何兵：陪审制度的意义

    由全国人大常委会颁行的《关于完善人民陪审员制度的决定》（下称《决定》）即将生效，它必将深刻地影响中国司法的走向。为此，对陪审制度的意义，进行一次切片式的学理研究，可谓恰逢其时。
    司法民主的制度形式
    司法是审判官员依其独立的意志和判断，将法律规范适用于具体案件的过程。在法治国家，独立的司法具有防范多数人暴政的功能，即设若多数人利用多数优势，侵害少数人基本权利和自由时，法官可以通过违宪审查等机制，给少数人以坚定的保护。为防止民主诸弊，防止泛滥的民意灾害司法，同时也为了维护民主，司法必须独立，免遭社会上捉摸不定的民意左右。司法与民主之间的对立关系由是而生。另一方面，如若一味强调司法的独立性，置民主于不顾，则如何防止少数法官对多数人实施暴政？防止司法独立沦为司法独裁？由是，司法又不能脱离民主。不难发现，能否妥处两者关系，至关重要。
    民主有不同的表现形式，在司法领域，表现为审判公开、人民参审、判决析理等。司法独立不能成为排斥司法民主的理由。在法治国家，不仅司法是独立的，而且，行政官员也具有相当大的独立性。笔者在瑞典考察时，警察首长就称，政治家和行政首脑可以对警察部门进行政策性的和宏观的监督，但任何人不得干涉警察部门独立办案。显然，业务独立既不能成为行政拒绝民主的借口，也不能成为司法拒绝民主的措辞。司法的专业化、职业化，也不能成为司法排斥民主的理由。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工，不仅及于司法领域，也及于立法和行政领域。如果专业化、职业化可以成为拒斥民主的理由，则民主必无存身之所。司法职业化论者将司法领域内的知识分工，无限夸大，造就专业神化，并进而得出普通民众不宜参与司法的结论，其谬甚矣。
    就司法过程所需要的知识本身而言，其一是法律知识和技术，如法律要件构成、法律漏洞补充等。在此方面，职业法官有其所长。其二是事实审断方面的知识。事实审断固然需要法律知识——如证据规则的掌握，但更倚重常识，即普通人通过反复不断的生活经验，积累起来的对事实审断的知识和技能。在此方面，法官与普通人相比，并不技胜一筹。这是因为个人的生活经验，难分伯仲，个人由此而获得的知识，也就难分高下。在普通的案件中，法官与陪审员都是基于常识来思考。在真正的“悬案”审理过程中，法律知识的帮助也微乎其微。在英美证据法上，当举证责任难以分配时，法律给予的指示是——利益衡量，由于利益其实经常无法衡量，所以实际上交由审判官凭良知判断。而“良知”是基于日常生活的涵养，与法律职业训练几无干系。在大陆法上，对于疑案事实，法律要求审判官“自由心证”。“自由心证”而不是“依法心证”，即表明在心证形成过程中，法律知识并不起太多的作用。如果法律知识确实有助于提升事实判断的正确性，我们就无法解释，何以在英美陪审团审判中，事实问题全部交由普通人组成的陪审团判断，而不交由“水平更高”的法官判断？一项调查显示，压倒多数的职业法官（８５％）认为，非职业法官懂得证据。值得注意的是，诸多研究表明，职业法官由于日复一日地与案件、证据打交道，会形成职业麻木，对事实和证据失去应有的敏感性，相比之下，非职业法官表现得更敏感、细致。
    其三是地方性知识。案件审决离不开地方性知识。如损害赔偿需要参酌本地的经济水平，精神损害需要参酌本地人对损害的评价——在民风淳朴的乡村社会，强奸对女子的名誉损害，就要高于流动的陌生人社会。对于地方性知识，陪审员们“如鱼饮水，冷暖自知”，比职业法官更有直接、深切的感悟。职业法官因为经年的职业生涯，会与同阶官僚产生职业认同，而与普遍民众渐行渐远，产生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪审制，一个原因就是职业法官们的判决，有时让普通民众觉得不可思议。如果职业法官实行流转制，则他们对于任职的“本土”，更是几无所知。
    不难发现，职业法官与陪审员在知识储备上，互有优劣。陪审制尤其是大陆法系国家实行的参审制，让职业法官与陪审员合组一庭，目的正在于两者相互补充、相得益彰。以法官知识的优越性排斥人民陪审，实难成立。
    陪审制度因让普通民众参与司法的审判过程，确保了人民对于司法的主权，从而使判决获得更为坚实的合法性基础。陪审员日常生活在民众之中，案件审结后仍回归于民，正所谓“从群众中来，到群众中去”。陪审员因为与国家政权机关不发生制度上的长期钩连，因而避免了因为制度化而导致的官僚化。又因为陪审员始终站在民间的立场上，对于权力机关可能的暴政构成有力的防范。正因如此，托克维尔曾精辟地指出：“陪审制度首先是一种政治制度。应当始终从这个观点去评价陪审制度。……只要它不把这项工作的实际领导权交给统治者，而使其掌握在被统治者或一部分被统治者手里，它始终可以保持共和性质。”最高法院院长肖扬也称，应当视陪审制为“社会主义民主政治的新发展。”
    陪审制的民主价值不仅在理论上成立，而且调查表明，大陆法系的参审制，获得了民众的广泛支持。１９７０年，波兰的一项调查显示，９０％的陪审员、７０％的职业法官、６５％的政府律师认为，参审制必须保留。１９８５年，西德的一项调查表明，６５％被调查普通民众认为，由法官与普通民众共同审判，审判更为有利。１９９２年，一项对瑞典和芬兰职业法官和非职业法官的调查表明，参审制受到职业法官和非职业法官的共同支持。在丹麦，陪审制获得了９０％的非职业法官和大部分职业法官、公诉人、律师的拥护。
    司法独立的原初动力
    司法独立与人民陪审究竟关系如何？两者是否毫无关联？或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主？从英国陪审制的发展历史来看，以下几点值得重视：
    其一，陪审制曾被用来作为中央集权的工具。法兰克国王、诺曼底公爵、亨利二世，都曾将陪审制作为中央集权的重要工具。权力必须有其载体，这就是制度。中央在与地方争权的过程中，不仅要依赖政治、经济、军事的力量，还必须依赖制度本身的力量。陪审制在中央争权过程中，一直充当着开路先锋的角色，其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特殊功能。就我国当前而言，司法“地方保护主义”一直为学界所诟病。“地方保护主义”的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。一方面，中央通过系统化的四级法院，意图使中央司法权得以贯通。另一方面，地方政府、人大与地方法院存在着深厚的制度联系，导致国家司法权力为地方分享，出现司法权国家与地方实际上共享的局面。国家出于维护中央集权、树立国家司法权威的考虑，采取各种措施，力图克服地方保护，但收效甚微。克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗透并垄断。在这一过程中，国家不仅应当借助政党、行政的力量，还应当借助制度本身的力量，即国家必须用合理、科学的司法制度和诉讼制度，作为中央司法权力扩张的开路先锋。因为不公正的司法，常常会成为地方权力渗透国家司法的理由。
    其二，通过陪审，切断地方权力与司法的钩连。英国的陪审员从一开始就选择“邻居”充任，而不是地方官员充任，这不是一个偶然的举措，它是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连，司法权必然为地方权力所渗透。如果所有的司法官员由中央任命，会引来一个经常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。中央如果供养大量的司法官员，将形成供养困难、法律解释不一、腐败控制难度加大等一系列的问题。如果国家减少司法官员的数量，则出现审判官员不足、合议制无法保证的局面。此外，为了防止中央命官长期在地方任职而被地方化，中央必须采用官员流转制，而庞大数量的法官队伍，使官员流转无法操作。以我国现状而论，虽然国家已经供养了数目惊人的司法官员，但由于案件负担直线上升等原因，法官仍不堪重负，导致简易程序不仅在民事诉讼中，而且在刑事诉讼中大量采用，一审合议制急剧萎缩，大量的案件由职业法官独任审判。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效方法只能是陪审制。人民陪审员一方面可以制衡法官，另一方面，可以减轻职业法官的责任负荷，养成法官独立。大量研究表明，仅仅面孔陌生的陪审员的出现，就对法官构成很大的潜在威慑。法官不得不将他的判决解释得更清楚，并为判决找出合理的解释。
    其三，陪审员最初难免受到控制，但最终会“越来越难控制”。历史上，英国国王享利二世为了防止地方官员控制司法，采用人民陪审；但为了自己控制司法，他又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中，从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对，另一方面遭到了地方的反对，出现陪审员越来越难控制的局面，最终使得陪审团成了自由的堡垒。我国陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。此次陪审制改革，将陪审员的任命权最终交给人大，体现了民主决定的内涵。在这一过程中，虽然难免会出现陪审员的控制问题，但由于陪审员数额较多，而且相信会越来越多，最后必然出现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱，如果有人试图左右陪审员，只能以非制度化的方式进行。其最终的演变结果，很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。
    其四，陪审员与政权组织失去制度上的钩连，有利的一面是陪审员独立，不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员不属于国家组织，无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败，因此，必须寻求更为有效的防腐措施。这种措施主要在于陪审员的随机挑选、适度隔离、即时审判制度。这些制度不仅使陪审员难以腐败，而且外界也难以控制陪审员，最终有助于司法独立。
    丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时，动情地说：“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起到了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。”对英国普通法历史学有专攻的李红海博士也指出，陪审的意义“在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。”英国律师协会最近的一份调查报告称，陪审制“在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图都有可能导致陪审团制度的终结。一旦开了先例，对司法独立的额外保护将受到侵害。”
    无论在人类发展的历史长河中，还是在现实世界里，我们都找不到民主没有完善而司法已经独立的例证。司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有防止国家暴政、集团暴政的功能言之，独立的司法呵护着人民民主；就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说，它追求、创造并呵护着司法独立。
    制度实施的几个疑问
    对于陪审制能否成功移植到中国，学者间有些疑问，值得在此讨论。
    （一）诉讼成本高昂。从西方的实际经验来看，陪审制——尤其是英美的陪审团制——加大了个案的诉讼成本。然而，如果以此为由，来否决陪审制的可行性，难经挑剔。
    首先，考察制度运行的成本，不能仅仅看制度本身的规定，而应看制度的实际运行。以赵旭东实际考察的一起村民相邻权诉讼案为例。这一起简单的诉讼，已经历时两年。当事人依法应交纳的直接费用应为６５０元，该案当事人实际已支付的费用为２９８０．６元，而案件尚未审结。考虑到将来判决的执行问题，我们不难发现，当事人实际支付的诉讼成本将不低于制度成本的五倍以上。诉讼实际成本高昂，并非个别现象。
    其次，诉讼成本总是相对于诉讼收益而言的，考察制度成本不能离开制度收益。如果成本很低而收益为零，则这样的“低成本”有何意义？如果我们不将因为司法不公给社会带来的损害——错误成本——纳入核算，则司法的成本计算又有何意义？而这些错误成本实际上无法测算。由于诉讼的实际成本难以核算，由于司法的错误成本难以测算，任何以诉讼成本为由，来支持或否决一项司法制度的设立，难以令人信服。
    （二）陪审员法律知识不足。这是中外某些反对陪审制者的共同理由。他们说，由于法律越来越复杂，超出了“常人”的判断能力，只能求助专业法官，以免“外行领导内行”。这个理由也不能成立。“案件复杂”不是当代人提出的新理由，而是由来已久的历史话题。
    七十多年前，中国就有学者以“现代社会案件复杂”来质疑陪审制，而在今人看来，那么一个简单社会，有什么复杂案件？其实，在任何一个时代，诉讼都超出常人的经验范围。古代的案件当然没有今天复杂，但相对于当时一般人的知识而言，案件也是“越来越复杂”。如果这在今天能够成为否定陪审制的理由，那么在古代，这同样成为理由，何以陪审制在世界各国历史上能够发生和发展呢？实际上，现代社会通过程序技术处理，将复杂的专业问题还原为普通人可以争辩和判断的问题，如律师的还原性辩论，鉴定人的鉴定说明，专家证人的出庭作证。
    如果“专业性”可以成为拒绝让人民审判的理由，那么，“专业性”同样可以成为拒绝法官审判的理由。我们可以因为电信技术复杂，超出法官的认知范围，就拒绝法官审理此类案件吗？我们可以因为网络纠纷复杂，就拒绝法官审理此类案件吗？对一个国家的司法而言，所谓复杂的案件，只占诉讼的一小部分，大部分案件仍是常识性纠纷。我们不能因为小部分案件复杂，就拒绝人民对大部分案件参审的权利。以笔者的司法经验和观察来看，大部分所谓“疑难案件”，并不是因为案件本身的复杂，而是因为案件“关系”的复杂，是因为司法的不独立。笔者参与陪审的几起案件，都是根据常识不难判断的案件，而这些案件却成了“疑难案件”。
    我国实行的是参审制，陪审员与职业法官可以相互补充知识之不足，陪审员将朴素民意融入司法，职业法官可以将其专业知识向陪审员灌输，从而调和审判合理性与合法性之间的紧张关系。国外的研究表明，正是由于陪审员们不懂法，他们在审理过程中，才更少受法律条文的拘束，更集中于促进实质公平和公正，而不是注意逻辑和形式。而且，由于陪审员们是法律外行，这让同是外行的当事人，有亲切感，可以更轻松自如地在法庭上使用日常语言，而不是法律行话。北大傅郁林教授也认为，法律知识对于陪审团而言不仅不是必要，而且陪审审判要求尽可能减少法官的这种专业知识对陪审团的影响。据国外一位学者１９８８年的调查，３／４的被调查者认为，陪审团的审判不仅比职业法官的审判更公正，而且更精确，更无偏见，更能代表少数团体的利益。９７％的被调查者认为，陪审制作为国家的一项制度，是“重要的”或“极其重要的”。加拿大的一项调查表明，当被问到陪审团审判和职业法官审判，谁更公正、公平时，选择陪审团的人是选择职业法官的人的四倍。
    （三）法律适用混乱。反对陪审制的另一理由是，不同的陪审法庭对同一类案件，可能给出不同的判决，使法律混乱不堪。这一担忧，其实也是杞人忧天。因为统一法律的解释，向来不是一审法院的主要职责，而是上诉审的功能。我国的陪审制仅适用于一审，而不适用上诉审，上诉审由职业法官进行。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话，那么完全可以通过上诉审来纠偏。据德国法官介绍，职业法官有义务在书面判决中，分析裁判的正当性与合法性，从而防止裁判违法；另一方面，上诉制度为裁判的合法性提供了有力的保障。如果基层法院由于陪审员不懂法坚持作出了错误裁决，立即会被联邦法院职业法官纠正。德国法官自许：“我们的参审制度胜过美国的陪审制度，辛普逊案在德国是不会发生的。”
    （四）陪审制是一项没落的制度。怀疑陪审制的另一原因是，陪审制在英、美的适用范围越来越窄，制度的功能正在萎缩。需要指出的是，虽然英美陪审团制适用范围萎缩，但大陆法系的参审制并非同此。以瑞典为例，据２００４年的统计，其审理一审案件的地方法院，总计有法官６６７名，而非职业法官（Ｌａｙ Ｊｕｄｇｅ）为５２７８名。在上诉法院，有上诉法官４３１人，非职业法官６０８名。按照瑞典法律，除非轻微的刑事案件，皆实行参审制，由一名职业法官与三名非职业法官组成混合法庭进行审理。这是法律的强制性规定，不允许法院和当事人选择变更。由于瑞典的法官、检察官、律师皆无制服，全部便装上庭，职业法官与非职业法官在法庭上无法识别。作者旁听一起庭审后，问律师，对于重大案件，假如允许选择的话，你是选择专业法官组成的法庭，还是混合法庭？这位律师毫不迟疑地答道：混合法庭，我更相信他们。一项对职业法官和非职业法官的调查研究表明，３／４以上的被调查者，对混合法庭制持赞成态度，其中非职业法官比职业法官更加认可这种制度。
    另外尤须注意的是，大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制，在几乎所有欧洲国家，参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。德国、奥地利、匈牙利、丹麦、芬兰、瑞典、波兰以及前南地区莫不如此。一个值得重视的现象是，在丹麦、瑞典等国，英美式的陪审团制与大陆法系的参审制并行不悖。对于重大刑事案件和涉及公民基本权利的案件，适用类似于英美的陪审团制，而其他大部分案件适用参审制。其所以如此是他们认为，英美的陪审团制更能确保民权，但成本太高，不宜广泛采用。
    我国的困境在于，一方面我们需要借助陪审制来塑造司法传统，另一方面，我国在实施依法治国战略不久，法院即出现极其严重的案件危机，现实又不允许全面地推行陪审制。为此，从效率和公正兼顾的角度，应当适当控制陪审的范围，仅对特定的类型案件实施陪审制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件实施陪审，以免欲速不达。
    此外，一项制度的效用，不能仅从制度的运用频率来衡量，制度的威慑力不应被忽略。一个警察可能终生都没有使用国家为他配备的枪械，但我们能说警察不需要配备枪械吗？笔者相信，虽然陪审制在英美有“刀枪入库”的趋势，但一旦出现可能的腐败，陪审制就会宝刀再现。对此，傅郁林教授也认为，虽然在美国适用陪审团审理的案件不到总数的５％，但选择陪审是每一个公民的宪法权利。这一法定权利的存在，给司法恣意设置了一道无法逾越的潜在障碍。
    培育新的诉讼制度
    我国法院的组织制度和诉讼制度，主要是按照法官审理案件的模式设计并运行的。一旦陪审制度实在化，现行制度在许多方面将与其格格不入，极有可能引发司法领域的新变革。
    （一）陪审员的隔离。对于法官的公正性，我国主要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。这种措施虽然不尽如人意，但至少发挥着一定作用，而人民陪审员则游离于法院组织、人事以及其它监督制度之外。如果对随机挑选的陪审员不实行有效的隔离制度，陪审员腐败难以避免——英美陪审团制度就是以封闭陪审员为前提条件的。如同人们忧心的那样，由于我国缺乏优良的法律传统，如果不实行陪审员隔离制度，在复杂的人际关系网络中，陪审员腐败简直就是一定的。因此，即使隔离不可能，也必须对大部分案件实行即审即判，以尽可能排除外界可能的干涉。
    （二）审理不间断原则。审理不间断原则是指，法庭一旦开庭审理，除非发生重大事由，期间不能中断，只有审判结束时，法庭才能解散。审理不间断原则是英美法上的重要原则，其源就在于陪审团的隔离。陪审团成员一旦被确定，就对其实施隔离，只有等到审判结果出来后，陪审员才重获自由。如果审理可以间断，在间断期内，陪审员可能被贿赂、威胁，导致审判不公。按我国现行诉讼制度，审理期间，法庭可以自行决定中断审理。法庭可以在长达数月乃至数年期间，数次审理案件。如此长的审理期间，显然不能对陪审员实行隔离——否则就有侵犯陪审员人身自由之嫌。因此，落实人民陪审制，必须伴随着审理不间断原则的落实。
    （三）言词原则。言词原则是指对于言词证据包括证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据，必须由相关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。我国司法实务中，言词原则未得到严格执行，大量的证人不到庭。在由法官审理的案件中，尚可用庭后核实的方式，来弥补法庭审查不足的问题，而一旦落实人民陪审制，就必须严格奉行言词原则，由陪审员在法庭上对这些证据进行核实。因为陪审员一旦解散，法庭即无法对证据进行核实。
    （四）直接原则。直接原则是指法院的审与判不能分离，即由直接参与案件审理的法官对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员，不得就案件发表意见和参与判决。如果陪审制落到实处，陪审员们的判决权就必须落到实处，陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的结果就是最终结果，无法变更。如此一来，现行制度运行中的庭长、院长、审判委员会如果不同意陪审合议庭的意见，就必然和前言的陪审员隔离制度、审判不间断原则相悖。
    （五）准备程序。法庭审理过程中，如果发现案件审理准备不足，可能通过休庭、再一次开庭的方式，弥补法庭准备不足。陪审制落实后，鉴于前言的审理不间断原则，陪审法庭难以再次开庭，为此，法庭开庭审理之前，必须要有完备的庭前准备，将案件准备到瓜熟蒂落的地步才能开庭。以此看来，落实陪审制，必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。此外，为了防止非法证据左右普通的人民陪审员，相关的证据排除规则必须完善。
    据上所言，究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度，还是其他，有待观察。我希望是前者。
    本文原载于《人民法院报》2005年4月25日版