常凯：关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究

    今年五月17日，广东南海本田汽车零部件制造有限公司（下简称南海本田）的工人由于不满公司的薪资待遇而举行罢工。6月4日，劳资双方通过谈判签署了提高工人工资待遇的集体合同。持续了半月之久的罢工宣告结束。南海本田的集体争议事件，是中国劳动关系发展中的一个标志性事件。这一事件尽管经过调解与谈判得到解决，但这一事件中所呈现出的一系列有关劳资集体争议规制的相关法律问题，特别是罢工的合法性问题，却需要我们作更深入的理论思考。
    一、关于罢工的合法性的一般性分析
    以南海本田罢工为代表的罢工潮，引发了社会的关注与评论。一个基本的问题，就是罢工究竟是否合法？有人提出：罢工“是通过‘占着位置不工作’的方式谈判从而进行集体敲竹杠的卡特尔行为。”[1]，还有人提出：本田罢工事件是“一次得到褒奖的集体违法行为”。[2]这些议论是否有所道理，我们来作一分析。
    首先，需要梳理一下罢工和罢工权的历史演变过程。
    关于罢工的概念界定，按照市场经济国家比较认可的权威辞书《牛津法律大词典》的解释，罢工（Strikes）, “通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。”[3] 概括而言，所谓罢工是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而在工作场所集体停止工作的行为。[4] 关于罢工的概念由以下要点组成：罢工是劳资纠纷的结果；罢工是为了改善劳工待遇；罢工发生在工作场所；罢工是集体停止工作。
    在资本原始积累时期，工人的罢工是被视为普通法上的刑事共谋而归为犯罪。作为一种违法犯罪行为，罢工作为一种共谋行为，与卡特尔(Cartel)作为一种正式的串谋行为具有类似之处。但区别在于，资本形成的卡特尔是为了垄断市场，获取高额利润。而工人的罢工及其组织，则是为了争取自己的生存权。很显然，这是性质完全不同的两类行为。在资本主义生产方式尚未稳固的时期，各国政府都使用刑事手段来对付工人组织和工人罢工的。此类著名的法律有英国的《结社禁止法》（1799年）、法国的《霞不列法》（1791年）。中国北洋政府1912年颁发的《中华民国暂行新刑律》规定“同盟罢工者，首谋者处四年以下徒刑、拘役或三百元以下罚金，其余处拘役或三十元以下罚金”。[5]
    在劳工运动的压力和社会权力不断提高的背景下，工人罢工逐渐被法律所认可并成为工人对抗资本的一项权利。先是，罢工不被作为刑事犯罪，但仍然被认为是民事侵权。19世纪下半期，在美国各州法院不再用刑事共谋罪指控劳工罢工，民事禁令被法院普遍用来对抗有组织劳工的各种利益诉求活动。这种禁令依据的是普通法上的“明显的侵权行为”原则：即故意施加于一方当事人的经济损害是一种侵权行为。[6]尽管如此，关于罢工的法律限制显然还是被改善，工人的罢工权利在一定程度上被认可，不过这一权利仅仅是作为一种自由权，即工人有工作的权利也有不工作的权利。但这一权利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出试图终止雇用合同的通知，否则罢工即是违反合同。罢工作为自由权，在法律上获得了刑事豁免，但仍然没有免除民事责任。
    直到二十世纪以后，罢工权方获得了有效的法律保障，即合法罢工享有刑事和民事责任豁免权。罢工权不仅仅是自由权，而且逐步成为国际社会公认的一项基本人权。
    国际劳工组织所通过的国际劳工公约中，尽管没有专门的罢工权公约，但第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。[7]负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[8]《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”[9]
    罢工权作为基本人权其性质在于这一权利体现和保障人们的生存权。罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。[10]与其他一般权利相比较，基本人权具有优先地位。这是因为基本人权在所有人权中占据主导地位，“基本人权是其他人权产生的一个逻辑上的预先假定”。[11]是推导其他人权的人权，因此在逻辑上和事实上处于优先地位。 从资本权利保护角度而言，工人罢工的权利是与资本财产的权利具有内在的冲突性。然而，生存权优位原则，保障罢工的合法性和优先行使的地位。这种优先地位，集中表现于罢工权的刑事免责和民事免责。
    所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。[12]罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治罢工行为，是市场经济早期资本政府压制工人的基本手段，也是罢工立法过程中最早被法治国家所废弃的做法，而今，在全球范围内只有极少数封建专制或军事独裁的国家还沿袭着这种处理罢工的方法。
    民事免责是指合法罢工不承担罢工给雇主所造成的经济损失。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者能够以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。”[13]罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力。法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[14]其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[15]
    综上所述，由于罢工和罢工权的法律性质所决定，从单纯的民事法律的角度而言，罢工还不仅是“占着位置不工作”，而且可形成对于雇主利益的侵害。然而，由于罢工权的基本人权的性质，以及对于这一权利法律保障的刑事免责和民事免责，使得在权利冲突的情况下，这一权利具有优先行使的地位。而罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权，而“生存权优位”作为当代法制社会的一个基本原则，更要保证罢工权的行使。很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价罢工及罢工权利，似乎有些过于落伍。而如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，恐怕也是不得要领。
    二、关于中国罢工的合法性的具体分析
    在对于罢工和罢工权进行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的罢工合法性问题。关于中国的罢工的合法性问题，需要具体分析中国罢工立法的特点及其相关法律规定。
    国际社会关于罢工立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定罢工权为公民的基本权利，如日本、韩国；[16]一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如法国、美国；[17]以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英国，成文法只是规定了工人的团结权和谈判权，对于罢工权则主要通过判例来对于罢工予以规制。但这种分类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，许多国家的罢工立法涉及多种立法类型。我国的罢工立法也涉及多种立法类型。
    我国目前的法律没有关于公民享有罢工权的明确规定，但我国法律从来也没有关于禁止罢工的规定。依照基本的法理规则“法无禁止即许可”，对于公民而言，只要法律没有明文禁止，便是可以作为的。所以，首先需要明确的是：中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国罢工并不违法。或者说，中国没有罢工罪。[18]
    在建国后的四部宪法中，关于罢工权的规定是有变化的。1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。1975年《宪法》规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。[19]1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[20] 1982年通过的新宪法中，则取消了“罢工自由”的规定。[21]
    1982年宪法取消罢工，有者当时特定的政治背景，但这并不表明政府禁止罢工。[22]即使是在宪法没有规定罢工权的情况下，党和政府对于罢工的行为也是认可的。1954年《宪法》期间，中共中央在1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中，对于罢工问题明确规定为：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”这样的一种态度，不仅体现了当时的中国共产党对于工人群众的信任，而且也表明了党在处理罢工问题上的自信心。
    而且，需要提出的是， 2001年2月，全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者其他特别的说明。尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工立法的形式来实现，但“有权罢工”这一国际法律原则，则是中国政府所明确认可的。由于这一公约的可诉性问题在国际法学界一直存在着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但如果因此而得出罢工在中国违法的结论，则是有意无意为中国政府在国际政治中抹黑，致中国政府在国际社会中处于难堪境地。
    中国政府对于“有权罢工”的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。对于工人的罢工权问题，也有相应的规定。2001年《工会法》更对于1992年《工会法》中关于停工怠工的规定进行了修改，其背景与人大批准《经济、社会及文化权利公约》直接相关。修改后的改法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”
    尽管这一规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工”与“罢工”具有同等含义。这一法条共有三层意思，停工怠工事件发生后，首先，工会“应当”代表职工与企业协商，反映职工意见要求；其次，企业“应当”解决工人的合理要求；再次，工会协助做好工作，尽快恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，可以得出两个结论：
    其一，该规定虽然没有明确规定工人享有罢工权，但处理罢工事件是以工人具有罢工的权利作为前提条件的。但这一前提在该法条中是以隐含的方式体现的。从条文表述的逻辑关系来看，发生罢工后首先“应当”解决的，是工会代表职工反映职工要求，其次“应当”解决的是企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然，这两个“应当”的前提是工人的罢工合法。因为没有这一前提，法律不会要求工会“应当”代表工人提出要求，更不会要求企业“应当”解决工人合理要求，而只能是具体规定如何来处理和惩治罢工工人。
    其二，解决罢工问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求”作为前提条件的。这不仅从法律行文的顺序和逻辑关系可以看出，
    而且该规定的重心也在强调“两个应当”。这种表述方式旨在表明法律保护工人的罢工行为。对于何谓工人的“合理要求”，因为不同的罢工工人有不同的的要求，法律无法具体界定。一般而言，合理要求的具体标准应该由劳资双方通过协商谈判确定。
    从以上分析来看，简单地认为我国关于罢工权立法完全处于空白，是不准确的。我国法律虽然没有明确的罢工权的规定，但其立法原则和成文法规定均是以承认工人享有罢工权为前提的。而《工会法》第二十七条，是我国现行法律中关于罢工问题处理的最集中和最明确的规定。这一规定应该是对待罢工和处理罢工的基本的法律依据。
    但是，我国的罢工立法总体而言是不完整不健全的。尽管《工会法》和一些地方法规以消极的方式认可了劳动者的罢工的合法性，但由于宪法和法律没有明确规定“有权罢工”，并且缺乏罢工权利保障和罢工权利行使的具体规范，致使目前我国集体劳动争议和集体行动的处理处于一种缺乏规制的状态中。这种情况一是表现为目前我国多数的自发罢工行为的无序化和不可控的状况；二是表现工人的合法罢工得不到有效的法律保护。[23]尽快健全和完善我国的罢工立法，明确工人享有罢工权并对于罢工权的行使和罢工的处理作出具体规范，特别是就合法罢工的刑事免责和民事免责作出明确规定，已是实现我国劳动关系和劳动争议处理法制化和规范化的当务之急。
    三、对于 “罢工违法”的观点的辨析
    尽管从我国现行法律规定中无法导出“罢工违法”和“罢工有罪”的结论，如上所述，目前的我国的成文法是认可罢工的合法性的。如同市场经经济初期一样，对于罢工的指责和惩治，是以罢工违犯了其他法律作为理由的。目前我国的一些“罢工违法”论者关于罢工违法论的主张，也是这样一种论证方法。对于这些似是而非的说法，有必要予以辨析和廓清。
    一是罢工是否违反《集会游行示威法》。有论者认为：“本田工人们的行为是一种意向明确的集会或示威的行为。按照该法律，应该事先向所在地公安机关申请批准。”[24]如果没被批准即是违法。这一说法混淆了罢工和集会示威的概念。罢工是指工人们在生产场所集体停止工作的行为，而“集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”“示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。”[25]这是在行为主体、目的、性质、行为方式、行为地域上都完全不同的两种行为。其中最容易辨别的是，罢工是在“工作场所”，法律上的集会示威是在“公共场所”。如果罢工工人在没有被批准的情况下离开工作场所而进入公共场所表达诉求，是违反了《集会游行示威法》。如果是单纯地在工作场所停止工作则与这一法律无所关涉。而这次以南海本田为代表的工人罢工，都是在工厂厂区内进行的。很显然，这一论断显然属于法律适用不当。
    二是认为罢工是否违反《劳动合同法》。指责罢工违法者，其理由之一即是认为，罢工是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法，罢工是集体行为所以是集体违法。对于罢工行为，如果仅从民法原则和民事关系来看，这是一种违约行为。但劳动法正是修正了民法原理而确定了工人集体行动权，罢工的“正当性”正是否定民法上的“违法性”的结果。[26]罢工的“正当性”的理由之一，即在于罢工不是工人的个人行为而是工人的集体行为。所以罢工的概念通常并不包括个人停止工作。工人个人停止工作不能称之为法律意义上的罢工。个人停止工作当然可以适用《劳动合同法》的相关规定来判断其是否违法违规，暂作为集体停止工作，应该适用的的是集体劳动法中的相关规定。[27]罢工这一行为是工人团结权的延伸，广义的团结权中即包含了谈判和罢工的权利。[28]罢工权作为基本人权，在与其他权利冲突时具有优先行使的地位。罢工的含义就是暂时停止劳动给付，拒绝履行劳动合同。如果以此为理由认为罢工违法违约，世界上便不可能有罢工立法的出现。
    对此，陈志武教授解释很到位：“罢工是集体违约吗？不是，现代国家的法律都保障罢工权利，亦即，当企业雇人时，每份契约中都自然包含了工人的罢工权，这是与工人发生雇用交易时双方知道的。故罢工没违约。”[29]这就是，劳动合同当中尽管没有约定工人享有罢工权的条款，但作为一个更高位阶的权利，它自然包含在劳动合同中。
    还需要说明的是，劳动关系在罢工发生的时期，劳动关系仍然处于存续期间，但这是一种特殊状态下的劳动关系。这种特殊状态并非是个别劳动关系的问题，而是劳资集体关系处于一种暂时的对抗时期。这一期间的劳动关系的处理，只能是适用于集体争议处理法来调整，而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的《劳动合同法》，更不宜适用《民法》。这也是法治国家处理集体劳动争议的一般原则。
    三是罢工是否触犯了刑法“聚众扰乱社会秩序”。因罢工被追究刑事责任的罢工领导人，其罪名当然不是“罢工罪”，因为中国法律没有此项罪名，通常是以“聚众扰乱社会秩序”而被提起公诉。《刑法》第293条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”适用此规定的行为，已经不是违法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的动机、行为、后果来衡量，罢工行为显然无法适用该法律规定。首先罢工的动机并非扰乱社会秩序，在工作场所停止工作的行为也并不构成扰乱社会秩序。罢工的后果会造成工作生产无法进行，否则就不叫罢工。但这种劳资纠纷就其性质而言属于一种私的关系，属于劳动关系的一种特殊形态，并不涉及社会秩序。当然，如果罢工涉及公共部门直接影响社会秩序或安全，如供水供电公共交通等部门的罢工属于例外。但如果是一般性的市场企业罢工，并不涉及公共秩序和社会秩序，即是涉及生产损失也是私的关系中的民事损失而不涉及公共秩序。
    且不说《刑法》此条规定便缺乏严谨性，而且将罢工以“聚众扰乱社会秩序”的罪名予以惩治，本身即属于“莫须有”。对于性质为劳资之间私的关系的罢工行为，本应由劳资双方自行谈判解决，但如果以公权力直接干涉并由政府出面提起公诉，其做法本身即有“公权私用”之嫌疑。这种以刑法对待罢工工人的做法，尚属原始积累时期资本政府压制工人反抗的一种手段，现今早被法治国家所摒弃。[30]
    当然，如果在罢工中工人发生破坏公物、伤害他人的行为，情节严重理应追究其刑事责任。但这种行为属于伤害罪或破坏公物罪，而与罢工无涉。如果是由于单纯的罢工则要动用刑罚，则属于“欲加之罪”。借用其他罪名来惩处罢工，显属事实认定不清并法律适用不当。
    四是认为罢工是否违反了企业的劳动规章。在罢工发生时，企业往往以罢工工人违反企业规章制度解除工人的劳动合同。[31]这也是指责罢工违法违约的主要理由之一。罢工是否违反企业的规章制度，一个必要的前提是，企业的劳动规章的这一规定是否合法。这主要涉及到两个法律问题。一是企业如果有禁止罢工的规章制度，这一规定内容是否合法即所谓实体合法问题；其二是该企业的这一规定是否经过了民主程序即所谓程序合法问题。
    关于实体合法，其基本要求是企业劳动规章的内容不得与我国相关法律相冲突。但如果将“禁止罢工”作为企业规章制度的内容，不仅缺乏法律依据，而且直接违反我国现行法律规定即《工会法》第27条。关于程序合法，我国法律规定企业的规章制度必须要经过职工民主程序通过方为有效。很显然，如果企业规章制度中有这一规定，也是雇主方面的单方确定而没有通过民主程序，因为职工方决不会同意将“禁止罢工”写入劳动规章，因而在程序上也是不合法的。所以，认为罢工违反企业规章制度理由无法成立。而依照这种无效规定解雇工人属于违法解雇。当然，更多的企业规章中根本没有这种规定，这只是解雇罢工工人的一种借口，因而也是一种违法解雇。
    另外，可否以旷工为理由处理罢工工人？不可以。因为旷工和罢工是性质完全不同的两种行为。旷工是由于职工个人的原因不请假而缺勤行为，罢工则是由于劳动争议的原因工人集体停止工作。旷工特别是无故旷工的行为后果需要劳动者个人来承担，但罢工的直接行为后果，则是需要启动劳资谈判来具体解决争议。很显然，以旷工的名义来处理罢工工人，缺乏依据，只是报复性惩罚的一种借口。这种行为只能是激化矛盾。
    以上关于“罢工违法”论的种种说法，与我国目前劳动法治程度低下直接相关。在劳动法治健全的国家，这些问题基本上属于社会常识。然而刚刚建立起市场经济的我国，并没有建立起劳动法治体系，因而，对于罢工合法性的认识显然受到了现实和历史的局限。另外，由于劳资利益的差别和劳资博弈的存在，关于罢工违法的争论，在相当程度上是利益之争而非学术分歧，因此，没有必要也不可能在这一问题上全社会达成一致。
    四、关于罢工事件处理的原则和要求
    以南海本田罢工为代表的罢工潮的出现，将如何规制和处理罢工的问题直接提上日程。这一事件促进了各地完善罢工规制和劳工政策的步伐。[32]考虑到国家层面上罢工立法的完善尚需时日，如何在现有法律框架下正确处理罢工事件，是一个亟待认真研究对待的问题。而南海本田罢工事件的顺利解决，为今后罢工事件的正确处理提供了经验和借鉴。
    正确对待和处理罢工，关键是政府对于罢工要在理性分析的基础上法治解决。
    理性对待，主要是对于出现的罢工的性质，要有准确的判定。我国目前出现的罢工现象，绝大部分都是劳资经济纠纷所引。在经济纠纷中，更多的是由于职工的劳动权益受到侵害而引发，如工资待遇工资国家标准、过度加班、劳动条件恶劣等，即所谓的权利争议。近来引发集体争议的原因有的则是由于待遇不公正，工人要求增加工资、劳资利益共享等，即所谓的利益争议。[33]这次南海本田罢工，既有权利争议的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工会的权利，也有利益争议的成分，主要涉及在法定最低工资基础上提高工资水平的要求。对此，广东及南海区政府的认识就非常明确。他们认为南海本田的罢工就是劳资纠纷，这种纠纷不涉及政治问题，对此政府不能强力介入，解决的办法就是让劳资双方协商解决。从最终处理的结果来看，这一定性和处理方针是正确和有效的。
    在什么样的情况下政府需要强力介入呢？通常情况下，是在某些特定企业的罢工会造成社会公共安全等问题时，政府方可运用行政力量制止。对此，一些地方立法作出了规定。如《深圳特区促进和谐劳动关系条例》规定：“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形，导致或者可能导致下列后果之一的，市、区政府可以根据实际情况发布命令，要求用人单位或者劳动者停止该项行为，恢复正常秩序：(一)危害公共安全；(二)损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序；(三)其他严重危害公共利益的后果。”[34]
    该规定的立法意图非常明确，政府限制罢工或闭厂的法律要件有二：其一，企业的性质为供水、供电、供气、公共运输等公共服务企业；其二，此类企业的罢工或闭厂已经导致危害公共安全或损害正常的社会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果。换言之，不具备这两个法律要件的罢工或闭厂，政府不予限制。
    这一条例虽为地方立法，但有普遍意义。即政府对于一般性的罢工应该采用中立立场，按照《工会法》第27条中“两个应当”的规定，通过劳资双方协商来解决。既不要强制企业提高，也不要压迫工人必须复工。而特别需要提出的是，地方政府不应该为了出于经济发展的考虑，完全站在企业一方来对付工人。这种政府替老板买单的行为，将劳资矛盾转化为工人与政府的矛盾，使得矛盾更加复杂，并留下更大的隐患。南海本田事件处理的结果说明，政府只要坚持法治解决的原则，罢工事件是可以得到圆满解决的。
    还需要提出的是，政府在处理的劳资纠纷所引发的罢工时，必须要慎用警力。当然，出动一定的警力维持秩序防止意外还是有必要的。但如果不是出现暴力行为和极端行为，以警力来平息罢工完全不足取的。因为罢工本身并非是“极端行为”和“过激行为”。[35]所谓的“过激行为”，是指违反法律和治安条例规定的行为，诸如超出厂区范围的纠察线、打砸抢等暴力行为、阻塞交通枢纽和交通要道等。用警力来对付工人的和平罢工，是资本主义早期政府来对付工人集体行动的手段。
    严格来讲，这是一种滥用权力的违法行为。因为劳资纠纷从本质上而言这是一种工人与雇主之间的私的关系，这种关系的处理无需公权力的直接接入。如果用这种方法来处理罢工，不仅会激化和扩大矛盾，改变矛盾的性质，而且会严重影响人民政府的形象和声誉，破坏人民与政府的关系，直接削弱党的执政能力。
    与此相联系的问题是，政府在对待和处理罢工事件是，需要谨防将劳资集体争议和罢工“政治化”。将罢工问题政治化是某些地方政府动用警力和刑罚对待罢工的主要理由。目前我国所出现的罢工事件，绝大部分是由于劳工待遇所引发的劳资经济纠纷，在一些国有改制企业的集体劳动争议中还涉及到当地政府的改制遗留的政策问题，而在非公企业罢工不仅不涉及政治而且连政策问题也不涉及。但是在一些地方，往往将劳资集体争议当成“群体性事件”和“突发性事件”，认为事件的发生是有人“煽动”，甚至是有“境外势力插手”，因此，将其作为政治性质的“维稳事件”来处理。其处理方法必然是动用国家机器强力介入。
    这种做法首先是对于罢工的性质作了错误判断。成百上千甚至上万的工人自发罢工，绝不是个别坏人或某种势力能够煽动或操纵的。组织或参与罢工，对于工人说来需要承担极大的风险，这种风险包括经济风险、职业风险、政治风险甚至刑事风险。工人不会想不到这一点。他们之所以不顾风险投入罢工，显然是被逼无奈的最后选择。而将罢工事件“政治化”、“维稳化”，是一种最简单而又能邀功的一种处理方法。但这种处理方式的结果，则是将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面，对于执政党而言是一种极为得不偿失的政治失策。因此，罢工问题的处理要“袪政治化”而强调法制化。在南海本田事件为代表的广东的罢工潮中，广东高层明确指示，不要以维稳的方式来处理罢工事件。这是一个非常重要和正确的决策，也是广东工潮能够平稳解决的重要原因。对此，我们需要深以为戒。
    罢工事件的法治解决，不仅要求政府规范自己的行为，对于罢工工人来讲，必须保持理智和克制。将罢工行为限制在厂区并保持理性与和平的状态，杜绝出现“过激行为”。将罢工作为一种手段和威慑力量，促使雇主进行集体谈判，这是罢工合法进行的重要条件。因而，如何保持罢工的理性进行，便成为解决和规范自发罢工的一个重要议题。尽管南海本田等事件中罢工工人的行动极为克制和理性，没有出现过激行为。但是，自发性的罢工具有不可控的特点，一旦罢工发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制，典型者如通钢罢工和林钢罢工。因此，以立法的形式规范罢工的行为，使其合法、有序地进行，便成为劳工立法亟待解决的问题之一。
    工会在罢工事件解决处理中具有重要地位，按照法律，工会“应当”代表罢工中的工人，同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。但目前实际状况是工会与法律的要求还有着较大的距离。许多工会不仅不能代表和维护工人利益，而且站在企业的立场来对付工人，南海本田事件中工会竟然与罢工工人发生冲突，即反映了工会问题的严重性。[36]如广东省总工会主席邓维龙所指出的：劳资矛盾的激化、工人权利得不到保障，和企业工会的形同虚设是密切相关的。很多企业工会在工人心目中只是老板的附设机构……当劳资矛盾发展到比较尖锐的时候，工会就代表老板的利益了。[37]这种状况，正是多起罢工工人提出“整改工会”的原因。当然，并非所有的工会都是这样，也有一些地方工会，如广州市总工会，以工人代表的身份介入和处理罢工，得到了工人的支持和拥护。南海罢工事件中工会的令人失望的表现，对于中国工会是个警示——工会不代表工人就会被工人所抛弃，中国工会必须履行自己的法律职责。
    在这次罢工潮中，诸多企业在罢工发生之初，往往也应对无措。往往本能地选择开除罢工工人、招募替代工人甚至分化收买罢工领袖等对抗手段，但这种处置方式结果是更激化了矛盾，扩大了罢工规模。[38]而罢工之所以能够最后解决，还是由于遵循法律规定，即通过劳资谈判解决了工人的合理要求。对于企业方而言，如何避免出现罢工以及出现罢工如何依法应对处理，也是其面临的重大课题。
    笔者一直主张，对于罢工事件的处理，应该遵循“理性对待，法治解决”的原则。[39]南海本田等罢工事件的顺利解决，即是遵循着这一原则的处理的。本文所论及的，仅是南海本田罢工事件所涉及的法律问题的一个侧面。研究南海本田事件所提出的相关法律问题，总结该事件处理中的经验教训，对于完善我国的罢工立法，理性对待和法治解决今后的罢工事件，应该说是非常有价值的。
    （常凯，中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授，《劳动合同法（草案）》课题组组长，南海本田罢工劳方法律顾问。）
    注释：
    [1]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http://www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
    [2]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http://employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
    [3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第863页。
    [4]常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第276页。
    [5]《中华民国暂行新刑律》（1912年）第224条。
    [6]周剑云：《略论美国劳资关系管理模式的演变》，烟台大学学报（哲学社会科学版）2007年2期。
    [7]常凯：《中国におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。
    [8]见王家宠著《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。
    [9]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。
    [10]罢工权是广义团结权的内容构成，《世界人权宣言》的22条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。” 组织和参加工会的权利即包含了罢工的权利。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。
    [11]韩德培、李龙总主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第364页。
    [12]常凯：《罢工权立法问题的若干思考》《学海》2005 年第4期。
    [13]《日本劳动组合法》（1945年）第二章第八条。
    [14]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《劳动法讲义2 团体劳动法》,有斐阁1992年日文版，第125页。
    [15]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251—252页。
    [16]日本宪法第28条规定，劳动者的团结权、集体谈判权及集体争议权，应受到保障。韩国宪法也有类似的规定。
    [17]法国劳动法典第五卷第二篇为“集体争议”，内容包括；罢工、解决集体争议的程序、调解、调停、仲裁、调解协议和仲裁裁决的执行。美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于罢工保障作了具体规定。
    [18]这是笔者在海外讲学中反复宣传的一个主张，这不仅传达了一种法律现实，而且作了一种政治澄清，即中国并没有违反已经批准的《经济社会和文化权利国际公约》。
    [19]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。
    [20]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。
    [21]常凯：《关于罢工权的几个问题》，《学海》2005 年第4期。
    [22]当时在宪法中取消罢工权的理由为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。” 见张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。[22] 但笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。1956年毛泽东《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》中即提出，“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治自信和胸怀气度。
    [23]以往工人组织和参与罢工被解除劳动合同甚至被追究刑事责任，并不是个别案例。在今年发生的罢工潮中这种情况开始改变但是并没有得到遏制。在广东的一系列罢工通过劳资谈判得到解决的同时，中原某市的一次工人罢工，其领导人则被提起刑事诉讼。
    [24]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http://employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
    [25]《中华人民共和国集会游行示威法》，（1989年）第二条。
    [26][日]菅野和夫著《劳动法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582页。
    [27]杨通轩著《集体劳工法》，台湾五南图书出版股份有限公司2007年版，第8页。
    [28]常凯：《论中国的团结权立法及其实施》、《当代法学》2007年第21卷第1期。
    [29]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http://www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
    [30]本人即参与过多起工人罢工被追究刑事责任的案件处理。检方起诉意见中，将罢工工人的集体行动作为既定的犯罪行为，所提供的证据也只是证明其组织或参与了这一行动。然而对于辩方提出的罢工工人的集体行动与聚众扰乱社会秩序罪的性质区别，法庭则不予采信。
    [31]南海本田罢工的两个工人领袖，即被厂方以鼓动罢工严重违反公司规章制度为名解除劳动关系，尽管这两个工人在一个月以前已经提出了辞职要求。
    [32]如笔者应邀参与了广州市政府正在起草的《关于稳妥调处当前企业员工停工事件的指导意见（草案）》。正在制定的《广东省企业民主管理条例》中也涉及了有关停工问题的相关规定。
    [33]市场经济条件下的集体争议，一般可分为权利争议和利益争议两种，权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议，利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》（1972年）第126条。
    [34]《深圳特区促进和谐劳动关系条例》（2008年）第53条。
    [35]2010年5月28日，《人民日报》发表署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。这是中共中央机关报第一次大篇幅报道工人罢工，尽管在文中使用的是“停工”。该文并认为：“劳资双方协商的整个过程均在理性与和平的状态中进行。尽管上千工人参与到停工和表达诉求之中，但厂区秩序良好，劳资双方都没有出现过激行为和不理智举动。”很显然，在这里罢工（停工）并不属于过激行为和不理智举动。
    [36]南海罢工事件中，当地工会因为要求工人复工而与罢工工人发生冲突，多名工人受伤。这种工会竟然公开站在企业一方与罢工工人对抗的事件，在国际工会史上都是罕见的。
    [37]张小磊等：《企业工会主席多不是民主选举》，《羊城晚报》2010年7月3日。
    [38]如广东南海阿兹米特其配有限公司一线工人发起罢工后，企业宣布解除罢工工人的劳动合同并招募新工人，这一做法致使企业中方管理人员除极个别外全部加入罢工行列。而南海本田罢工之所以长达半月之久，与企业方宣布解雇罢工领袖、要求工人签署不参加罢工的承诺书有直接关系。
    [39]降蕴彰：《理性对待 法治解决——常凯谈劳资集体争议的处理》，《经济观察报》2010年6月14日。
    责任编辑：陈壁生
    来源：《战略与管理》2010年第7/8期合编本