朱景文：当前美国法理学的后现代转向

    1980年代末、90年代初以来，美国法理学，无论是主流的权利与原则法学、法律经济学，还是非主流的批判法学、女性主义法学、种族批判法学和法律与文学，都在不同程度上发生了这样或那样的变化。德沃金的权利与原则法学从 “法律是什么”的本质主义转向“什么是最好的解释”的解释主义；波斯纳的法律经济学从把经济学作为解决法律问题基础的科学主义转向着眼于解决实际问题的新实用主义；批判法学从寻找基本矛盾的结构主义转向批判话语霸权的解构主义；女性主义法学从由男人的视角出发的自由主义的女性主义转向女人视角的激进的女性主义，进而发展为黑人的女性主义、第三世界的女性主义；种族批判法学从白人视角转向唤起“种族觉醒”的有色人种的视角；法律与文学运动则从对法律中的文学和文学中的法律的研究转向“讲故事”的多视角主义。
    对这种转变，有的学者称为“语言学转向”，有的称为“解释学转向”，有的称为“解构主义”转向，有的称为“视角主义”转向，不一而足。但是所有这些转向中都包括一个不容忽视的事实，它们都在不同程度上受到后现代主义的影响，而上述转向只不过是后现代主义的不同说法。
    后现代主义对法学的影响可分为三种情况：一是出现了一些公认的后现代主义的代表人物，如福柯、德里达、利奥塔、罗蒂、费希等，他们对法学的影响主要表现为方法论，尽管他们也不乏研究法律问题的著述，如福科专门研究刑罚发展历史的著作《规训与惩罚》；二是它影响了一些属于“亦己亦彼”的人物，如批判法学的肯尼迪、法律经济学的波斯纳，以及激进的女性主义法学、种族批判法学、法律和文学等的许多代表人物；三是它也影响了一些公认的属于现代法学、自由主义法学的代表人物，如德沃金、罗尔斯。
    虽然对于什么是后现代思潮以及后现代法学人们并没有一个统一的认识，虽然很难说当前的美国法学中的上述各个流派，特别是处于非主流地位的各个流派也都是后现代法学，虽然当前美国法理学的各个流派之间不仅仅受到后现代的影响，而是相互影响，但是有一点是确定无疑的，即当前美国法理学与1970、80年代相比确实发生了很大的变化，后现代主义思潮是能够解释这种变化的因素之一。
    一、批判法学（Critical Legal Studies）
    批判法学有一个发展过程。从占主导的思想而言，前期的批判法学更主要的受到结构主义的影响，而后期的批判法学则受到后现代主义，特别是解构主义的影响。在前期的批判法学内部的不同人物之间的差别很大，比如昂格尔（Robert Unger）的社会建构的思想、肯尼迪（D. Kennedy）关于个人主义和利他主义的基本矛盾的思想，楚贝克（D. Trubek）的法律和社会理论就有不同的渊源，但从总体上说，他们都具有结构主义的倾向，把法律描述为依赖于意义的基本结构，它不是客观的固定的，而是依赖于法律与占主导的文化和社会模式之间的关系。在纷繁复杂的法律现象的背后，似乎存在着一个“真实”的、“本质”的深层结构。
    美国的批判法学兴起于1970、80年代，早期的批判法学虽然有不同的思想渊源，如美国30年代的法律现实主义、欧洲法兰克福学派的新马克思主义，但从他们的主要观点来看，都是针对占主流的自由法学的。在批判法学看来，占主流的自由法学，无论是分析法学、自然法学还是功利主义法学，其基本观点包括：第一，法律推理的确定性、客观性和非政治性；第二，法反映社会共识；第三，法律是适应社会需要的必然产物。针对自由法学的上述主张，前期的批判法学的基本观点可概括为：第一，法律推理的非确定性。批判法学针对美国传统的自由主义法学关于法律推理是非政治的、中性的，具有确定性的观点指出，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不具有确定性，而是法官或陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，无客观性可言。邓肯.肯尼迪（Duncan Kennedy）认为，法律推理的不确定性根源于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾。[1]这种矛盾普遍存在于各种法律争端之中：在言论自由案件中，言论自由的主张代表了个人主义，而主张言论自由不得侵犯公共利益代表了利他主义；在劳动争端的案件中，罢工自由代表了个人主义，而主张罢工自由不得违背雇佣自由的则代表了利他主义；在无过错侵权案件中，主张无过错无责任的代表了个人主义，而主张绝对责任的则代表利他主义；在不动产案件中，主张绝对财产权的代表个人主义，而主张所有权行使限制的代表利他主义……。法官在判决的过程中，有时倾向于个人主义，强调个人自由方面，有时又倾向于利他主义，强调社会的合作与保障方面。他们究竟选择哪一个法律原则作为法律推理的根据，完全是主观的、任意的，因而会导致很不同的结果。第二，法不反映社会共识，而反映统治者的意志。批判法学一方面认为法律推理依赖于法官的选择；另一方面又认为，法官的选择归根结底反映社会上占统治地位的观念。法律推理并不象传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式，它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律是政治的”，成为批判法学最著名的口号。他们认为，法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西，它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来，把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。而法的所有这些作用都是通过“意识形态”的“合法化”功能实现的。第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是政治斗争的偶然产物。法是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。通过法律的社会安排，包括资本主义制度本身，不是不可避免的，而是非决定的。在历史上某一法律结果的取得是偶然因素在起作用，没有必然性可言。而且，在社会条件与法律制度之间并不存在因果关系，同样的社会条件可能具有不同的法律形式，而同样的法律形式也可能为不同的社会条件所拥有。[2]
    80年代中期以来，批判法学的一些主要学者发生了从结构主义到解构主义的转型。按照德里达（Jacques Derrida）的解构主义理论，解释从来不能充分的掌握原本的意义。解构包含着确定相反价值的等级并试图颠覆这个等级。在西方思想中总存在一种话语霸权（logocentre），即在分析概念的等级中赋予一种思想或价值以特权而压倒另一种。他所谓的解构就是颠覆这种等级，粉碎对概念结构的唯一的、基础主义的主张。[3]解构主义的批判法学试图表明每一种对法律文本的解释都是赋予一种意义以特权而压倒其他可能的意义。他们这时不是再像肯尼迪那样把法律领域的所有问题都归结为一对基本矛盾，而是主张基本矛盾的根本不可能性。他们认为，意义等级的存在是为了支持对法律秩序的稳固的解释，法律思想中的所有的等级都能被解构主义的解读所瓦解和颠覆。解构主义的批判法学认为，必须把读者从作者的文本中解放出来。关于世界的法律意义来自解释主体，而主体是由外部的社会和文化环境所建构的。福拉格（Gerald E. Frug）1984年出版的论文《美国法律的官僚意识》是一篇解构主义的批判法学的代表作，他反对第一代的批判法学的结构主义，反对肯尼迪所说的基本矛盾的“虚假本质”，而认为关于法律的确定性和非确定性的主张在他所研究的各个领域都是可能的。他认为，结构主义是现代的、而非后现代的策略，因为所有的结构主义的理论都认为存在一种真实的、现实的结构，知识的基本结构是意义和现实的真实的、客观的渊源。作为一种后现代的策略，解构主义通过颠覆体现在结构分析中的等级制，反对法律结构主义的本质主义。他提出，行政法和公司法能够被视为故事，其目的在于告诉听众官僚权力的危险能够通过法律得到调整和控制。官僚权力据说能够受到某种客观性，如中性和共同目的的限制，个人自由和自我表示也能促使官僚权力与主观性相一致，与个人的价值和愿望相一致。福拉格认为，法律家应该放弃按照主观和客观的二分法理解世界，这种二分法是人的创造物而不是真实世界的反映。法律教条反映和调整着社会生活，但它不是世界的真实的或客观的代表。在关于主观性和客观性的特殊法律思想的特权形式中，重要的人类价值和可能性被忽略和忘记了。[4]另一位著名的第二代批判法学者皮勒（Gary Peller）则利用社会建构的观念动摇现代法学关于法律中性和客观性的主张。他在《美国法的形而上学》一文中提出，法律既反映它试图调整的更大的文化的价值、规范、实践和风尚，又建构于它们。因此法律是一种社会建构。契约自由时代的法理学依赖于公/私之间的二分法，并把它作为主要标识性建构。公/私二分法把法律领域分成两个相互排斥的领域，政府限于调整公的领域，而与私的领域相对。但是，事实上，公/私的二分法是社会建构的，是司法的或“公”的创造物。现代法学家区分真理与意识形态，事实与意见，代表与解释是没有客观参照物的。社会建构提醒我们，我们的法律的理性形式像一个文本一样起作用，法律意义不是基于真实的人性，而是基于对人性的解释，比喻或特权。[5]1980年代后期，第二代的批判法学家已经把自己的注意力从非确定性转移到社会建构的理论上。许多批判法学家按照社会建构的理论试图揭示各种法律范畴是被法官和立法者按照男性、白人、中产阶级对法律的理解而建构的。他们主张，现代的法律分析家是他们自己带给法律的视角的囚徒，在这个视角之外没有任何发言权，而从这个视角出发他们能赢得对政治和知识分析的霸权。
    二、女性主义法学（Feminist Jurisprudence）
    女性主义进入法学是在60年代末期，在此之前，西方社会妇女在法律界只占很小的比例，70年代以来有越来越多的女性进入法律界，法学院也有越来越多的女学生。女性主义法学与批判法学有着某种渊源关系。70年代到80年代中期，女性主义法学与批判法学并没有严格的界限，对法律中性别歧视的批判也是批判法学的一个重要内容，一些女权主义法学家借用批判法学的方法和概念，如“意识培养”、“合法化”等，著名的女权主义法学家如麦金侬（Catherarine A. Mackinnon）、奥尔森（Frances E. Olsen）所提出的不少观点也为批判法学所接纳。80年代中期，女权主义法学与批判法学分道扬镳，认为批判法学同样不顾及女性的愿望，同样仅仅是男人的理论。同时，由于受到解构主义、后现代主义影响，其内部统一的理论受到挑战，特别是黑人女性主义对传统的女性主义法学理论提出的批判，导致女性主义法学内部的分裂。进入90年代，特别是一些第三世界女性主义法学的发展，女性主义法学进一步呈现多元化的发展趋势。
    女性主义法学有一个发展过程，早期的女性主义法学可以分为三个学派，即自由主义的女性主义、文化女性主义和激进的女性主义。传统的女性主义法学即自由主义的女性主义主张男女平等，主张在坚持现行政治、经济和法律制度的前提下争取妇女的平等权利，要求主流社会把妇女包容进去，给妇女平等的机会，建立“两性平等”，女人要取得社会政治权利就要进入男性的领域，把达到男性的标准看作是女性的解放。80年代初期发展起来的文化女权主义则强调男女之间的差别。哈佛大学的心理学家吉里根（Carol Gillian）提出，“女性观察道德和法律难题的特殊方式在法律教条和学术中被忽视和排斥。”[6]文化女权主义主张，由于妇女养孩子而男人不，所以妇女对其他人比男人更有教养、耐心和爱心。吉利根曾经做过一个道德发展的实验，给两个11岁的小孩提出一个问题：一位叫做赫兹的男人当他没钱为他的妻子治病时是否应该偷药。孩子被告知，赫兹无钱买药而药店老板如果不付钱则不给他药。提出的问题是：赫兹是否应该偷药？其中一个孩子的回答是：赫兹应该偷药，因为人的生命比钱更有价值。吉利根认为，这个孩子把该问题看作是一种关于人的数学问题。他把这个问题看作是一个代数等式，然后进行运算，解决这个问题。他的推理程序是理性演绎，吉利根称之为“价值的等级秩序”。而另一个孩子则做了不同的回答：赫兹的妻子不应该因无钱买药而死亡；赫兹也不应该偷药，因为这样做虽然可以救他的妻子，但他会因此进监狱，从而使她的病又严重起来，也不可能再得到更多的药。赫兹应该向药店老板解释他妻子的病情，或许能够借钱或赊帐或其他东西得到药。吉利根认为，这个孩子所选择的办法不是根据价值等级寻找正确答案，
    不是把这个问题看作是人的数学问题，而看作是长期延续的一种关系的叙事。吉利根认为，这是一种符合妇女经历和对关系设想的方式，即网络设想。它把社会看作是由关系组成的世界，而不是孤立的人组成的世界，是通过人联系起来的世界而不是通过规则体系联系的世界。网络设想是女性的视角，而等级设想是男性的视角。在传统的观点看来，等级设想优越于网络设想，是道德发展的更高阶段。而吉利根认为，在法律话语中女性声音消失了，必须使之重建，使法律考虑女性的关系和联系的价值。80年代中期发展起来的激进的女权主义法学则以密西根大学法学院的麦金侬（Catherarine A. Mackinnon）为代表。她提出法律中的性别不平等不是不合理的歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果，性、建立性别等级制，是男人的社会建构。她认为，异性爱是被男人控制的文化的产物，以保护男人的统治，在异性爱中找到快乐的妇女就是在她们自己的从属地位中找到快乐。这种对异性爱的批判成为80年代女性主义的时尚。她认为，两性平等是男人的标准，而特殊保护规则也仅仅是女性的标准，但不具有决定性：男性是二者的参照。她把性看作是权力问题，特别是男人的统治地位和女人的从属地位。性虐待是妇女在社会中的从属地位的产物。激进的女性主义法学认为，男女之间的确存在差别，但是最重要的差别就是女性是被男性夺取性的群体，就像工人是被资本家夺取劳动的群体一样。有的激进的女权主义者甚至提出，妇女受压迫的根源是生物性的，由于生育造成的身体虚弱使妇女生存不得不依赖于男人。其中有的人甚至主张妇女解放就必须废除生育行为。男人在肉体上征服女人是历史上最基本的压迫形式，比私有制及阶级压迫更根本，必须建立一个完全以妇女为中心的模式，才能彻底改变不平等的社会性别结构。他们仿照福柯《规训与权力》中关于“权力无处不在”的观点，提出“男权无处不在”的主张。激进的女性主义法学认为：“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的”。法律将妇女看成是母性化的群体和性的群体。法律的性别化使妇女相对于男性而言处于从属地位。但是，从总体上说，无论是自由主义的女权主义、文化女权主义还是激进的女权主义，在对待现代法学的态度上又有共同性：一方面，这三个学派似乎都没有超脱法律现代主义的概念框架，主张从一种普遍的女性主义的视角发现女性主义的本质真理；另一方面，她们又都强调讲述妇女经历的重要性，从而拒绝了法理学的现代形式。
    80年代后期出现的后现代的女性主义对现代女性主义法学关于客观性、普适性、本质主义的观点提出了挑战。她们强调语言的重要性，新英格兰法学院教授、女性主义和批判法学的著名代表福拉格（Mary Joe Frag）认为，人的经验离不开语言，女性主义不应该忽视法律语言的建构作用。法律话语应该被看作是一种关于性的差别的政治斗争。[7]后现代的女性主义提出，现代主义的自我概念是建构的，是话语和分析所控制的主体，主体的身份是由性的话语所生产的人工制品。“人不是生来就是妇女，而是变成妇女的”。 [8]换句话说，性别是一种社会建构的人工制品。这就是区别于生物性别的“社会性别”的观念。她们运用解构主义揭示现代法理学维护男性的利益和价值，而无视女性的“不同声音”。美利坚大学的女性主义者威廉姆斯（Joan Williams）运用德里达的解构主义提出，与主流的自由主义相联系的男性的价值树立了一个衡量女性的“家务”价值的标准。德里达的“危险的补充”的概念提醒我们，从属性的女性价值有潜力动摇主流的自由主义群体的价值。她认为，吉利根的《不同的声音》一书提出家务行为是主流的自由主义的意识形态的危险的补充。主要的矛盾存在于人的亲密性与成就之间。这些特点不是必然相互排斥的，而家务性/自由主义的二元划分把亲密性与成就二者对立起来。对这一公式的理解揭示家务性/自由主义二元的文化安排的主要方面。[9]后现代的女性主义法学认为，自由主义的女性主义将妇女看成铁板一块，似乎所有的妇女都面临同样的问题和困境，因此传统的女性主义法学是对所有妇女具有普适性的理论。但是，实际上传统的女性主义法学只反映有特权的白人女性的利益，而将其他大多数女性的利益排除在外，忽视了种族和阶级等因素。后来，在激进的女性主义法学中又发展起了黑人女性主义法学和第三世界女性主义法学，她们也按照同样的方法宣称，激进的女性主义也代表不了她们，而只能代表少数上层。正像当年她们和批判法学分道扬镳一样，在激进的女性主义法学内部又分成了许许多多分支，吵得不可开交。其实从方法论上是一样的，即任何类的概念都代表不了个体，都可能把弱势群体边缘化、吞没。
    三、批判种族法学（Critical Race Theory）
    象激进的女性主义法学一样，种族批判法学也与批判法学有着渊源关系。对种族主义的批判一直是批判法学的一个重要的主题。1989年种族批判法学第一次年会在美国威斯康星大学举行，将这一学派命名为“Critical Race Theory”。种族批判法学批判占主流的法学是反映白人利益的法学，是用白人眼光看待社会与法律问题，包括种族问题的。在传统上黑人不得不放弃真正的自我意识，而只能通过别人流露出来的信息认识自我。种族批判法学主张“种族意识”的方法，即黑人要用自己的眼光看待自己，唤起黑人及其他少数种族的自我意识。使黑人有勇气和信心告诉别人，“我是一名黑人！”种族意识的方法也是种族批判法学区别于其他学派的重要特征。种族批判法学为提高种族意识，而坚持认为种族同性别、阶级作为压迫基础有同样重要的作用。种族批判法学的代表人物德尔加多（Richard Delgado）认为，仅仅进行阶级分析并不能解释种族压迫现象，即使少数种族的经济和社会地位提高，他们也不能取得与白人同等的权利和自由。例如，90 年代美国洛山基种族主义事件，受害者仅仅由于他们是少数种族，是黑人、亚裔，其中许多还是有钱人。[10]
    特别值得一提的是批判种族法学所主张的讲故事（story telling）的方法。传统的教条式的分析坚持知识的确定性，认为法律问题都有确定的是与非的答案。但这种确定性实际受到主流意识的影响，主流意识把它们打扮成“真理”。讲故事的方法将各种事件置于一个前后连贯的环境中。当事人、证人、事实勘察人用于理解这些事实和证据的方式，是将它们组织成故事，事件不是孤立的而是被看作更广泛的社会结构的一部分。讲故事方法认为，对事件本身的认识都是尝试性的、可能性的，它主张从不同的文化、伦理、经济、种族以及个人的角度去看问题，从而引发我们对这些事件所以发生的政治、文化和社会背景进行思考，这样，讲故事的方法对真理的唯一性的观点提出了挑战。
    四、法律与文学（Law and Literature）
    法律与文学是1980年代以来在美国兴起的一种新的法学流派，其发展也像其他学派一样有一个过程。密西根大学法院院教授怀特（James Boyd White）为法律与文学运动的产生奠定了基础，他认为文学研究很类似于法律中的解释活动，法律与文学有着密切的联系，因为二者都依赖于语言和阅读、书写和说话的方式，包含着类似的解释实践。[11]早期的法律与文学运动可分为两个潮流：文学中的法律与法律中的文学。文学中的法律，即研究经典的文学作品中的法律问题，如狄更斯的《远大前程》、《荒凉山庄》，卡夫卡的《审判》等。他们主张，这些经典著作有利于理解一些典型的法律问题，如复仇、有罪，有益于从文学的观点研究对目的主义、形式主义、客观性等这样一些概念的解释，而且这样的著作为法官和律师学习法律提供了重要的教材。[12]如卡多索法学院的威斯博格（Richard Weisberg）所开设的9周的法律与文学课程就包括莎士比亚、约翰.巴斯（John Barth）、麦尔威尔（Melville）、狄更斯、福克纳（Faulkner）和托尼.毛里森（Toni Morrison）等人的一系列的经典作品。法律中的文学或作为文学的法律，则受到法理学中的“解释学转向”的影响，把文学批评的一系列方法和理论应用到分析法律文本和法律类型、韵律的性质中。在这部分学者看来，法律只不过是另一个被解释的故事，它依赖于讲故事的技术和叙事，对传统的法律解释所遵循的原则提出了挑战。[13]实际上，激进的女性主义法学和批判的种族法学所运用的讲故事的方法，就是这种叙事方法。这些弱势群体讲着不同的故事，他们对法律的观点基于个人的和设想的经历，他们的声音在法律所讲的传统的故事中消失了。在法律中的文学研究中，还有一些学者运用文学批评方法构筑解释策略，运用和发现法律的文本含义，如德沃金、费什（Stanley Fish）和费斯（Owen Fiss）。尽管在法律解释者是否能够超越法律制定者的原有目的问题上有很不相同的观点，但是他们的一个共同点是法律解释只不过是一种特殊类型的文学解释。正是在这种意义上，有人又将法律与文学分成文学的、叙事的和解释的三个不同方向。[14]从总体上讲，早期的法律与文学试图从文学的经典著作中、从叙事和文学批评中在枯死、僵化的法律文本中去寻找人性，把人性的价值插入到法律中从而完善启蒙运动以来确立的传统的现代法学。
    80年代末期由于后现代主义思潮的影响，法律与文学运动发生了深刻的变化。这种变化集中表现在文学批评中多元话语理论的发展，而这种多元话语在法律中一直是被淹没的。造成这种现象的原因是，法律解释为了维持和使法律制度及其保护的社会、经济条件合理化，限制了多元解释的可能性。在这方面特别有影响的是罗蒂（Richard Rorty）和费什关于反对基础主义的观点。法律基础主义认为，在社会价值和目标共识的基础上能够找到每一个法律问题的正确答案。而反基础主义则反对关于存在知识共识的思想，不接受建立在共识基础上的正确答案，从而对传统的哲学家所信奉的客观性、合理性和普遍性提出了挑战。罗蒂认为，哲学中的客观知识的概念依赖于一种特殊的文学解释的实践，运用一种文学批判形式能够颠覆基础主义的假设。所谓客观性只不过是人们之间的协议。[15]后现代主义法律批判者运用他的文学策略揭示法律的视角怎样受到不同的阶级偏见的影响。而费什认为，法律判决像文学批评一样总包含信念问题，信念不能够建立在合法化的基础之上。他主张，不要去追求所谓的真正的法治，而必须把法理解为一种特殊的对话形式。所谓“自主性的法”只不过是关于意义、语境和权威的目的的一系列共有的假设。 [16]
    五、法律经济学（Law and Economics）
    法律经济学产生于1960年代，其发展经历了一个从科学主义到新实用主义的过程。这种变化在经济分析法学的创始人波斯纳（Richard Posner）学术思想的转变中最为明显。
    法律经济学可以分为两代。第一代的法律经济学以波斯纳1972年出版的《法律的经济分析》为代表，其基本特点是：（1）用经济学形式主义代替法律形式主义，认为经济学提供了预测人们在法律规则存在的条件下将如何行为的理论，可以把法律问题归结为一系列的经济学概念和公式。因此经济学的自主性代替了法律的自主性。（2）“理性的人” 或“自我利益的理性的最大化者”的假设，人们在选择如何行为时，将比较法律所提供的价格和自己行为可能获得的利益。“如果一个人随着周围环境的改变而改变自己的行为能增加其利益的话，他会改变自己的行为。”[17]因此，法律的功能就是改变刺激。（3）效益的观点，即如果交易成本为零，法律权利的任何分配都是有效益的；如果存在交易成本，能使交易成本减至最低的法律权利的分配是有效益的。因此，法律应该是有效益的，普通法的发展实际上也是有效益的。（4）赞成芝加哥学派的经济学观点，反对国家干预经济，主张放任主义。许多学者认为，第一代的法律经济学是对美国最高法院所提倡的法律积极主义的保守的反应。总之，按照第一代的法律经济学的观点，一切法律问题都可以归结为效益的计算：作为理性的人，当事人会按照经济学的定理尽量减少交易成本，通过自己的协商和尽可能少的国家干预最大限度地使自己的利益最大化；而从整个社会来讲，稀少的资源在自由市场的条件下将流向使其自身的价值最大化，即为它付出最多的价钱的地方。
    第二代的法律经济学以波斯纳1990年的《法理学问题》为代表。
    这时他的思想发生了一系列的转变。（1）新实用主义。在方法论上，他对《法律的经济分析》中所信奉的经济学科学主义提出了怀疑，而转向新实用主义。虽然经济分析仍然是波斯纳所关注的问题，但是只是作为解决问题的一个工具。他相信，每个法律分析的真正的考验是它在工具上是否起作用从而能使人的目的和愿望最大化。实际上，经济学渗入法律中只是因为它比其他方法使工作做得更好。第二代的法律经济学认识到，第一代的法律经济学推翻了法律形式主义和法律自主性，但是却建立了经济学形式主义和经济学的自主性。他们认为，经济分析不能在经济学的至上性、自主性的假设的基础上进行。如波斯纳所说，经济学不是隐藏在法律理性背后的理性。[18]（2）非理性主义。在《法律的经济分析》中，波斯纳相信法官通过参考一系列简单的经济学概念能够找出法律问题的经济学上的正确答案。在《法理学问题》中，他对寻找法律问题的正确答案的可能性则没有那么自信，而持怀疑态度。因此，《法理学问题》提出了一个“实用主义的宣言”，鼓励法官依赖他们的直觉和常识决定法律问题。他认为，没有不同于日常生活中人们使用的实际推理方法和简单逻辑的法律推理。他提出，实际的推理方法是含糊的，因为这样的推理依赖于不能够在经验上建立的预先判断。法律的变化被看作是类似变化的非理性过程的结果。法律是一个活动，而不是一个概念或一个概念组。因此波斯纳主张一种有弹性的、折中主义的法理学，赞成理性的科学研究，但拒绝形而上学的统一体和秩序的研究。[19]（3）对效益观点的修正。第二代的法律经济学受到后芝加哥学派的影响。后芝加哥学派试图改正芝加哥学派“效益”的含义，把注意力集中在分配结果的法律经济分析。后芝加哥学派认为，私人谈判经常包含着有价值的交易成本，从而导致市场失败。而市场失败要求法律干预，这种干预又倾向于复制假设的无成本的市场的结果。在强调市场失败问题的同时，他们认为需要对交易成本有一种更深入和复杂的理解。[20]（4）与此相适应，他们不再唯一以效益为基础肯定或反对法律规则，而是把他们的注意力从普通法转移到对公法的考察和为法律积极主义进行辩护。[21]总之，第二代法律经济学的上述所有这些变化不是偶然的，它与一定的学术环境有关，其中后现代思潮，特别是罗蒂的新实用主义起了相当大的作用。
    六、权利与原则法学（Rights and Principles Jurisprudence）
    德沃金的权利与原则法学是代表自由主义的主流理论，也产生于1960-70年代，但从他的主要倾向来看也经历了一个从主张基本权利的基础主义到80年代中后期强调解释主义的转变。
    在1977 年出版的《认真对待权利》一书是他关于权利与原则问题的论文集，汇集了他在1960-70年代发表的一系列论文。这些论文基本上可以分为两部分：一部分是关于法的性质的理论观点，强调一个社会的公民具有针对国家的个人权利，而这种权利既不是来自国家，也不是来自社会契约，而是来自人作为道德存在的地位；另一部分是他把这一理论观点运用到美国宪政之中，认为这些基本权利是通过普通法的进化、通过体现在美国宪法第十条修正案中的道德和政治理论而实现的。德沃金批判英美传统的法律理论对个人权利的排斥：法律实证主义不承认个人权利可能存在于立法或司法判决之外，而功利主义则认为，除非立法在实际上不为公众福利服务，个人就没有反对立法决定的权利。另一方面，古典的自然法理论虽然主张个人权利，但又把它与自然权利、自然法、社会契约一类的形而上学概念相联系。德沃金认为，他的个人权利理论不以任何形而上学的假设为前提，个人权利不仅存在于立法和司法判决之中，当不存在法律或司法实践所明确规定的权利的情况下，在疑难案件中，个人仍然存在着权利，这就是建立在道德共识的基础上由原则所确定的权利。法不仅由规则组成，也由原则构成，不能把原则仅仅看承是法律之外的附带现象，原则在疑难案件中，在关于有争议的权利请求的判决中起到基础作用。总之，这个时期德沃金的思想具有典型的基本权利基础主义的倾向，他试图在道德共识的基础上寻找法律问题的正确答案。[22]
    1986年出版的《法律帝国》一书标志着德沃金理论的重要转向。如果说在《认真对待权利》中他的法律理论还集中在“法是什么”之类的基础主义、本质主义的问题上，集中在对法律实证主义的批判：法不仅包含着规范，而且包含着原则；而在《法律帝国》中，他的理论发生了一个重大转移，集中在法律解释的理论上。他提出，法哲学的基本问题不是一个语义学的问题：“什么是法？”因为这样的问题只能导致毫无结果和毫无意义的争论。他认为，法哲学的基本问题是：“什么是对我们的法律实践的最好的解释？”德沃金的法律理论在双重意义上都是解释的：第一，作为法哲学对象的“法是什么”是一个解释问题，法哲学的恰当目的在于发展一种使法能够成为最好的法的说明；第二，判决的行为也是一种解释的实践，决定在一个案件中的法是什么。这样，德沃金的法律理论就发生了一个从“寻找法律问题的正确答案”到“寻找最好的解释”的转变。如果说在《认真对待权利》中他试图在道德共识的基础上建立法律判决的客观基础，那么在《法律帝国》中由于解释主义的转变则在很大程度上承认司法过程的主观性。德沃金把司法实践比作由多名作者相继完成的一本连续小说的创作。它要求每位作者对于他以前的作者所写的部分进行解释，以便创作新的内容，然后下一位作者又将解释前面作者所写的部分。连续小说的每一位作者应该使小说表现得好象是由一位作者写的一样，而要达到这一目的，他必须对有关情节、特征、风格、计划和要点作出解释，才能使小说继续下去。这就是他的作为统一性的法律理论。但是，不同的作者常常会对一种解释是否适合以前的工作，哪种解释是最好的解释有不同的看法，因而具有主观性。德沃金认为，我们关于外部世界的主观认识是否具有客观性，所谓主观性与客观性的区分，完全是一种虚构。道德判断是否客观是一个道德问题，而解释中是否存在客观性本身也是一个解释问题。每个人都认为是正确的政治道德原则限制了这种主观性。[23]这样，德沃金在饶了一圈之后，又回到了道德共识的基础上。因此，虽然德沃金的理论受到了后现代思潮的影响，但最终他是一位占主导地位的现代主义者。
    注释：
    [1] See Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone’s Commentaries, 28Buffalo Law Review105(1979).
    [2] See Robert Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96Harvard Law Review(1983); Robert Gordon, Critical Legal Histories, 36Stanford Law Review57(1984); 朱景文：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，页10-13，348-358，北京：检察出版社，1996。
    [3] See Jacques Derrida, Of Grammatology, G. Spirak, trans., pp.97-116, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1977.
    [4] See Gerald F. Frug, The Ideology of Bureaucracy in American Law, 97Harvard Law Review1277(1984)
    [5] See Gary Peller, The Metaphysics of American Law, 73California Law Review1151(1985).
    [6] See Carol Gilligan, In A Different Voice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1982.
    [7] See Mary Joe Frag, A Postmodern Feminist Legal Manifesto, 105Harvard Law Review, 1046.
    [8] See Dennis Patterson, Postmodern/Feminism/Law, 77Cornell Law Review, pp.276-277(1992).
    [9] See Joan C. Williams, Gender War: Selfless Women in the Republic Choice, 66 N.Y.U. L. Rev.1567(1989).
    [10] See Richard Delgado, When a Story is Just a Story: Does Voice Really Matter?, 76Va. L. Review, 95(1990).
    [11] See James B. White, The Legal Imagination: Studies in the Nature of Legal Thought and Expression, Boston: Little, Brown & Co.1973.
    [12] See Richard H. Weisberg,, The Failure of the Word: The Lawyer as Protagonist in Modern Fiction, New Haven: Yale University Press, 1984.
    [13] See Stanford Levinson, Law as Literature, 60Tex. L. Rev.807(1993); Daniel A. Farber & S. Sherry, Telling Stories Out of School: An Essay on Legal Narratives, 45Stan. L. Rev.807(1993).
    [14] See Minda, Id, at 153
    [15] See Richard Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature, p. 6, 11. Princeton, N. J.: Princeton University Press, 1979.; Contingency, Irony and Solidarity, Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1989.
    [16] See Stanley Fish, Working on the Chain Gang: Interpretation in the Law and in the Literary Criticism, Critical Inquiry, vol. 9(1992).
    [17] See R. Posner, Economic Analysis of Law, p.4. Boston: Little, Brown & Co.1986.
    [18] See Richard Posner, Problems of Jurisprudence, Ch. 12. Cambridge, Mass. :Harvard University Press, 1990.
    [19] Id. Ch. 6, 7.
    [20] See J. R. Macey, The Internal and External Cost and Benefits of Stare Decisis, 65Chi,-KentL. Rev.93(1989).
    [21] See J. L. Coleman, Afterward: The Rational Choice Approach to Legal Rules, 65Chi,-KentL. Rev.177(1989)
    [22] See R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.
    [23] See R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.