温毅斌：论教育的人权本原问题及“受教育权”的司法保护
温毅斌所谓“教育”，从字面上理解，有“教化、培育”之意。施教育带有主动强制性;受教育带有被动接受性。没有一个人天生愿意接受教育，教育本身意味着对人自由天性的约束，一个人从小爱学习，听从老师、长辈的教诲，只是其受教化的结果而已。那么，什么是教育?笔者认为，教育是指“国家采取各种方法和措施，确保其国民有获得与国家的经济、社会、文化以及政治水平相适应的、符合其个体价值取向的科学文化知识和劳动生存技能的条件和可能;国民接受这种条件去学习，使这种可能变为现实的双向行为”。当然，国民的个体价值取向是在其受教育过程中形成的，价值取向与受教育之间处于一个相互作用和促进的“互动平衡”状态。狭义的教育专指学校教育，它包括初等教育、中等教育、职业教育、高等教育。广义的教育还包括家庭教育和社会教育，如家庭成员之间的教育、社团行会群众组织的教育、宗教的教育(我国将宗教教育排除在学校教育之外)，此外，各种经济、社会、文化以及政治活动都对人产生直接或间接的教育作用(如展览会、博物馆、电视、文艺演出、图书馆、新闻出版、聚会、沙龙、人际交往等等)，属于人在社会生活中的主动感知式教育和相互启发式教育。
一、教育的权力(power)、权利(rights)和义务原理
国家之所以要采取各种方法和措施使其国民受到教育，是为了使国家及其民族现有科学经济水平得以维持和发展，文化传统得以继承和发扬。从这个角度讲，我们甚至可以说：教育是民族的生存之本;教育权是国家权利和民族权利，是一种集体人权——民族集体生存权的具体体现;相对于受教育的国家、民族个体成员而言，国家、民族的施教育权就是一种强制性的国家、民族权力(power)，如很多国家对其国民规定了强制性的义务教育。如果一个民族的文化和传统不通过教育得以延续，这个民族就要消亡、异化。我国一些没有文字的少数民族正面临这个问题，我国政府正在积极采取各种措施保护少数民族的文化(如文字等)、风俗习惯，确保少数民族的国民受到这方面的教育。当然，这里必须明确的一点是，国家和民族是有区别的，一个国家灭亡并不意味着民族的消亡，如中华汉民族国家在历史上曾经遭受过外来民族的入侵而灭亡，但汉文化从来没有消亡过，而且最终是外族被汉文化同化了(如满族)，这表明了中华古老文明的强大生命力。而且，国家的利益也不总是完全代表了民族的利益，所以在多民族统一的我国，允许少数民族集居的地方实行民族区域高度自治。
国家、民族中的个体成员的生存权则与教育没有直接和必然的因果联系。个体生存权并不依附于国家、民族的集体生存权——正如国家灭亡不代表民族消亡一样，民族消亡也并不意味着该民族组成成员的个体生命的终结，他们可能以被外族奴化的方式继续生存，或者融入外族社会和国家而被同化。作为自然属性的人没有受教育的原始要求，这正与处于独居状态的物种的生存繁衍是基于生理遗传的生物本能是一个道理。只是随着人类社会化和文明进步，产生了科学文化和传统，并成为了民族、国家和人类社会的必然内涵，对这些东西的学习、继承和发扬才成为作为社会属性的个体人类成员的一项社会义务。因此，受教育是民族、国家和人类社会赋予其个体成员的一项社会义务。在这种社会个体的义务状态下，人类社会从整体上呈现为继承和发展的生存趋势。
那么在奴隶社会和封建社会，社会个体受到的教育是不平等的，贵族、封建主受到的教育是最高的，也就是俗称的“只有有钱人才读得起书”，尤其在奴隶社会，文字是贵族的专用品，奴隶是不可能受到文字教育的。而在现代社会平等、自由的价值取向基础上，社会个体的整体受教育义务对于微观的单个个体而言又是一种个体人权：在社会个体普遍受到教育的前提下，如果有一个个体受不到教育，注定其必然处于社会生活中的弱势和不平等地位，其在社会上生存所获得的社会回报必将是歧视性的，甚至无法在社会上生存而被社会淘汰和抛弃;而假定让社会上所有的人都不接受教育，那么这些普遍没有受到教育的人却能在社会上平等的生存和竞争，只是民族、国家和人类社会的科学文化和传统得不到继承和发展，人类历史会倒退而已;只有当一个民族、国家只有一部分人能受到教育或者这一部分人受到的教育多于另一部分人时，这另一部分人的“受教育权”才能体现为一种权利——因为他们的平等权受到了侵害，所以他们的“受教育权”才受到了侵害。“联合国宪章”、我国宪法确立的“受教育权”实际上其本质是指人的“受教育平等权”，它属于人权中“平等权”的具体表现形式。
作为一项权利必须是客观的社会存在，人一旦拥有一项实体客观权利，他对权利的行使表现为主观上既可以行使、主张，也可以放弃，即他可以完全自由地支配(占有、使用、处分等)，比如人的财产所有权、债权、姓名权、著作权等等。而作为义务，是指人的主观行为状态。如一个人欠了别人的钱，这个人在主观上必须具备要偿还这笔钱的心理状态，然后，他才可能在这种心理行为的驱使和作用下，做出还钱的客观具体行为(如支付现金、物质、劳务等等)——这是履行义务的客观结果，而并不是义务的本身;如果这个人没有这种还钱的心理状态，法律可以强制他产生这种心态，这就是义务的法定：“债务必须履行”。法律渊源于社会道德与习俗，法律是对人类社会形成的人的公共道德意识和思想观念的强制性确认，因而法定的义务的本质是国家通过法律的形式规范和强制人主观行为处于一种符合社会道德和习俗的状态，进而使之自觉做出符合社会道德和习俗的具体行为。同时，只有将属于人拥有的或应该拥有的能受到侵害、剥夺和可能受到侵害、剥夺的东西设定为人的权利才有实际意义。比如，每个人的身体都会在世界上绝对平等地占有与其身体体积相等大小的空间，这种人在生存过程中的身体占有空间状态在一个人生存的任何时候都不会发生改变，因而也是不可能受到侵害和剥夺的，所以就没有必要去为人设定一个“身体占有空间权”，但一个人在社会上的行动自由是可以受到限制和剥夺的，所以，人才有了“迁徙自由权”。
“受教育”对社会个体而言不能构成权利，而只能构成义务，因为受教育本身仅仅是人作为社会个体的主观行为状态(客观上表现为去课堂上课，做作业等具体行为)。它非但不是一项可以享受的权利，而是利用国家为其提供的受教育条件而接受教育，学习功课，放弃对生活享受的权利，发挥其主观能动性，从事脑力劳动的主观义务。这种义务首先为国家、民族和社会而尽，然后才为自己而尽——在作为社会属性的人普遍具有受教育的社会义务的前提基础存在的情况下，个体为了谋求更好的个体社会生存条件而谋求受到更高、更好的教育的时候。受教育平等权不是“受教育平均权”，这正如“人人平等”只是意味着人生存竞争的条件平等，而不是“人人平均享有社会资源和财富”是一个道理。
受教育条件是国家、民族和社会提供给所有社会个体的客观存在，受教育者所能做的是其主观上可以决定利用或不利用这些客观条件(义务教育条件除外);当这种条件对某个或某些社会个体不平等、不公平时，他(他们)可以要求国家向其提供与其他的人一样公平的受教育的条件、不能厚他薄我的权利。所谓人的受教育权平等更确切地讲是“人有获得国家为其提供平等的受教育的客观物质条件的权利”。人的主观行为及思想道德意识状态是在社会上生存和受教育过程中形成的，人如果孤立地与世隔绝，不受任何社会的教育，他的智力和智慧就会处于最原始的萌芽状态，他不会有任何道德和是非观念，只有原始的本能和冲动。但人类社会的文明和智慧是随着私有制和等级制度发展而来的，教育从来都是被少数统治阶级利用作为教化、驯化被统治的大多数人、维护自己统治利益的工具。即使到了现代社会，仍然存在着国与国、人与人之间很大的贫富悬殊，所幸的是平等与自由已成为当今世界发展的主旋律，教育不再是少数统治阶级维护自己统治的工具，真正民主的国家所代表的是“最广大的人民群众的根本利益”，它在对其国民实施教育、提供给国民平等受教育的社会客观条件的同时，不会利用教育奴化、驯化人民，控制人的自由思维，把少数人的意志强加于多数人身上，以维护少数人的特权利益，它对人民行使施教育权力的目的是为了促进和维护人性的自由发展和张扬，从而推动人类社会的文明进步。
受教育义务是国家、民族赋予其个体成员的社会义务，与其相对应的是国家、民族的施教育权力(power)，而与社会个体成员受教育平等权相对应的是国家通过国家暴力(power，包括法律、司法制度、行政手段等)确保对其个体成员平等、公平地施教育的义务。如果说人权是指人处于“自然状态下的自由自在生活所享有的权利”，那么人受教育是人的个体自由人权对国家、民族集体生存、发展人权的让度，是人对国家、民族所负的社会责任和义务，是作为社会属性的人的必然义务——这就是作为社会属性的人所享有的人权的相对性所在。
国家、民族的施教育权通过执掌国家公权力的机构(在三权分立制衡国家包括行政、议会和司法机构)具体实现。权力机构必须代表国家利益，国家利益又必须是民族利益的体现。根据联合国《政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》规定，人民享有“自决权”，国家应通过全民公决产生，各个民族的利益都能在国家得到公平体现，国家权力机构应通过直接选举产生而代表民意，并且出于人民的时刻监督之下(行政诉讼、违宪审查、罢免、否决程序等等)。德国在法西斯独裁统治期间，以希特勒为首的统治者利益是与德国的国家、民族利益和整个人类社会的利益相背离的，是反人类和反人性的，因而德国当时的统治阶级对德国人民强制施行的纳粹教育暴力不是德意志国家和民族施教育权力的真实体现。
二、教育的实施主体
尽管国家、民族通过权力机构实现其对社会个体的施教育权力，但在现代市场经济社会，权力机构并不是教育的直接实施者，而是通过广泛的社会主体(自然人、法人和各种组织)去直接作用于社会个体成员。就学校教育而言，教育是通过学校去实施的。权力机构只负责对教育的宏观调控和指导(包括立法、司法审查、行政执法等)。
在现代工业化、信息化社会和知识经济时代，社会个体成员如果没有一定的科学文化知识水平和从事复杂劳动的技能是很难在社会上生存的。那么，国家首先必须为所有国民提供无条件地提供获得这些知识和技能的条件，这是保障人在现代社会中生存人权对国家提出的必然要求。这种受基础性教育条件的普及，就是我们俗称的“义务教育”。它主要是国家对受教育者的义务。首先，国家的义务在于其应该确保每一个未成年人在完全不需要交纳任何学费的情况下获得接受基础教育的条件。其次，国家必须将从事基础教育的学校普及到每一个未成年人就读往返学校的合理距离范围之内;对个别因地理条件限制或不经济而不宜普及的地方的未成年人，国家应为他们提供到远距离学校寄宿学习的条件;对于身体有残障的未成年人，国家应该为他们提供特殊的受教育条件，如聋哑学校、盲校、助听助视设备等——这同样是残疾人弱势群体的人权保护问题 。所以，从事基础教育的学校是国家为了履行自己的基础教育条件普及义务而设立的国家权力职能的延伸机构，它没有经济上的独立性，与学生之间不形成民事经济关系，是非赢利性的机构，其教师也属于国家非政务类的公务人员。接受基础教育的未成年人及其监护人(主要是父母)的义务则仅在于平等受学校基础教育的条件成就的情况下，监护人必须支使受其监护的无民事行为能力的未成年人、积极促使受其监护的限制民事行为能力的未成年人主动去学校学习。
对于非基础教育范畴的中高等公立学校和私立学校都是具备独立法人资格的民事经济主体，因为它们均向学生收取学费，与学生之间形成了经济关系，并且独立自主地经营和支配学费收入，可以将赢利用于分配和扩大教学规模、提高教学质量，相互之间开展竞争等等，同时，其独立自主地从事教育活动(包括经济上和教育内容形式上的独立)，独立地承担民事、刑事义务和责任，它们已经完全具备了市场主体和资本运作的所有行为特征。公立中高等学校尽管由国家或主要由国家投资兴办，国家拥有所有权或大部分股份，但所有权与学校的经营权是分离的，是国有公司化或股份公司化的独立经营运作模式。国家财政税收对公立学校日常教学所需的经费和学生学费的均等普遍性补贴不会影响到教育市场的公平竞争和违背价值规律，这种补贴程度的提高只会促使中高等教育的普及率提高和私立学校整体规模的缩小和其提供的受教育条件的进一步优化。
而对学校加大国家投入与否、国有股份是否增减都必须经过学校董事会决定，并受监事会监督，完全由学校独立自主，不受行政干预地实行集约化管理。
在市场经济社会里，教育必然成为一个产业，但这并不与国家对教育的直接投入相矛盾，而恰恰是国家对教育市场的投入实现了对教育市场的宏观调控，遏制了教育产业在价值规律的作用下成为有钱人的奢侈品，从而实现国民受基础教育条件平等基础之上的受中高等教育条件的普及性和平等性。国家行政机构通过税收支出直接投资兴办公立学校，普遍性地补贴学校教学经费或学生学费，使占绝大多数的中低收入家庭学生能以低学费的形式接受学校教育。私立学校为高收入家庭学生提供更优质的教育资源和学习条件，收取高学费，同时，私立学校通过与其高学费相对应的高奖学金制度使得中低收入家庭的勤奋、优秀学生也能享受私立学校教育(这就是私立学校不会变成贵族学校的原因)。这样在公立和私立学校之间形成了相互平衡和补充，从而促进学校教育资源的充分利用、合理均衡分布。同时，公立学校和私立学校不同层次的奖学金制度鼓励了学生的学习竞争，促进了受教育者在受教育过程中主观能动性的发挥，使优秀人才能脱颖而出和整个社会的科学文化得以充分继承和发扬。
我国教育实际上已经走上了产业化之路，在形式上公办学校是具有独立法人资格的事业单位，独立对外承担民事责任。由于财政紧张，近十几年来国家对教育，尤其是对中高等教育的投入微乎其微，学校主要通过向学生收费维持教学和扩大教学规模，政府机构对高校收费没有严格限制，对中小学的收费也只起到了名义上的限制作用，因为对于中小学而言，如果按照政府规定的标准收费，它的合法收费总额可根据学生人数准确推算，加上财政拨款，这两项“阳光收入”的总和，一般情况下是远远不够发放教职工基本工资的，根本谈不上开展其他教学活动的开支了，这从客观上反映出学校的运转只可能是通过违法违规收取赞助费、补课费、资料费等方式进行。而且我国的奖学金和助学金相对于学生要支付的学费只是杯水车薪。我国的“社会力量办学”也处于十分尴尬的局面，我国法律规定，社会力量办学不得以赢利为目的。而在市场经济条件下，实际上不赢利就不会有社会力量办学，社会资本运作(投入到包括教育在内的任何行业和产业)的目的是为了赢利(除了个别慈善学校)，这是客观经济规律和资本趋利的本性所决定的，“天上不会掉馅饼”。目前在我国纷纷兴起的社会办学实际上都在干着赢利的营生，但却没有法律的确认和支持;相反，按法律规定，国家行政部门应对社会办学的经营进行审计，发现有赢利，应予收缴归入国库。但国家行政部门很少，甚至可以说没有这样做--国家行政机关就是通过这种行政不作为方式“鼓励着”社会力量在非法经营状态下办学，以暂时缓解我国目前教育资源紧缺、财政投入十分有限的问题。
三、受教育平等权的法律化
(一)、受教育平等权蕴涵着复杂的多种法律关系
我们知道，宪法赋予公民的政治权利是具体而明确的，如言论、集会、结社、宗教自由权、选举和被选举权等等，这些权利的相对义务主体也是确定的，只能是国家公权力的行使机构。国家公权不侵犯这些权利，就是国家公权机构在这些方面不作为、不干涉，如公权力机构不能立法为公民言论自由权设定很多限制性条件，否则就是对言论自由权的否定，当然，言论自由权也不是绝对的、不能附条件的，它的行使必须以不侵犯他人权利和国家、民族和社会公共利益为前提，如不能侮辱、毁谤他人，不能泄露国家机密、危害公共安全等等，否则要承担民事或刑事责任。公民的上述政治权利受到侵害，可以通过对具体侵权的国家公权机构提起违宪审查程序来救济。但对于包括受教育平等权在内的公民经济、社会、文化权利，因其内涵丰富、表现形式多样化、侵权主体多元化而往往不具有直接的可诉性，而必须通过一些单行的民事、行政、刑事法律设立有具体的、有明确的法律关系内容的权利来加以保护(所以，美国理论界的传统主流观点认为直接确立经济、社会、文化权利而又不具有直接可诉性没有实际意义，不能直接落实到司法救济的“经社文权利”不是真正意义上的权利，这正是美国一直没有加入联合国《经济、社会、权利国际公约》的原因，如果结合到美国的司法制度和理念来看是有道理的)。如在《经济、社会、权利国际公约》中经济权利一章中规定的“工作权”中有“男女同工同酬”的内容，这实际上又是妇女的社会权利;参加工会组织的“罢工权”又有政治权利内容;妇女社会权利中的产前特别休息权，又有经济权利内容;文化权利中的“科学、文化、艺术作品收益权”又包含有经济权利。当然，最典型、最复杂的仍然是受教育平等权。如外地民工被禁止进入图书馆、阅览室、音乐会会场等，公民被禁止参加合法的沙龙、聚会等，就有侵犯公民平等受教育权的内容，尽管没有人会想到以侵犯公民受教育权为由提起诉讼，而是通过提起公平权侵权的民事或行政诉讼，以侵权行为“显失公平”为法律依据或者以侵犯公民言论、集会的政治权利为由，当然，这里面可能还会涉及到违宪审查和宪法司法化的问题，我国目前还没有这种司法机制，这样提起诉讼也很可能要承担败诉的诉讼后果。而有些侵犯公民受教育平等权的行为，又可能同时侵犯了公民的其他权利，如不让参加合法的宗教仪式或活动，在侵犯公民宗教自由权的同时，又侵犯了公民的受宗教教育平等权。所以说，广义上的受教育平等权是一项笼统而概括性宪法权利，有时与其他宪法权利、民事权利相重叠、交叉，体现于经济、社会、文化以及政治领域的方方面面，其法律关系随着发生在教育过程中的各种具体情况而定，其本身不具有确定的、有直接可诉性的具体的法律关系。我国宪法及教育法所赋予国民的受教育平等权实际上是指狭义的受学校教育的平等权而言，我国发生的关于受教育平等权的侵权诉讼也都只是囿于受学校教育范畴。但我们即使将受教育平等权界定在受学校教育平等权的狭义范畴内，受教育平等权包含的法律关系也仍然是相当复杂的。因为受学校教育条件的平等不意味着为受教育者无条件地提供相同的受学校教育的条件，更不是指所有学校教育资源均等享有，而是指“受学校教育机会公平、受学校教育的可能性人人具备和基础教育的强制性普及”。
(二)、受教育者对实现受教育目的主观义务
除了国家强制性的基础教育(义务教育)，受教育者还必须主动利用机会，发挥其主观能动性将可能变为现实，受学校教育的目的才能实现。受教育者在受教育过程中必须发挥主观潜能开展学习竞争，学习成绩合格才能享受到更高、更好的教育资源和学习条件。同时，国家应该保障中低收入家庭的学生有能通过奖学金、助学金、国家学费补贴、社会资助、勤工俭学等方式获得接受高等教育的可能性，甚至能仅仅通过奖学金获得接受具有更好的教育资源和学习条件的私立学校教育的可能。每一个受教育者都有希望仅凭自己的主观努力将受到教育的可能变为现实;但受教育者如果不付出主观努力，受教育条件再好、机会再平等，受教育目的仍然无法实现。
(三)、国家、学校对未成年人的教育方式义务和对未成年人受教育过程的人权保护
我们再来分析基础教育普及的问题，前面已经提到它是受教育平等权的一个重要表现形式，是平等受教育内容的重要组成部分，它是指国家应为受教育者提供与社会科学文化水平想适应的最低和最基本性的免费教育(义务教育)，即提供一种完全平等的接受基础教育的充分的客观条件。这种客观条件不需要受教育者付出主观努力去争取和创造，他无须强迫自己充分发挥潜能开展学习竞争以获得成绩合格和优秀，它是一种绝对条件而不是一种可能性条件，也就是国家对接受基础教育者所担负的一种绝对的无条件义务，它体现的是社会个体成员受基础教育条件的绝对平等性;同时对受教育者接受基础教育则是一种绝对的强制义务，他无须强迫自己充分发挥潜能开展学习竞争以获得成绩合格和优秀，但他无权不接受学校为他提供的各项基础课程教学。基础教育本质上是对人(绝大多数是未成年人)的社会基本生存技能教育，作为客观教育条件之一的教师课堂教学应该是非竞争性的、非强制性、非应试性的启发式、引导式、非灌输式、和非“病梅”(引自《病梅馆记》，意指扭曲个性、灵魂，抑制人性张扬和创造性)式教学，旨在培养和引导他们主动产生学习的兴趣和热情，小心呵护其自然状态生存的天性和引导其个性自由发展，寓教于乐、寓教于玩，其目的是开启未成年人的心智和创新思维之门——这是他们将来立足和贡献社会之本，同时又是对未成年人的人性关怀和人权保护，从人权意义上讲，基础教育应该取消考试和作业。基础教育的普及是受学校教育平等权的基础;没有这个基础或这个基础走样了，受学校教育平等权就无法实现。
(四)、受教育平等权的义务内涵及我国受学校教育平等权侵权现状分析
与受学校教育平等权相对应的有两个主体层面意义上的义务，一是在宏观意义上的国家公权力机构主体的义务，二是在微观意义上的学校主体义务。
那么，国家、学校对学生的义务在那里?笔者认为，国家应该通过普遍性补贴公立学校教学经费和学生学费、设立奖学基金等方式确保学生能在经济上独立地获得在中高等学校就读和学习的机会。而按照我国教育法的规定，高等学校办学经费以国家财政投入为主，向学生收取学费等其它方式为辅。那么说，高校的办学经费必须由国家财政提供至少60%以上，包括收学费等筹措资金方式在内的经费来源不能高于40%。但是，具有关统计数据分析，我国目前的高校办学经费实际上变成了以向学生收取学费为主，财政投入等其它方式为辅，是对教育法规定的我国高校办学宗旨的根本背离。这种国家财政对高校投入的严重不足，侵害的正是我国公民的受中高等教育平等权——高昂的大学学费、杯水车薪的奖学金、助学金、少得可怜的廉价的勤工俭学机会，使得我国大学生无法通过奖学金、助学金、勤工俭学这些正当的、正常的途径在经济上独立地完成大学学业，而只能通过父母、家庭、亲友提供学费和生活费。受中高等学校教育的受教育者如果没有这些学习费用帮助，绝大多数人是没有上中学和大学的可能可能性的，从而也就无“受中高等学校教育平等权”可言。而因为我国的社会养、失业、医疗保险制度十分不完善，中国人有史以来都是家庭保险传统，即所谓的“养儿防老、积谷防饥”。中国人，尤其是生活在农村的中国人只能将下半辈子的保障寄托在儿女身上，所以父母一般都会穷其所有资助子女上学，望子成龙，等子女学有所成时再孝敬回报父母。谁又了解被西方老人羡慕的中国人的传统家庭伦理美德，包含有几多中国人的无奈和辛酸!其实，在法律上，我们找不到父母应该为子女提供学费的任何依据，在我国民法上，只规定父母有抚养管教未成年子女并为他们承担民事责任的义务，而成年子女是独立民事行为能力人，父母对其没有任何法定义务了。父母为子女提供接受接受基础学校教育的费用，是在替国家尽义务;父母为子女提供接受中高等教育的高昂费用，是在继续替国家尽义务的同时，为子女，尤其是为已成年的子女尽道德义务。在我国，实际上是受教育者的父母在履行着普及教育的国家义务。而去年，我国接连出现了子女，甚至成年子女向父母提起民事诉讼索要学费的官司，在媒体的热炒下，有的竟然还得到了法院的支持，为这些子女出主意打官司的人为什么不要他们起诉政府要学费?也许他们觉得“民告官”难度大、胜诉几率小，父母又好对付。更有因交不起子女小学学费的贫困农村的父母被当地教育行政部门以违反“义务教育法”为由，作出行政处理决定要父母交学费，并申请法院进行了强制执行，却不知父母不交学费的真正原因是交了学费，却交不起杂费和学校的乱收费。以上案例的报道都是新闻媒体作的所谓保护未成年合法权益，庆祝“未成年人保护法”颁布多少年的法制宣传，新闻可以找卖点，庸俗化地煽情、作秀，法院审判却要理性深思和慎独，可不能跟着赶时髦啊?我国的高校收费连年攀升，但高校仍然是门庭若市，新学校在不断地成立，老学校在不断地升级，招生也是年年扩招，一派教育繁荣景象。有的所谓“经济学家”甚至看到这是一个扩大内需的新的经济增长点，仍嫌收费不够高，认为老百姓口袋里还有钱没有拿出来，加起来有几千亿的“闲散资金”，这是多么诱人的经济数字，忙不迭地向国家“献计献策”，提出一种片面的高等教育“产业化”观点：其它教育体制问题都不管，先让高校放开手脚收费就行，牵住了这个“牛鼻子”，
为8%的经济增长目标贡献两个百分点不成问题，这就是改革创新。头脑一热，甚至觉得世贸组织都不用加入了，用不着向西方国家委曲求全，仿佛中国人一下子站起来了，完全可以靠自己的力量，扩大内需把经济搞上去。这些政治功利主义者与古代“进谗献媚”的佞臣有什么区别?他们也不怕祸国殃民、遗臭万年。结果呢?很多有钱人家把子女从初中就送到国外去读了，反而导致了资金外流，这是他们始料不及的，于是这些“高明”的经济学家沉默了，去找其它“经济增长点”去了。正是由于父母对子女的“无私奉献”，我国的高等教育才出现了暂时的繁荣，等到老百姓的口袋真的空了，社会只重能力不看文凭了，大学文凭贬值了，父母也不愿奉献了，按照高校收费的标准，我国高等教育迟早会变成“贵族教育”和“高档消费”，哪还有什么受高等教育平等权可言!
对于微观上的学校对学生的义务而言，我国教育法第42条倒是明确规定：“(一)、参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料;(二)、按照国家的有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;(三)、在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定后获得相应的学业证书、学位证书;(四)、对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;(五)、法律、法规规定的其它权利。”前三项实际上是指学校有义务保证学生分享教学资源、获得受教育资助;第四项之中的申诉权相对的义务主体一般情况下是指有关的教育或其它行政机关，教育法不规定学生对学校处分不服的申诉权，它也有申诉的权利，因为申诉权是一项基本的宪法权利，在我国是得到了充分保护的，至于学校、教师侵犯学生人身、财产权属于一般民事侵权，民法通则中有明确规定，实际上这项规定是多余的废话;至于第五项，是中国特色粗放型立法的通病，为其它立法留一点余地和空间，显得中庸、调和不绝对化，实际上是不严谨。另外，教育法36、37、38条对残疾人学生、家庭困难学生、犯罪未成年学生作了一点特殊规定。其它规定都是调整学校与国家之间的关系，与学校对学生的义务没有直接关系。笔者无意去深入考究学校对学生的义务，但可以肯定的一点是：学校仅有上述这些义务肯定是不够和不全面的，这样的简单枚举式归纳法也是不科学的。
四、透析我国行政干预学校教学行为导致的受教育平等权侵权现象
在我国教育体制上，国家行政行为对中高等学校的干预主要体现在学校的招生、分配上，如下达招生指标、审批院系、专业设置、按行政区划确定招生名额、划定录取分数线、对录取学生实行行政审批制、对学生就业实行计划分配等等。国家行政部门在具体实施上述行为过程中，很可能导致十分明显的侵犯受教育者受教育平等权的现象发生。如由于我国每年对各省、自治区、直辖市的高考录取分数线划分差距很大，导致了对考生的地域、区域不平等，在今年，我国教育部已被人起诉过一次了。由于行政户籍登记部门对户口登记或教育行政部门录取审批时审查不严，使得有上了录取分数线的考生被没有上分数线的考生或根本就没有参加考试的人冒名顶替上了大学，实际上的客观施教育行为后果是录取了没上线考生或非考生，没录取上线考生，本质上是侵害的上线考生的受教平等权。而我国教育法明确规定了受教育者有平等受教育的权利。所以这类案件完全可以依据教育法对教育行政部门提起行政诉讼，根本就不需要对宪法规定的公民受教育权司法化，更不需要对教育行政部门提起违宪审查。下面笔者专门就被称为所谓“中国宪法司法化第一案”、被媒体炒得沸沸扬扬、在法学界引起空前争论并导致最高法院作出“最高等级”司法解释*的山东齐玉苓一案作一下法律关系剖析，澄清一些法律认识作为本论文的结束。
录取考生是学校民事行为和教育具体行政行为的竟合。我们可以假设案件是这样发生的：在考试分数出来后，齐玉苓上了大学录取分数线而陈晓萁没有，陈晓萁的监护人串通陈晓萁和齐玉苓共同就读的中学，通知齐玉苓没有考上大学(也可能是齐玉苓没有到中学取通知)，然后，陈晓萁由其所在的村委或街道出具假证明，陈晓萁的监护人持证明到当地派出所为陈晓萁办理了名字登记或变更为“齐玉苓”的户口本，陈晓萁持此户口本后，再拿了齐玉苓的高考分数通知和齐玉苓的学校档案材料(也许是另外假造，总之必须与户口本上登记的年龄，住址等一致)，填报大学志愿后，报到当地教委，经当地教委审查后，将档案及有关材料抛到志愿大学，最后被大学录取。民事侵权行为和行政侵权行为所产生的法律后果是完全不同的，前者产生的后果是齐玉苓的姓名权受到损害，后者产生的后果是齐玉苓的受教育平等权受到损害，民事侵权主体所要承当的是民事责任，行政侵权主体所要承当的是国家责任，从法理上讲，这两种不同性质的责任之间不发生竟合，此责的履行或免除，并不代表另责的免除。本案中导致齐玉苓受教育平等权受到侵害的直接原因是：户籍管理行政部门失职不作为将冒名者陈晓琪的户口本上的名字登记或变更为“齐玉苓”;教育行政部门在录取审批时没有切实履行身份核对职责。户籍管理部门和教育管理部门这种具体行政行为的法律后果是齐玉苓的受教育平等权受到侵害：它应该获得上大学的前提和基本条件(即上了大学录取分数线)，她应该获得与其他上线考生一样的被大学录取的平等机会，但她的这种机会被行政行为剥夺了。在行政诉讼中没有精神损失的法律规定，齐玉苓只能获得直接损失的赔偿(如误工费、差旅费等)，而不能获得精神损失的赔偿，但可请求法院判决撤消教育行政部门审查批准陈晓萁获得被大学录取的资格的具体行政行和户籍行政部门将陈晓萁在户口本上的名字登记或变更为“齐玉苓”的具体行政行为，责令教育行政部门重新作出审批批准陈晓萁获得被大学录取资格的具体行政行为或户籍管理行政部门重新作出陈晓萁户籍登记的具体行政行为，陈晓萁、录取了陈晓萁的大学应该作为有利害关系的第三人参加到行政诉讼中来，他们也可以反诉行政机关。陈晓萁、大学不是行政机关，因此，他们在齐玉苓提起的行政诉讼中不承当行政赔偿责任。而且，如果法院最终判决撤消教育部门业已作出的陈晓萁的有录取资格，并将其档案抛给其所填报的大学并被志愿大学所录取的行政行为，或者认定这一行政行为作出后，已产生一系列民事后果，无法撤消而只确认该行政行为违法，陈晓萁和大学的教学关系都将面临终止的法律后果：要么是大学依法主动开除她，要么是大学的主管行政部门责令学校开除她。而陈晓萁已与大学建立了并履行了民事意义上的教育合同关系达一年，陈晓萁交纳了学费，大学给她提供了学习条件，而且陈晓萁还付出了一年时间学习的脑力和体力上的劳动;大学可得的学费收入也将面临损失。如果行政责任是一种严格责任和无过错责任的话，陈晓萁和大学都可以在本案中反诉要求行政机关赔偿其直接损失，因为没有行政机关的失职或客观上作出的错误的具体行政行为，这一切都不会发生，陈晓萁和大学在行政诉讼中同样也是不正确的行政过错行为的受害者。而陈小琪及其监护人为了达到陈小琪没有上大学录取分数线而上大学的目的，未经齐玉苓同意而使用了齐玉苓的名字，并有可能串通了陈晓萁和齐玉苓共同就读的中学、村委或街道，构成的是对齐玉苓的姓名人格权侵权。陈小琪及其监护人的这种民事侵权行为所侵害的客体只可能是齐玉苓人身的心理精神健康状态(权利)，从而导致其精神受损、产生精神损失。当然，行政机关可以对陈晓萁、中学甚至包括向户籍管理机关出具假证明的当地村委或街道给予行政处罚(罚款、拘留等等)，但这又是另一行政处罚的法律关系。齐玉苓将陈晓萁、中学、大学、当地教委以侵犯姓名权为由向法院提起民事诉讼，实际上该案包含有两个性质完全不同的法律关系。齐玉苓起诉搞不清法律关系，法院应该搞清楚：判决民事部分，由陈晓萁赔偿侵犯齐玉苓姓名权给齐玉苓造成的精神损失(并审查中学、当地村委或街道是否也构成共同民事侵权，如果构成，中学、村委(街道)负连带责任)，行政诉讼部分告知齐玉苓另案提起行政诉讼。哪还需要逐级请示到最高法院，既拖延了案件审限，增加了当事人讼累，又影响了审判的效率主题，浪费了多少诉讼资源!而最高法院连法律关系都没有弄清楚，怎么能轻易作出这样思维逻辑不清的“立法性”司法解释呢?这个案子也告诫学界，要冷静地、独立地思考问题，不要看到宪法司法化是个时髦话题，就想当然地认为齐玉苓案是一个需要对宪法司法化的个案，然后就为这种观点引经据典找依据和理由，这与审判实践中对案件的审理“先入为主、先定后审”没有任何区别。法学界希望推进中国宪法司法化的进程的心情是可以理解的，但做学术研究和探讨是一件非常冷静的事情，它需要严谨、缜密的逻辑和理性思维，来不得半点不冷静的随声附和和想当然，否则，以讹传讹，形成了风气，自然就是学术的浮躁和急功近利，长此以往，哪来创新?!宪法司法化首先是政治权利的司法化，政治权利的司法化是政治权利的法律化(如新闻出版自由、言论自由等权利的立法)或违宪审查制度的设立，经济、社会、文化权利因其蕴涵的法律关系多元化而不具有直接的可诉性，是无法直接司法化的。最高法院的这个司法解释的出台，与新闻界和法学界的炒作不无关系，新闻界倒是可以理解，如果这个解释经不起历史的检验，法学界就难辞其咎了。
*最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应承当民事责任的批复》：“山东省高级人民法院：你院[1999]鲁民终字258号《关于齐玉苓与陈晓萁、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓萁等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利，并造成了具体的损害后果，应承当相应的民事责任。
