密特式的决断主义倾向 [3]，同时也进一步助长对决定者的置疑或挑战。
    由此可见，关于法治国家的理论和制度设计正在受到来自“风险社会”的严峻挑战。迄今为止的现代法学体系是以个体化的“人格”和“选择自由、责任自负”的原则为基石、以确定性或者可预测性为绳墨而构建的，在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力。但是，“风险社会”出现之后，不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的处理方法，法律判断的本质已经有所改变。
    如果我们同意社会心理学、经济学等的决策理论把风险定义为“对不情愿事实引起的不情愿结果的预期”的主张，相应地就会同意把现象的盖然性与结果的严重性以及两者的相乘关系作为评估风险的标准，因而也就有必要把社会系统如何应对风险、公共选择怎样进行、决定的正当性根据何在、启动归责机制的因素是什么等问题作为法学研究的焦点。显而易见，在这里，博采各种社会科学手段、以国家与社会乃至个人的互动关系而不是规范的教义为主要考察对象的法社会学具有特别重要的意义。也就是说，法社会学领域最适合探讨“风险社会的法治”之类的课题，也最有责任把现代社会针对风险的制度化安排作为一个基本的专攻方向，并由此推动法社会学理论范式的转换。
    从社会系统的内部结构、语境以及相机处理的可能性等角度来考察风险现象的研究路径，由德国学者乌尔里希·贝克《风险社会》开拓，并在安东尼·吉登斯《现代性的后果》[4]、尼克拉斯·卢曼《风险：一种社会学理论》[5] 等的理论体系中进一步伸延、发展。尤其是卢曼，把风险概念与决定机制密切联系在一起，为探讨与“风险社会的法治”相关的问题群提供了重要的线索和分析框架。例如关于“危险·风险·剩余风险”、“决定者·被（决定）影响者”、“风险非知·风险转换”、“规范·稀少性·风险”、“时间维度·社会维度”等的类型化、模型化作业，奠定了风险法制的社会学研究的坚实基础。
    在我看来，关于风险的卢曼法社会学理论提出的如下三大命题是特别值得重视和深入探讨的。即：（1）产生某种损害的可能性，对决定者构成风险，对决定的被影响者则构成危险。因此，未来的认识究竟取决于“风险”还是“危险”，会导致社会结合的不同形态。例如对震惊世界的切尔诺贝利核电站事故，人们究竟是理解为自己利用新能源的决定或行动的风险，还是理解为旧苏联的政府管理体制的危险，会导致不同的群体反应。由此可以推论，倘若决策过程缺乏风险意识，很容易造成人们总是把可能的损害归结到“危险”范畴这样的事态。也就是说，在社会观念中当风险反过来被转换成一种危险来把握时，社会行动就会发生质变，围绕风险性决定的争议和抵抗也将激化或者突显出来。
    （2）规范可以限制随机性，但却不能限制风险的随机性。在卢曼看来，规范的本质是在出现违背预期的现象之后仍然能继续维持预期，具有对抗事实的效力，因而规范能够限制其他的可能性，减少社会的复杂程度 [6]。但是，风险是因可能性的增加、扩大而引起的，很难通过规范来解决与风险相关的问题，两者的时间组合方式是完全不同的。无论规范如何缩减复杂现象，剩余风险总是存在的，非知部分总是存在的，规范预期不得不相对化，规范不得不通过自我反省的机制调整法律形式与客观事实之间的关系。正是通过这种反省机制，法律条文的解释和执行都有可能带上法社会学的色彩。
    （3）当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲。根据卢曼在《风险：一种社会学理论》中的分析，从历史发展阶段论和类型学的角度来看，风险与法制的关系可以分为三种形态，即欧洲现代早期出现的以抵抗权为轴心的规范冲突，在十九世纪因分配不公而引起的政治经济冲突（主要表现为劳工运动和社会主义运动），以及所谓“新的风险”――以决定者与决定的被影响者的分裂或对抗为特征的各种决定（也包括为回避风险而进行的各种决定）的风险。这个工具性框架对我们把握中国的问题也是很有用的。
    目前的中国，危险或风险与法制之间关系的三种形态并存和犬牙交错，这一状况似乎还没有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法学理论方面，新自由主义开始强调“抵抗权”的意义，新左派更侧重于“分配公正”，但令人遗憾的是，围绕决定的风险性增大而出现的社会的裂变和冲突，特别是决策过程中的“风险意识”还没有纳入核心价值的讨论范围之内。换言之，展望二十一世纪的发展前景，我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本（警察比例原则），还要考虑抑制危险举措的危险性（预先衡量义务）以及防患于未然的制度设计；不仅要关注财富的分配方式，还要关注风险的分配方式；这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三路线――以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。
    我们不妨把信息系统理解为一种与风险意识密切相关的制度条件。在这里，信息的收集、传递、反馈、公开以及参与决策的沟通行为方式，还有社会文化的语境，都具有重大意义，正是通过这些媒介因素，决定者与决定的被影响者之间的鸿沟可以缩小或跨越。一般而言，以风险意识为前提的信息系统包括监控装置、沟通行为以及知情同意这几个主要侧面。
    关于监控装置，米歇尔·福柯的监视与规范化理论 [7]、大卫·里昂的日常生活监控论 [8] 提供了基本的研究范式。就风险社会而言，监控无非是对抗风险的一种条件反射或者免疫功能。但从个人自由以及宪法秩序的角度来看，监控即使是必要的，也必须加以限制。在对风险的监控成为自由――把人从危险状态解放出来――的前提条件的场合，问题会变得非常复杂。然而对风险社会与监控社会之间关系上的辩证法，国内还缺乏必要的讨论。另外，在风险社会，沟通行为的方式也会发生很大的变化，特别是政府的信息资源与应急机制之间的联系以及信息公开与舆论之间的相互作用对话语空间的影响越来越深刻。
    在这样的背景下，决定者与被（决定）影响者之间矛盾主要通过知情后是否同意这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意（informed consent）”主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策。这意味着第三者（专家、权威机构）判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体（社会），并让一定范围内的每个人都承担部分责任。
    但是，不得不指出，基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险。显而易见，风险社会的出现的确对现代法治秩序提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。正是在上述状况下，法社会学也就获得了更广阔的用武之地。
    注释：
    [1] 相关的议论，参阅乌尔里希·贝克《风险社会》（原著1986年出版；何博闻译，南京：译林出版社，2004年）、乌尔里希·贝克《世界风险社会》（概念1996年提出；吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2004年）、芭芭拉·亚当、乌尔里希·贝克、约斯特·房·龙等（编著）《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》（赵延东、马缨等译，北京：北京出版社，2005年）、U. Beck, A. Giddens and S. Lash, Reflexive Modernization: Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order (Cambridge: Polity Press, 1994)。国内的主要研究文献可以举出杨雪冬等《风险社会与秩序重建》（社会科学文献出版社，2006年）。
    [2] 见赫马·克汝普“风险与危险之间的熊彼特动态”（大桥宪广译），土方透、阿明·纳塞希（编著）《风险――控制的悖论》（东京：新泉社，2002年）128页以下。
    [3] 关于例外和决断主义的关系，George Schwab, The Challenge of the Exception; An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936 (2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989) 里进行了精辟的分析。从规范的角度来看，季卫东“施密特宪法学说的睿智与偏见”《二十一世纪》总第94期（2006年）亦可印证。
    [4] Anthony Giddens, The Consequence of Modernity (Cambridge: Polity Press, 1990).
    [5] Niklas Luhmann, Risk, A Sociological Theory (trans. by Rhodes Barrett, Berlin: Walter de Gruyter, 1993).参阅小松丈晃《风险论的卢曼》（东京：劲草书房，2003年）。
    [6] 这是卢曼法社会学理论的最基本主张。与风险密切相关的是信任以及有关规范的复杂性缩减机制。详见尼克拉斯·卢曼《信赖――社会复杂性缩减机制》（原著初版1968发行，大庭健、正村俊之译，东京：劲草书房，1990年）。
    [7] 米歇尔·福柯《规训与惩罚》（刘北成、杨远婴译，北京：三联出版社，2007年）。
    [8] David Lyon, Surveillance Society: Monitoring Everyday Life (Buckingham: Open University Press, 2001).