熊静波：奥康纳的感性人生与权威裁判

    桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O\'Connor),1930年出生于得克萨斯州埃尔帕索市，1952年获斯坦福大学法学士学位，早先当过律师，而后历任亚利桑那州助理司法部长（1965～ 1969）、州参议院议员（1969～ 1975）和亚利桑那州上诉法院法官（1979 ～ 1981）等职务。1981年7月被前总统里根提名出任最高法院法官，9月正式加入由九名大法官组成的美国最高法院，是该法院有史以来第一位女法官，享有终身任期。
    人们开始知道奥康纳，因为她是美国最高法院的大法官，美国历史上首位女性大法官。而在最近，她为更多普通中国人所知，乃是因为其一纸辞呈打破了美国最高法院的成员组合，“九个老男人”不得不面临重组。“奥康纳时代”结束了，围绕奥康纳的一些话题却似乎才刚刚开始。她为法律职业、裁判理论等研究领域带来不少鲜活的话题，特别是对于异域法律人而言。
    一、 女性法律人的精神领袖
    美国学界对于法律职业研究表示出少有的热衷，而普通民众对于法官个人信息的关心也是罕见的，以至于我们虽身处异域却可以很方便地获得奥康纳的个人资料，知道奥康纳其人其事。
    其实，在1981年之前的奥康纳并没有引起人们多少关注。雅各布森（Jacobson）法官在1979至1981年间是奥康纳的同事。据他回忆，奥康纳被任命为美国最高法院大法官震惊了所有人，在这之前密西西比以东几乎没有人听过桑德拉·戴·奥康纳这个名字[1]。在得知她被任命为大法官后，亚利桑那州上诉法院一时间成为媒体关注的焦点。法院也不时地接到问及奥康纳能力状况的电话。
    20多年过去了，奥康纳的表现堪称卓越。挑剔的媒体给与她的评价毫不吝啬。奥康纳甚至被誉为“真正”的首席法官，以及美国最有权力的法官。还有一些人称她为美国乃至世界上最有权力的女性。她对于美国社会的影响实际上超过了希拉里（Hillary Clinton）。媒体记者说，我们实际上是生活在奥康纳时代的美国。托马斯·戈尔茨坦（Thomas Goldstein）是位律师，他曾经预言，奥康纳法官的退休将会不亚于一场核战争。
    奥康纳的为人之道及行事风格和事业上的成就总是被人们一并谈起。亚利桑那最高法院的法官迈克格雷戈（McGregor）曾经担任过奥康纳的书记员，她提及奥康纳就兴奋起来。在她眼里，奥康纳是个极具好奇心的人，喜欢不停地提问，爱旅游，也总能满载而归获，善于获取信息，任何人和她在一起呆上一年都能够学到很多东西。另外，奥康纳还被认为有着过人的组织能力。迈克格雷戈说：我从没有见过哪位能像她那样能够将如此烦杂的事务压缩在一天之内，并处理得有条不紊。她每周都会见书记员讨论案件，让他们有机会表达意见。即便她不同意我们的看法，也会认真听取，从不让我们有人格被贬低的感觉[2]。
    她个性中特有的那西部牛仔强硬气质同样值得关注。一般认为，在法官们对于判决结论没有分歧的前提下，附加意见是他们表达不同声音的一种最为妥当的通道，每一份附加意见都表明了，法官对于案件所保有特别强烈的感情或者对于案件的问题持有不同看法。奥康纳特别喜欢写附加意见，这一点实际上表明了她既不善于也没有兴趣讨价还价，她是个坚定的不愿意妥协的人。
    进入法学院学习的美国人中女性人数比率在50％左右，进入美国法律职业的女性所占比率也较高，但是处于领导位置的人则凤毛麟角。她的成功让许多女性职业法律人，特别是，让法学院的女生们看到了希望。虽然在奥康纳任职之后，现状没有多少改变，我们仍没看到美国法律界有多少女性身份的领军人物，奥康纳依旧是他们的精神导师。有这样一位人物很要紧，因为在美国一直有人唱反调，认为女性特有的胆怯和脆弱很显然使得她们并不适宜从事这个行当。
    二、 社会生活的“圭臬”
    奥康纳的判断力一定程度上已被视为社会生活的圭臬。世人不会忘记正是她的关键一票甚至改变了美国总统的姓氏。奥康纳如何形式判断权对于美国社会事关重大，其裁判方法自然也成为学者们乐道的议题。2004年10月，马里兰大学法学院，马里兰大学种族、宗教、性别阶级法律杂志社联合策划了“女性、领导与平等研究项目”，以“游离票：桑德拉·戴·奥康纳及其对于种族、宗教、性别和阶级问题的影响”为题目作了主题研讨[3]。参加者主要讨论奥康纳的性别是否对于其裁判活动产生了影响。将这个话题作进一步拓展即是，裁判是否会因为裁判者的性别不同而存在差异。 然而，较之重视法律方法论的德国人，由于受到现实主义法律运动的影响，美国人对于裁判活动的关注兴趣不止于事实于规范本身。在研究奥康纳裁判方法时，人们不自觉地将注意力再度投向她的个人信息，其研究方法也超越了法学方法本身。
    有学者们曾经利用统计方法结合裁判理论对于奥康纳的裁判活动作了全景式的分析，希望借此能够总体把握她的裁判风格以及她个人对整个最高法院的影响。卡耐基梅隆大学丹尼·洛文塔尔（Diane Lowenthal）博士与芭芭拉·帕默（Barbara Palmer）副教授在这个方面作了有益的尝试[4]。他们合二人之力，通过统计资料分析，从她撰写意见书的方式及其飘忽的投票中所显示的态度得出来一些富有启示性的结论。他们的分析表明：总体而言，她所撰写的多数意见书与附加意见书并不比她的同事多。在多数意见撰写方面，恩奎斯特法院遵循均等原则，而她写的附加意见充其量也只是达到了平均数。但是，在某一些案件中，诸如民权案件、5比4的玄妙裁判等等，则是另一番情形，她的位置显示出了重要性来。他们对1994至2002年间每一位大法官所投构成多数的一票（5比4多数票裁决）的情形作了统计。在这些案件中，奥康纳以 76.9%的比例高居榜首。换言之，以一票决定了案件的结果的情形，奥康纳大法官占了超过四分之三之多。肯尼迪（Kennedy）紧随其后，达到74.4% 。史蒂文斯（Stevens）, 苏特（Souter）, 布雷耶（Breyer）, 金斯伯格（Ginsburg）这4位有自由主义倾向的大法官的5比4多数票裁决的比率只有约40％。
    当然，在众多议题中，更为学者乐道的是，奥康纳是否将其整个生命经验都带入了审判席？她生长于大牧场，从事过各种法律职业活动。大牧场特有的自足文化性格以及其个人为谋求法律职业所作的努力对于她一生的发展形成了影响。还有，她作为妻子和三个儿子的母亲的身份也影响到她对于世界的看法。但是，这些因素在多大程度上左右了其裁判活动呢？
    在奥康纳任职不久，范得比尔特大学（Vanderbilt University）法学院的苏姗娜·雪利（Suzanna Sherry）教授就从“女性法学理论”的视角对奥康纳裁判的行为作了分析。传统理论将人与生俱来的权利当作单子化个人的权利，“女性法学理论”则将注意力指向一个人对于另一个人的关系，以及一个人决定对于社会的影响。女性法学理论反对一种从“对抗性的、二分式的、零和游戏的”视角看案件中的问题，取而代之的是，它提供一种双方各自做出让步以求得一种妥协的方法。雪利教授认为，较之最高法院其他“老男人”，奥康纳在其所作的裁判中显示出其裁判理念的柔性面向来。在雪利教授看来，奥康纳以事实为基础的裁判方法，较为典型地表达了其中间立场，很明显是出自其女性身份而不是她的政治立场[5]。例如，她在堕胎案件中所作的附加意见被认为是“母性法律思维”的一个典范。而涉及未成年的以及双亲确认的案件中，奥康纳的裁判方法显示出，她不情愿将一个抽象的、一般性的原则适用于每一个家庭情况，并且提供一种妥协方案。基于这种认识，她在一些案件中投出重要一票，而且往往是决定性的一票。人们从类似案件中找到奥康纳裁判理念中女性主义的蛛丝马迹。
    而在另外一些案件中，虽然她采用了同样的裁判方法，对裁判结果发挥影响作用的却被认为是她的任职经历。例如，在平等权保护的案件中，各州最高法院中的不同意见基本上来自几个女性的大法官。然而，其他女法官，如鲁丝·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官，则并没有采用以事实为基础并寻求妥协的裁判方法的方法。因此，奥康纳独到的方法未必完全是性别因素使然。反而，这可能反映了这样一个事实，即她是最高院唯一一位具有立法经验的大法官。她曾经在亚利桑那州做过议员，并且成为多数领导人，这个位置要求人必须懂得妥协和让步的重要性。
    三、 身前身后事
    个人的生命体验是否会对裁判活动构成影响，法律现实主义者早就给出了答案。然而，奥康纳本人不愿意将其法学理论或者其他女法官的法学理论称之为柔性的，并归因于性别因素。如果从纯个人的角度看，奥康纳怎么也不会忘记上个世纪50年代当她以优异的成绩毕业于斯坦福大学法学院时却因为性别的原因而找不到一家律师事务所供职的酸楚。“进思尽忠，退思补过”，她考虑的很长远。她明确指出，这种“新的女权主义”非常可怕。“真正的女性”维多利亚式的神话只会让女性长久地不能真正地置于法律圈之内。
    其实，奥康纳那一票的影响力主要归于美国的政治因素。目前在美国最高法院中，有八位在意识形态上非常鲜明。史蒂文斯、苏特、布雷耶、金斯伯格这4位有自由主义倾向。另外4位恩奎斯特、肯尼迪、斯卡利亚（Scalia）、托马斯（Thomas）属于保守派。这种情况使得奥康纳的影响力增加，因为在4比4的情况下，她的一票将是决定性的。奥康纳功成身退之后，围绕奥康纳留下的空缺民主党与共和党所展开的驴象之争再怎么激烈都是可以想见的，布什能够子承父业，戈尔黯然退场，这一幕让美国民主党人至今不能释怀。
    作为一位普通民众，大法官这个职位所寄寓的只是人们对于社会公证的期许。大法官的人选对于他们的重要性在于一个个具体的、贴近生活的案件。大法官的裁判理念将会影响到宗教、种族、民权、堕胎等方面的制度，试想如果坐在奥康纳位置上的是另外一位大法官，今天美国人的生活也可能是另外一副版本。
    作为一名大法官，奥康纳给予人们留下了很多的感性话题，而不是曲高和寡的“阳春白雪”。
    注释：
    [1] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\'Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,(28) p.37.
    [2] Matt Silverman: Most Gracious: Insights Into Justice Sandra Day O\'Connor, the State Bar of Arizona Arizona Attorney, 2000,( 37) p. 28.
    [3] Charles D. Kelso and R. Randall Kelso： Sandra Day O\'Connor: A Justice Who Has Made a Difference in Constitutional Law，2001(32),p.915.
    [4] Diane Lowenthal and Barbara Palmer: The Sway of the Swing Vote: Justice Sandra Day O\'Connor and Her Influence on Issues of Race, Religion, Gender and Class, University of Maryland School of Law University of Maryland Law Journal of Race, Religion, Gender and Class，2004（4），p.211.
    [5] Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, Virginia Law Review, 1986(72). p.543.
    来源：清华法学网，作者为浙江大学法学院 宪法与行政法专业博士研究生
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