石绍斌：论公法在中国的演进

    【摘要】 公、私法的划分肇始于西方，因其契合着人的公共性和个体性而得以延续和广泛应用。公法因社会生态的不同而演变出宗教、道德、法律等不同的表现形态。公法在中国是伴随着共同体的形成而生成的。近代以前，由于公共利益遮蔽了个体利益，道德始终占据着社会的主导地位，公法在中国一直以道德的形式存在着。近现代后，社会生态的变化使得利益多元化逐渐生成，公法在中国逐渐由道德向法律转变。当前公、私法之间愈来愈呈现出融合的趋势。宪法的彰显是公、私法划分发展的一个新阶段，它使公、私法的二元对立实现了在更高层次上的统一。公法在宪法整体性的协调下，已呈现出自足与互助的同构。
    【关键词】公法；演进；道德；法律；宪法
    法是人类社会的反应和模拟，它随历史进程而呈现出不同形态，非历史的、绝对模式地理解法的形态是极其不理智的。有鉴于此，公法作为法的一种表现形式，惟有从纵向的历史进程，公法与社会生态，公法与人的生活，公法与道德宗教以及法律等之间；和从横向的相互关系中，如公法与私法，公法与部门法等之间，才能更好地理解它们。因此，从演进的角度探讨公法，旨在揭示出公法的历史发展轨迹，从而彰显出公法作为社会规范的多样性。
    一、公法释义
    公、私法的划分始于公元3世纪的古罗马帝国。当时的法学家乌尔比安是这一划分的始作俑者，他首次提出“利益说”作为区分公法与私法的标准，“法律研究分两方面来说。公法是涉及罗马国家稳定的法，而私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于个人。”{1}然而“罗马时代简单商品与皇权的结合，自然就使其公、私法二元划分的理性宣示色彩重于实践意义。罗马法学家虽然在私法领域树立起自然权利的权威，却在涉及皇权的公法领域小心翼翼。……在罗马时代，虽然从观念上区分了公法与私法，但是罗马国家直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立”{2}。因此，不管在理论上还是在实践中，公法与私法的真正划分及其运用是国家权力受到约束、商品经济高度发达的资本主义社会建立以后的事情。19世纪初，资本主义进入自由资本主义阶段，这时资本主义的生产方式已经成长壮大，经济关系日益摆脱国家权力的直接控制，一个相对独立于政治国家的市民社会崛起后，经济关系与政治关系的界限变得明确起来，市民社会与政治国家实现了分离，“私域”与“公域”实现了真正的分野。正是这种分离和分野，形成了公、私法相对立的二元法律结构{2}。“19世纪，在以法、德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。19世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，公、私法划分也就成为他们重建法律制度的基础。”{3}其实，不单是大陆法系如此，英美法系也在很大程度上利用了公、私法观念来改进古老的普通法体系，而这一过程恰恰是普通法现代化的过程{4}。
    纵观人类历史，一个不争的事实是：人是社会生活理所当然的主角，人实现自我不仅通过人本身，还需通过所在的群体。鉴于“一种值得重视与借鉴的法律分类应有这样的优势：法律分类意义的合理性、分类结果的正价值性和分类自身的成熟度”{5}，公法和私法因其契合着普适的公共性和个体性而得以延续和广泛应用。然社会生态的不同，使得公共利益和个体利益所包涵的内容处于不断波动之中，故“公法和私法的法概念本身并不表明任何确定的意义，只有确定的时代和确定的地域产生的文化思想才给它们赋予了实际的内容”。因此，“公法和私法划分的提出和确立，不是市场经济、民主政治发展的原因，而是其结果。这种法的分类本身不能必然导致政治、经济的进步。同样这种分类的沉浮也不会阻碍经济、政治的发展。”{5}换句话说，公、私法的划分，其本质乃是社会事实的呈现，这正如“水落石出”那样，它们之间的划分是与相应的社会生态相匹配的。
    公、私法是从规范利益的角度进行划分的，也就是说，公、私法所对应的，分别是表达公共利益和个人利益的法规范。而在当前的部门法分类中，绝大多数既包括公共规范，也包括私人规范，如行政法、刑法、诉讼法等。在《牛津法律大辞典》中，公法是指规定国家有组织的政治团体、政府及其部门与代理机构的结构、行为、权力，以及豁免权、义务及责任的规则和原则，用以调整国家与普通个人之间的关系。它主要包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等{6}。这种公法与部门法之间相互杂糅的界定，在我们看来，乃是一种从对立科学主义转向融合规范主义的产物。公法的内容从一种绝对走向了相对。历史上，公、私法的分而不合，表明了公共利益与个体利益的断裂，公法或私法要么是绝对的中心，要么就只是一种划分的参照。当个体利益被公共利益所遮蔽，公法就成为了社会的绝对中心，此时的公法实质上乃是道德（或宗教）的表现形态。而当社会生态发展到公共利益与个体利益相互协调时，公法因其主体间性而呈现出法律的形态来。换言之，公法在其演进的过程中，因其正当性基础的不同而先后以道德（或宗教）、法律等形态表现出来。
    二、公法与道德
    在中国古代农业社会里，人们依靠经验维持着农作物的耕种，农作物生产以及在此基础上人们积累起来的农家经验的地域性限制着人们的流动。人们为了生存以血缘为基础，以氏族为形式，栖息在各自的地域内。随着氏族的扩张或式微，家族间便有了为争夺财产与土地而发生战争。这种家族的扩张，导致了一个氏族对其他氏族的统治，国家于是便产生了，即产生了以家族名义集政治、经济乃至一定的行政司法功能为一体的社群。在这种社群里，统治者便把其治理家族的韬略推及整个社群，把对长辈的孝推及为国家的忠，把家族成员之间的伦常推及为国民之间的政治要求。这些朴素的思想后经儒家学者的整理，上升为一种体系严密的礼，从而给统治者提供了治理国家的准则。如《礼记·曲礼》载：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不宗；班朝、治军、官、行法，非礼威严不行；祷词祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”由此可以看出，传统儒家文化中的这种“无我”和“克己”的精神性拟制的广泛传播和复制，使得处在中国社会中每一个人从某种程度上丧失了独立的个人“人格”，从而变成了社会秩序网络结构上的一个“纽结”。社会秩序将人的“人格”甚至“人性”内涵于其中，从而形成了注重人事关系、人人互相牵制（不是像西方个人主义社会中，每个人在对各自利益的“张扬”追求中，由于利益的冲突而导致的人与人之间的互相制约）的秩序网络基体的一个有机组成部分。也正是由于这一文化精神，历朝历代的中国百姓们甚至知识分子总是期盼着明君贤相的出现，并期望这些明君贤相和社会上层人士在循礼而治的社会活动中来完善自身，并进而教化世人。因此，在传统中国社会中，“礼”作为维系家庭、族群、社群、乡里以及整个社会政治机制运作的一种规范体系，是文化与秩序的“交汇处”和“结合体”，以致于我们既把“礼”视作浸透和汇聚了传统文化的社会秩序，又可把它视作为秩序化了的文化，或者理解为文化的秩序化（即文化在社会秩序上的对象化）。这种传统中国社会中文化儒化和秩序化的同构，使得社会内部的秩序变迁有着巨大的张力，以致于整个中国社会在漫漫两千余年的历史长河中基本上在一种“礼俗社会”的层面上内卷（自我保持和自我复制），从而无力开拓出滕尼斯所理解的“法理社会”和哈耶克所理解的作为现代市场经济基本范型的“人之合作的扩展秩序”来。因此，在一种有机宇宙论的指引下[1]，德治或者说人格之治成了中国语境中的理性控制。
    参究中国古代史，尽管没有公、私法的形式划分，但公法之实则因共同体的形成而客观存在着。由于公共利益遮蔽了个体利益，在中国古代道德始终占据着社会的主导规范。在中国古代法典中，从李悝的《法经》直至封建末世的《大清律例》，历朝法典编纂的一大特色就是民刑不分、诸法合体，“所涉及的几乎全是刑事法律和行政法”{7}，与极端发达的公法相比，我国古代法律结构体系上，甚至可以说是“私法缺失”。对此，日本学者滋贺秀三曾作出卓有见地的论断：“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”{8}因此，在古代中国，“法律一经产生，它就既不是被用来巩固传统的宗教价值，也不是被用来保护私有财产。相反，其首要的目的是政治性的，即强化对于社会的政治控制。”{9}有鉴于此，中国公法在近代以前一直是以道德的形态呈现着。
    三、公法与法律
    对照中外历史，不难发现，人类发展的轨迹究其本质就是一个去魅的过程。西方先后经历了自然理性、神的理性以及人的理性，以致公法的表现形式从习俗、宗教教义发展到普适性的法律。相比之下，中国受其固有文化的影响，则始终在人与人之间的支配关系中去寻求社会的有序，以致公法形态定格在道德上的历史悠远。公法形态以道德彰显出来，并非是不可取的，然道德的应用对社会条件的要求太过于挑剔，它需要封闭的环境、稳定的秩序、强大的国势以及超人格魅力的领袖等，因此，道德建构的环境通常是非常易碎的，中国古代朝代更迭频繁就是一个很好的例证。然中国历史从鸦片战争开始，利益多元化开始逐渐生成，它注定了公法再也无法以道德为主导了。法律挟内、外之势，几经波折，终于占据了公法的主导形态。
    当前，中国正处在由传统的农业农村社会向工业化、城市化、现代社会转变，由计划经济体制向社会主义市场经济体制转变。从1978年以来，中国实行改革开放，经济体制改革不断深化，所有制结构由单一的公有制转变为以公有制为主体的混合所有制，产业结构发生了深刻的变化，整个国民经济持续稳定，快速增长。随着经济结构的变化，中国的社会结构发生了深刻变化，原来的“两个阶级，一个阶层”（工人阶级、农民阶级和知识分子阶层）的社会结构分化了，一些阶层诞生了，诸如私营企业主阶层、经理阶层和农民工群体等新的社会阶层{10}。各个社会阶层之间的政治、经济关系也发生了且还在继续发生着各种各样的变化。整个社会阶层结构呈现出向多元化方向发展，社会分化和社会流动机制也发生了变化，社会流动普遍加快。根据中国社会科学院社会学研究所就相关社会分层的专题调查资料表明，在很大程度上，以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代过去以政治身份、户口身份和行政身份为依据的分化机制[2]。这些迹象表明，中国经济结构变化和经济发展，已经导致了一种新的社会阶层结构的形成，这种新的社会结构正在逐渐趋于稳定，正在按照本身的逻辑持续发展着。这种新的社会阶层结构与1978年以前相比较，无论在基本构成成份、结构形态、等级秩序、关系类型和分化流动机制等等方面都发生了极其深刻的变化。可以说，这一切社会生态的转变为公法的法律形态的彰显创造了有力的社会条件。
    1999年，我国现行《宪法》修正案中明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。从而确立了依法治国的治国方略。有鉴于此，法治社会的公共利益，需要公法以法律的形态来加以界分和配置。而权力与公法的必然对应是法治时代的基本事实{11}。作为公共利益的表现形式，权力由于具有命令与服从的基本属性，既可以藉此强有效地维持正当运行，也可能无限地对外扩张与膨胀，因此，为了抑制权力之恶性、弘扬其善性，就必须消除权力的混沌状态，对它加以拆分，建立“有限的、分立的和负责任的”权力架构{12}。而权力自身并不隐含这一功能，这便要求助于外部的法律强力。在法律制度中，关于权力划分、分工以及权力执掌主体的规范显然是以公法的形式表现出来。
    四、公法与宪法
    当前，随着世界政治经济的迅猛发展和全球一体化进程的加快，政治国家与市民社会的关系发生了重大变化，即一方面是福利国家对市民社会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面则是社群主义、法团主义的市民社会对国家生活的积极参与和权力分享。这种“国家社会化”和“社会国家化”的趋向不仅打破了传统的公法与私法的二元对立模式，而且也对法律传统带来了重大冲击。由私法对抗公法走向私法与公法的制衡互补，由权力单向度运行的“统治”走向多向度权力运行的“治理”的变革，
    以及对“自由法律范式”和“福利国家范式”的反思，使人们看到了旨在抛弃公法与私法对立发展模式而探寻二者良性互动发展关系{13}。这意味着公法与私法的二元发展及其法治模式并不是自足的和“完成性”的。从当代社会发展趋向来看，私法与公法既相谐和补充又相抗衡冲突才是其关系的原貌，而公法吞并、统合私法，或者私法对抗、敌视公法，都无法构成二者的良性互动和均衡发展关系。可以说，“二元对立”的认知模式自一开始就将公法和私法置于紧张的对立状态中，而随后所寻求的却无非是如何在二者之间实现平衡的制度安排。宪法的整体性正是在公、私法这种无法调和中才真正显露了出来。黑格尔曾指出：“宪法基本上是一系列的调和，而不是一系列的反对。……通过进一步的调和，使得彼此反对的部门不至于陷入事实上的反对状态，并使他们彼此之间做出某种妥协，甚至互相传递信息和主张。”{14}因此，宪法与公、私法的关系在一体化进程中而得以重新诠释。
    在传统二元认识论范式的约束下，人们往往把“真”看作是解决主客体关系的根本性的理想价值，否认主客体之间的多维价值意蕴。这必然导致把主体对客体的超越，对既定主客体关系的超越统统贬低为一种反映关系，至多是一种能动的反映关系。然“生活并不是都能整齐地装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是，而且在我看来永远不可能像教科书那样一板一眼的”{15}。确切地说，公、私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所做的众多的宽泛分类之中的一种。理论与其说是为人们提供客观而普遍的真理，还不如说是为人们展示面对日常生活和社会现实的种种可能性及限制。因此，当科学性变成法器的时候，科学本身也就变成了神话和宗教。有鉴于此，要完整地把握主客体关系，有必要深入到广泛的生活世界之中。生活世界是主客体自然交融的世界，是知、情、意和真、善、美自然交融的世界{16}。无论是作为规则，还是生活方式，宪法都应该是在一个更高层面上全面地把握主客体之间的多维联系。可以说，在生活认识论中，宪法跳出了公法和私法二元对立的圈子，站在了一个更高层面上。故宪法在法律世界中，因其融合性，为公、私法的相互转换提供了一个平台，从而使得公、私法之间的互助成为了可能。当前法律世界内的“公法私法化”、“私法公法化”究其实质是在宪法的引领下所进行的转换；而在法律世界外，宪法因其关联性，而不断地吸收着文明的成果，为公、私法更加臻于完善而进行铺垫积累，从而营造着一种令人满意和值得人们努力为之奋斗的生活方式。因此，从人类生活的演进历程来看，宪法的彰显，是公、私法划分发展的一个新阶段，它使公、私法的二元对立实现了在更高层次上的统一。因此，宪法既是公、私法划分的规范形式，又是公、私法对立统一的标志。可以说，法律世界是由宪法、公法、私法所构成的，宪法对公、私法起着引领的作用，它为公、私法相互转换提供了一个机制。有鉴于此，公法在宪法整体性的协调下，已呈现出自足与互助的同构。
    结语
    公法在中国的演进历程，是社会生态转变使然。面对着这一进程，我们始终应秉持着一种客观求真的态度。那种用绝对的法律形态来涵盖公法的各种历史形态，固然与当前的法治形势相吻合，然这种以点带面的做法，只会助长当前人们以现有的标准对公法的历史形态进行所谓的“现代化改造”，从而在“法律万能”的泡沫中遮掩了社会规范的鲜活。
    石绍斌（1971—），男，湖北麻城人，宁波大学法学院教师，法学博士。
    【注释】
    [1]有关中国有机宇宙论的观念，最重要的记载是《易经》、《老子》、《大学》和《中庸》，相关讨论可参见：成中英．论中西哲学精神（M）．北京：东方出版中心，1991：216．
    [2]中国社会科学院社会学研究所于1999年1月组建了当代中国社会结构变迁研究课题组，在有关方面的支持下，开展了对中国社会阶层结构变化的调查和研究。4年来，课题组对全国lO个县市、2个大型工矿企业，1个大学进行了长期深入的调查，取得了11 000多个样本和近千份和各类人员的访谈记录。经过充分准备，课题组自2001年6月开始了全国规模的抽样问卷调查。按概率抽样方法，在全国12个省、市、自治区，72个县、市、区，做了6 000份问卷调查，取得了大量的数据和资料。课题组依据这些调查和数据资料，在马克思主义理论指导下，结合对于社会结构理论和各种文献资料的研究，于2001年8月开始撰写第一个研究报告，并于2002年1月出版了《当代中国社会阶层研究报告》一书。根据课题组4年来的调查研究，现阶段中国社会已分化为由10个社会阶层组成的社会阶层结构。划分阶层的标准是，以职业分类为基础，以组织资源、经济资源和文化资源占有状况为根据。具体包括：国家与社会管理者阶层、经理人员阶层、私营企业主阶层、专业技术人员及办事人员阶层、个体工商户阶层、商业服务人员阶层、产业工人阶层、农业劳动者阶层以及城乡无业、失业、半失业阶层。
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