梁治平：“中国特色”的法治如何可能？
梁治平2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。至此，这一根据规划在九届全国人大期内“初步形成”、十届全国人大期内“基本形成”的法律（体系）大工程，终于大功告成。
何为中国特色社会主义法律体系？这种说法只是一种政治说辞，还是一种具有规范性含义的政治和法律表述？其真实含义是什么？为什么强调中国特色？这样做的意义何在？建设中国特色社会主义法律体系，与宪法修正案第十三条规定的“建设社会主义法治国家”，二者关系若何？对“法律体系”或者“法治”的这些限定，包含了什么样的可能性？本文将对这些问题做一个初步的梳理。
何谓“中国特色”
关于“中国特色社会主义法律体系”，可能最早也最完整的官方表述，见于全国人大常委会委员、副秘书长，全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳2004年的一篇文章。这篇题为《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》的文章，明确提出“中国特色社会主义法律体系”的五项特征，即1.以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导建立；2.体现了社会主义性质和“三个代表”重要思想的要求；3.（作为一个正在建设成长中的法律体系）体现出稳定性与变动性的统一、阶段性与前瞻性的统一、原则性与可操作性的统一；4.体现了统一性与多层次性的结合；5.体现了继承中国优秀法律传统与学习借鉴外国有益经验的统一。乔晓阳指出，这五个方面的特征作为一个整体，“充分表明我国的法律体系是中国特色的社会主义体系，与其他国家的法律体系有本质的不同”。在文章的最后，他还提出了构成中国特色社会主义法律体系的三项“基本标志”，即“第一，涵盖各个方面的法律部门（或法律门类）应当齐全。第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来。第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当制定出来与之配套”。
关于上述表述，首先可以注意的，是“中国特色社会主义法律体系”这一句式本身。虽然“法律体系”是句中主词，但是主词之前的两个限定词显然更引人注意，其中，“中国特色”一词尤为重要，因为它同时限定了“社会主义”和“法律体系”。进一步说，比较后者，“中国特色”一词更具特殊性质。但是，与另一个限定词“社会主义”不同，它要求人们注意的，不是某种理论或者意识形态及其优劣，而是复杂多变的社会现实，是行动的结果，但是同时，它又似乎不仅仅是某种结果导向的实验/实用主义，而是具有强烈规范色彩的主张，因为面对无论“社会主义”还是其他什么主义，它都为自己要求更高的正当性。
其次，官方对“中国特色社会主义法律体系”的界定也值得做进一步的分析。大体言之，前引乔晓阳的表述包含两方面的内容：前两项关乎意识形态，后三项则是技术性的。仔细考察这些特征就会发现，技术性的内容多半不能算是中国特色，而且有些概括未必成立。比如统一性与多层次结合、继承本国优良传统同时又借鉴外国有益经验这两条，就很难说是中国特色，而且，我们是否真的“继承（了）中国优秀法律传统”也大可怀疑。当然，中国法律体系的构成，如法律部门和规范层级的划分，均有其特点。但是这些特点更具技术性，不足以构成“本质性”的区分要素。比较而言，意识形态方面的特征更重要，也更容易成为“特色”。
然而，主义、思想、理论等虽独具特色，但它们多属宏大叙事，其具体含义取决于解释，因此，解释权的归属和开放程度，就变得极为重要，而这又涉及特定意识形态下的制度安排与政治实践。着眼于这一点，我们就会发现，“中国特色社会主义法律体系”的第二项特征最为关键，其完整的表述值得引录于下：
我国的法律，必须有利于巩固工人阶级的领导地位，有利于加强工农联盟这一基础，有利于社会主义建设事业的发展，归根结底，要符合先进生产力的发展要求，符合先进文化的发展方向，符合最广大人民的根本利益。这是我们一切立法的根本出发点和归宿，是有中国特色社会主义法律体系的本质特征。立法是各种不同意见和利益要求的聚焦，如何在这矛盾的焦点上砍一刀。最根本的判断标准是“三个代表”重要思想。为了保证立法坚持“三个代表”重要思想，在立法工作中必须坚持党的领导，将经过实践证明行之有效的党的路线、方针、政策上升为法律，使之法律化、制度化，做到立法决策与改革决策相一致。（乔晓阳语，着重号为笔者所加，下同）
着眼于改革开放以来中国社会阶层变化的现实，谈论工人阶级领导和工农联盟基础颇具讽刺意味。但是对于执政党来说，正统意识形态的维续关乎其统治的合法性，即使它与现实之间的鸿沟无法掩盖，也不能轻易放弃。为此，党还必须“与时俱进”，不断更新合法性话语以适应形势的要求。“三个代表”理论就堪为典范。不过，如先前那些主义、思想和理论一样，新理论的关键同样不在其表述本身，而在谁来判断其实现程度，以及谁实际拥有代表资格。这时，中国共产党独占的领导地位便凸显出来。
与“工人阶级”、“农民”或者“人民”不同，党是真正的主体。党有独立的意志，党能够独自作出判断和决策，更有严密的组织和有效的手段来贯彻其意志，维护其领导地位。由于党（也只有党）能够对什么是社会主义以及人民的根本利益作出判断，并根据中国社会的具体情况随时调整其政策，“坚持党的领导”就不仅是“中国特色”的核心要素，也是保持“中国特色”的前提条件。在制度层面上，这意味着必须坚守以党的领导为核心的国家体制。在最新有关“中国特色社会主义法律体系”的官方论述中，我们可以看到这样的明确表述：“坚持中国特色社会主义道路，最重要的是坚持正确的政治方向，在涉及国家根本制度等重大原则问题上不动摇。”“从中国国情出发，郑重表明我们不搞多党轮流执政，不搞指导思想多元化，不搞‘三权鼎立’和两院制，不搞联邦制，不搞私有化。”（吴邦国2011年3月10日报告）
然而，如此强调“中国特色”，并不是一件无需说明和辩护的事情。世界上所有国家的发展都不相同，其法律体系也是如此，但我们很少看到哪个国家将本国特色置于如此突出和重要的位置。那么，它要回应和解决什么问题？
彰显“中国特色”的深层逻辑
在十一届全国人大四次会议就“中国特色社会主义法律体系”召开的记者会上，立法官员就指出：“我国现代化建设，目标是建设一个民主富强社会主义国家。现代化社会一定是一个规则的社会、秩序的社会、专业化的社会，权利、义务明确的社会，个人对自己的未来可计划而且可预测的社会。这样一个社会靠什么来实现？要靠法律、靠法治。所以形成中国特色社会主义法律体系是我国政治发展的一个目标。”（语出信春鹰）就此而言，可以说，在1978年党的十一届三中全会把实现现代化确定为党和国家的政治目标之初，法律发展的主题就已经呼之欲出。后来流行的诸如“市场经济就是法制经济”一类主张，不过再次印证和重申了这一时代的内在需求。1997年，中共十五大报告提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并于两年后将这一表述原封不动地列入宪法修正案。这些改变，与经济与社会发展所带来的变化正相呼应。
不过，这些政治的、法律和社会的变化也带来一些新的问题。
从以阶级斗争为纲和强调无产阶级专政，转向现代化建设，不只是党的工作重点的转移，还涉及国家治理方式的改变，统治者角色的转变（“从革命党转向执政党”），甚至，执政党政治合法性的重新界定。实际上，现代法律制度的建设本身，就引入了涉及政治合法性的潜在挑战。60年前，中国社会主义法制以彻底摒弃旧法传统来确立其合法性，如今，重启法制建设却意味着重回发端于清末的法律现代化的轨道，而随着中国日益融入国际社会，近代以来一直由西方主导的一些价值和政治理念，如民主、法治、人权，也被以各种形式导入中国社会。对试图在转型过程中维持其合法性于不坠的中共来说，这无疑是一个富有挑战性的局面。一方面，建构后阶级斗争时代的政治—法律意识形态，需要继承更久远的历史传统——不只是近代以来的现代化传统，而且可能包括历史上的儒家传统，同时吸纳当代流行的具有普遍性的正当性概念和话语。但是另一方面，这样做同时也面临其合法性被从这些方面质疑和削弱的危险。正因为意识到这种危险，执政党经过很长时间才决定接受诸如法治和人权这类以前被斥为表现资产阶级虚伪性的概念，而一旦作出这样的转变，它立即把这些概念纳入到一个可控的话语系统之内，并赋予其“中国含义”。比如，人权变成了主要以发展权为核心的一组诉求，社会、经济与文化权利优先于公民与政治权利，进而，个人权利主要表现为政府控制下的社会福利分配。这样做的结果，固然消除或至少抑制了某些可能被视为构成挑战的因素，但是与此同时，也不可避免地增加了制度内在的紧张性。有意思的是，这些包含内在紧张的关系，又被看成是“中国特色”而予以正当化：
所谓中国特色社会主义，实际上就是在传统的理论，包括西方理论和传统社会主义理论看来不相容的、对立的原则的有机结合。比如，经济上社会主义的公有制与市场经济的结合，政治上共产党的领导和民主法治的结合，思想文化上马克思主义的指导地位和“双百方针”的结合。实现这些看起来互相对立、排斥的原则的有机结合与统一，恰恰是中国特色社会主义的根本特征。（朱景文：《中国法律发展报告2010》“导论”，第31页）
的确，中国革命和改革实践很难用现成的理论加以说明，相反，它们可能对现有理论构成挑战，并成为理论创新的经验基础。然而这并不意味着中国经验已经足够成熟，堪为典范。事实上，中国经验究竟在哪些方面独具特色，不同一般，这些问题仍有待于观察和讨论。而且，中国独有之经验，即便成立，其是否成功，以及未来发展前景如何，也并非不言自明。“政治上共产党的领导和民主法治的结合”或具有中国特色，但是这种结合究竟意味着什么？
“法治”，而非“法律体系”
与官方高调宣讲“中国特色社会主义法律体系”的情形不同，“中国特色社会主义法治”的说法并不流行。但是对于我们要讨论的问题来说，真正具有重要性和挑战性的，不是前者，而是后者。因为第一，即使在官方的叙述里，建立“法律体系”也只是满足“法治”要求的一个部分。“法治”，而非“法律体系”，才是具有战略意义的目标。第二，“中国特色社会主义法律体系”不过是“中国特色社会主义”实践的法律化，它只是反映和记录了这一实践，以至可以为后者所吸收。“法治”则不同。它不但涉及制度建设，更包含法律运用的原则。这种原则有其特有的性质，即使在它被地方化的时候也是如此。就此而言，“中国特色社会主义法治”，或任何诸如此类的表述，都包含了内在的紧张。
何为“法治”？什么是“法治”特有的性质？就其字面意义而言，“法治”即是法律之治，区别于“人治”。这种意义上的法治，既是建设“中国特色社会主义法律体系”的目标，也是宪法所谓“依法治国，建设社会主义法治国家”之所指。此种法治理念权威而经典的表述见于党的十一届三中全会公报：
为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。
据此，法治包含以下基本内容：
一，法律“具有稳定性、连续性和极大的权威”。所谓“极大的权威”，应当理解为最高的权威，因为，“法律面前人人平等”，“不允许任何人有超于法律之上的特权”。而所谓“任何人”，不仅指个人，也包括机构、组织和政党。1982年《宪法》明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”（“序言”），所有机构、政党、组织和团体“都必须遵守宪法和法律”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（第五条）。这些规范性表述毫不含糊地表明了法治的基本原则。
二，国家政治、经济、文化和社会生活的重要方面必须“有法可依”，为此，要建立“法律体系”，并依据社会发展需要不断予以完善。
三，法律一经制定，就要严格地实施和执行。
任何违反法律的行为都将受到追究，并被依法处置。
四，司法机构（此处为检察机关和法院）必须保持“应有的独立性”，“忠实于法律”。所谓“应有的独立性”，应当以满足“忠实于法律”，维护法律的至上权威为标准。而忠实于“制度”、“人民利益”、“事实真相”等要求，不用说，都是在法律的框架内而言。
在上述明示各条之外，如此界定的法治还隐含其他一些内容，首先，法律之为法律，应当不同于其他规范，它应当具有一般性，其产生须经由特定程序，而且要公开发布，其含义明确，内容前后连贯，互相配合，上下一致；法律的标准应当合理，宪法也要切实可行；行政行为受法律支配，服从于司法审查；有完善的律师制度；保证法院向所有人开放；建立完善的保障制度和机制，以确保司法机构享有“应有的独立性”等等。事实上，过去30年的法律发展和改革，在所有这些方面均有或多或少的进展。但是同样明显的是，这样一个法治的目标还远没有实现，不仅如此，国家治理的种种举措，在许多时候以及许多方面，并没有完全指向这一目标。比如，“党规党法”在一些领域与国家法律并行甚至优先于国法；党的机构直接管控国家事务，决定公民权利义务分配和日常生活；通过普遍的运动式执法，去达成特定的政治、经济或社会目标；公民个人诉诸法律的行动常常遭到来自地方政府的非法限制和压制；行政部门，甚至司法机构，并不总是以忠实于法律的方式执行和适用法律。司法部门直接听命于党，时常根据党的指示而不是法律规定决定是否受理以及如何审理和判决案件。凡此种种，似乎正在成为社会主义法治的中国特色，它们凸显出的，正是“坚持党的领导”和实行“法治”这两个目标之间存在的紧张关系。
这并不是说，“坚持党的领导”同“实行法治”必然地不相容，但此二者确实可能产生冲突乃至对立。关键在于如何理解和主张“党的领导”，以及党是否真的想要实行“法治”。通过事先确定的法律程序，“将经过实践证明行之有效的党的路线、方针、政策上升为法律，使之法律化、制度化，做到立法决策与改革决策相一致”，无疑体现了“党的领导”。（前引乔晓阳文）而党根据自己的主张和承诺，服从于自己所制定的法律，则满足了“法治”的基本要求。这里，“党的领导”表现在政治领域，同“法治”并行不悖。一旦进入法律领域，党就应当如其他机构、组织和党派一样服从于法律，受法律支配。那么，什么是法律领域？简单地说，凡宪法规定应由各层级法律所规范的范围，从国家权力的界定，到公民权利义务的分配，无论巨细，皆在其中。在这些领域，党的领导仅仅表现为服从自己制定的法律。任何超越法律去主张“党的领导”的做法，都是对法治的破坏。说到底，法治，无论冠以何种限定语，辄意味着包括法律制定者在内的所有人都必须服从于法律，否则即无所谓法治。
那么，这还是中国特色社会主义法治吗？
回答是肯定的。因为本文所言法治，并非外来的抽象概念，它出于中国共产党自己的主张，基于“党领导下”制定的现行宪法，同时，它也是一个最低限度的法治概念，能够为不同历史、社会和制度背景下的人所接受。满足这两个条件的法治概念，本身就具有中国特色。正因为如此，它可以毫无困难地容纳“中国特色社会主义法律体系”，而且对中国改革实践未来的发展具有极大的开放度。但是另一方面，作为最低限度的法治概念，它保有法治概念中最坚硬的内核，即法律在其领域中的至上权威。不具有这一特征的“法治”，无论是什么主义的，也不管具有什么特色，都只能是自相矛盾的表述。
