刘松山：违宪审查热的冷思考
刘松山一段时间以来，违宪审查成为宪法学研究领域的一个最热点问题。从山东的齐玉苓案 在宪法领域诉求受教育权的保护，到成都一学生的身高歧视案以及浙江一学生的“小三 阳”杀人案在宪法领域诉求公职人员录用中的平等权，再到“三博士”、“五教授”以 湖北的“孙志刚案”为契机要求对国务院的行政法规进行违宪审查，宪法学界都热眼聚 焦，并几乎倾其全力在论证和推动违宪审查制度的建立。有关违宪审查的学术座谈会一 个接着一个召开。在宪法修改的过程中，各方面讨论违宪审查制度的热情也十分高涨。 最近洛阳发生的中级人民法院审查河南省地方性法规事件引发的法官免职案，又被媒体 炒作起来，不少人又将此一事件与所谓违宪审查或者宪法诉讼联系起来，大有借此再推 违宪审查问题一浪的热情与雄心。在刚刚闭幕的宪法年会上，违宪审查问题理所当然地 又成为各路精英们讨论重点中的重点。看来，对违宪审查问题的关注和讨论正是方兴未 艾。而在所有关于违宪审查问题的讨论中，建立宪法诉讼制度的设想又得到最广泛的关 注和讨论。在建立宪法诉讼制度的讨论中，要求人民法院直接适用宪法审查案件的设想 行情又最为看好。但是，违宪审查问题果真成了当今中国法制建设中最关键、最核心的 问题吗?中国的违宪问题果真只有通过宪法诉讼特别是普通法院的宪法诉讼来解决才是 最终或者最佳的选择吗?对这些问题，笔者个人不揣冒昧，想给违宪审查热泼点凉水。
一、对违宪审查还缺少必要的理论准备
从目前的情况来看，我们对违宪审查问题的热烈讨论带有很强的就事论事、急功近利 色彩，而对与违宪审查相关的一些前提性、基础性理论研究却远不够充分，主要是：
1.没有充分研究什么是宪法或者说宪法的概念问题。只有对什么是宪法，对宪法的概 念形成科学和确定的认识，才可以紧接着讨论什么样的行为是违反宪法的行为，进而再 讨论对于违反宪法的行为应当如何予以审查追究。笔者孤陋寡闻，翻遍典籍，所见关于 宪法概念的高论似乎相当珍贵稀少。对于宪法究竟是什么，从来都是见仁见智。外国的 宪法有外国宪法特定的概念，我国的宪法应当也有自己特定的含义。但我们对自己的宪 法概念至今似乎并没有形成统一的观念和看法。各家都有各家的说法：有的认为宪法是 治国安邦的总章程，是阶级力量集中对比的体现，是国家的根本大法；有的认为宪法是 写着人民权利的纸，是民主事实的法律化；有的认为宪法是约束国家权力的基本规范； 还有的认为宪法既是宪法又是法律，与其他普通的法律没有什么区别等等，不一而足。 看问题的角度各不相同，得出的宪法概念也各不相同，即使是一些权威性的宪法教材对 于宪法概念的写法也并不一致。这些情况表明，学术界对宪法的准确含义还没有形成广 泛的共识。对“宪法究竟是什么”这个基础性的命题没有达成共识，甚至还没有进行充 分研究，怎么能轻率讨论违宪审查问题，甚至对建立什么样的违宪审查制度铺天盖地发 表各种高见呢?
2.没有充分研究什么是违宪或者说是违宪的概念问题。在搞清楚宪法是什么以后，紧 接着需要研究的就是什么是违宪问题，就象在弄清楚刑法就是惩罚犯罪的法律这一概念 后，就要研究什么是犯罪或者说犯罪构成一样。同时，也只有弄清楚什么样的行为属于 违宪行为之后，才可以对这一违宪行为进行审查追究。对于什么是违宪行为或者说是违 宪问题，十多年前我们进行过一些研究，这些年来这一问题并没有引起应有的关注。但 是，对于究竟什么样的人或者机构可以成为违宪主体，什么样的行为属于违宪行为，以 及违宪行为应当具备其他哪些基本要件，无论在理论或者实践中都还没有进行深入的研 究，也没有形成基本的共识。在违宪行为的基本构成还没有弄清楚的情况下，又怎么能 够沙地搭楼般地轻言违宪审查呢?
3.没有充分研究违宪和违法的关系问题。在违宪的概念澄清后，需要研究的就是违宪 和违法的关系问题。违宪和违法的关系至少包括以下重要内容：一是违宪的标准和违法 的标准有什么不同；二是违宪与违法孰轻孰重，究竟是违宪属于最大的违法还是违法属 于最大的违宪；三是违宪责任是什么样的责任，应当以什么形式表现出来，它与违法责 任有什么不同；四是对违宪行为的处理与违法行为的处理如何衔接；等等。从目前的情 况看，我们对这些问题的研究还相当薄弱，并且没有取得基本的共识。所以，实践中经 常出现的情况就是，一些简单的违反法律、法规的案件被当作违宪案件的典型来宣传， 一些应当属于合法性审查的案件被当作合宪性审查来讨论，“违宪”、“违宪审查”成 了学术研究甚至新闻媒介中一个最时髦的用语。这种情形实际使我们对违宪问题的讨论 和认识陷入混乱，影响了对真正的违宪问题的深入研究。
4.没有充分研究在我国建立违宪审查制度的相关背景。违宪审查相当复杂，不仅是说 它是个复杂的宪法或者法律问题，更重要的是说，对违宪审查制度的考虑不能仅仅止于 违宪审查本身，我们还必须充分考虑相关的政治因素、历史因素、经济和社会因素、民 族文化传统等等。特别是在我们这个经历了几千年封建社会，建国后又经历了反右运动 和“文革”灾难、现在各项改革正在不断推进的国家，如何建立违宪审查制度、建立什 么样的违宪审查制度，就更是一个相当复杂的问题，对宪法监督问题的研究不能就宪法 论宪法，就法律论法律，而更应当充分考虑宪法和法律以外的因素，对宪法和法律以外 的各种背景进行深入研究。但是，从现有的研究成果来看，对宪法和法律以外因素的研 究和考虑还几乎没有涉及，或者即使略有涉及也远未深入。我们对违宪审查制度的种种 设想和考虑，都不外乎是将国外的几种违宪审查方式介绍对比一下，然后对中国应当实 行哪种方式作一种浅层的背景分析，进而提出一种直观的取舍性建议。而实际上，现有 的关于建立违宪审查制度的种种建议，比如建立宪法法院或者宪法委员会等等，早在八 二年宪法修改时都已经得到充分的考虑，在现行宪法施行的过程中，也一直得到各个方 面的充分关注，但都没有能够成为现实。这本身就说明我们既有的研究成果和各种理论 设计还不符合实际情况，说明有更多的问题还没有研究清楚。所以笔者认为，在研究违 宪审查问题的具体制度设计之前，恐怕首先要花更多的精力研究制度设计之外的各个方 面的深层次问题。
二、违宪问题不是当前法制建设中最主要的问题
违宪审查问题为什么变得如此热辣?最重要的恐怕是关注者、讨论者对我国当前法制建 设有一个基本的估计，即认为当前法制建设中最严重、最关键、最需要解决的问题就是 违宪问题，认为违宪问题解决了，其他问题就可以一了百了，讨论和建立起违宪审查特 别是宪法诉讼制度，有毕其功于一役的战果。当然，这个估计只是笔者的假设，也应当 是符合逻辑的假设。但如果这个假设成立的话，如果违宪审查问题的热烈讨论者确实是 持这个估计的话，那么笔者又要不幸地认为，这个估计恐怕是很站不住脚的，因为当前 我国法制建设中最主要的问题或者说是主要矛盾不是违宪问题，而是违法问题。(注： 正如前文所述，对于什么是违宪行为各方面还没有达成共识。但笔者以为，从目前学术 界讨论的情况来看，本文用以下两个标准来界定违宪问题恐怕是可以为方家所接受的： 一是将违宪问题与违法问题区别开来，违背法律、法规的行为属于违法问题，因为这些 问题可以在法律、法规的范围内解决，按照违宪审查程序应当穷尽法律救济原则的理论 ，公民基本权利只有在法律无法救济的情况下，才可以诉诸违宪审查程序，所以对这类 侵犯公民权利的行为可以称为违宪行为。二是将违宪的主体限于国家机构、政党或者社 会团体以及行使公共权力的领导人，因为如果把普通公民作为违宪的主体似乎又落伍于 现在流行的宪法的宗旨是保障公民权利、限制国家权力的观点。)为什么这么说?
1.从权力机关这方面来看，基本上不存在违宪的问题。我国的权力机关分两个层级： 一个层级是全国人大及其常委会；第二个层级是地方各级人大及其常委会。全国人大是 最高国家权力机关，在人民代表大会制度的体制下，全国人大是不存在违宪问题的。这 是人民代表大会制度的一个重要假设，因为如果认为全国人大也会违宪的话，就说明我 们的制度出了问题，也会使制度设计陷入不可知论的境地。全国人大不存在违宪问题， 也是人民代表大会制度的一个重要要求，宪法第62条在明确列举全国人大的14项具体职 权之后，就专门规定，全国人大在其他方面所能行使的只能是“应当由最高权力机关行 使的其他职权”。这就清楚地表明，全国人大的权力不是无限的，它的任何一项职权的 行使都必须遵循宪法的规定。这么多年的实践也表明，我国最高权力机关各项职权的行 使都是在宪法规定的范围内谨慎和认真地进行的。全国人大常委会是全国人大的常设机 关，它本身就是宪法实施的监督机关，严格说来也不应当出现违宪的问题。当然，我们 不能排除全国人大常委会出现违宪行为的可能性，但是，为了防止和应对这种情况的发 生，宪法在规定全国人大常委会在修改全国人大制定的法律不得同该法律的基本原则相 抵触的同时，还规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。实践 证明，全国人大常委会也是十分谨慎和认真地行使自己的各项职权的，没有出现什么违 宪情况，涉及不到问题的严重性，而且现行的体制也能够予以妥善解决。
那么，地方各级人大及其常委会会不会出现所谓违宪问题呢?应当说也基本不会。因为 地方各级人大及其常委会最主要的使命是贯彻落实法律和行政法规的各类规定，将法律 和行政法规与本地方的实际情况结合起来，作出自己的决议、决定或者命令。我国的地 方组织法、立法法、代表法以及其他各类实体的法律或者行政法规对地方人大及其常委 会行使职权的程序和范围已经作出比较完备的规定，地方人大及其常委会制定的法规或 者作出的决议、决定和命令，如果出现问题也基本是违背法律或者行政法规即违法的问 题，而不会直接与宪法发生抵触。实践中，地方权力机关违法的情况已有发生，对于这 些问题我们应当积极地寻找对策予以认真处理，而不应当不适当地上升到违宪的高度。
2.从行政机关这方面来看，存在的问题主要也是违法问题而不是违宪问题。与权力机 关一样，我国的行政机关包括作为中央行政机关的国务院以及地方各级人民政府两个层 级。各级行政机关的性质就是执法机关，这个执法的机关所指的是执行法律、法规而不 是执行宪法的机关。既然是执行法律、法规的机关，衡量其制定的各种文件、采取的各 种措施适当与否、是正确还是错误的根本标准，就应当是法律、法规而不是宪法。所以 ，行政机关及其工作人员在执法过程中如果出现问题，也是违法问题而不是违宪问题。 实践中，我们所遇到的行政机关及其工作人员执法中的问题也基本都是违法问题而不是 违宪问题。
当然，在行政机关体制中，对于违法问题有一个重要的例外，那就是国务院有可能出 现违宪的情况。因为宪法第89条第1项就规定，国务院有权根据宪法，规定行政措施， 制定行政法规，发布决定和命令。这个规定意味着国务院有权直接依据宪法赋予的职权 作出自己的行政行为，既然有依据宪法作出行政行为的职权，就有在作出行政行为时不 依据宪法或者违反宪法的可能。因此，国务院有可能成为违反宪法的主体。
3.从司法机关来看，所出现的也基本是违法而非违宪问题。如果我们所指的司法机关 包括人民法院和人民检察院的话，那么，无论是人民法院还是人民检察院，其行使职权 的根本依据就是法律，而不是宪法，这是宪法以及人民法院组织法、人民检察院组织法 等法律明确赋予它们的重要职权，也是对它们行使职权的重要限制。因此，人民法院和 人民检察院在行使职权过程中的任何违法行为，都可以找到适用法律予以处理的依据。 实践中，司法机关的一些司法解释或者某些自主进行的司法改革行为超越了宪法规定的 权限，但是，这些超越宪法、违背宪法的行为实际上首先也是对相关法律的违反，
即既 是对宪法的违反也是对法律的违反，因此，与其说它们是违宪行为倒不如说是违法行为 。
4.从国家机构的领导人来说，违宪行为属于极个别。除了个别依据宪法直接行使职权 而又没有具体法律对其职权予以具体规定的领导人，有可能在行使职权过程中出现违宪 的情况以外，其他各级各类国家机构领导人行使职权的具体依据其实都是法律、法规和 其他规范性文件，他们在公职活动中出现的违法犯罪现象，都是直接违背了法律、法规 和其他规范性文件，从法律、法规以及其他规范性文件中都能找到处理的办法，因此， 不存在违宪的问题。
5.从政党的领导人员来看，他们的违宪行为其实首先是违反党法党规的行为。对于政 党领导人而言，可能他们的违法犯罪现象有一部分在法律中不能找到直接的处罚依据。 当然，这个范围主要是指单纯在政党内部担任领导职务而不兼任国家机构领导职务的人 ，因为刑法还没有关于政党领导人员职务犯罪方面定罪量刑的相关规定。但是，对这些 人员完全可以适用党章以及其他有关党内文件即党法党规的规定予以处分，如果党法党 规能够真正发挥有效作用，就基本可以解决党员干部的违宪问题，因为任何违反宪法的 行为都首先是违反党法党规的行为。宪法是党领导人民制定的，而党法党规特别是党章 就是党员干部的“宪法”，一个党员干部要遵守宪法首先就必须遵守党法党规，对一个 连党章等党法党规都不能遵守的人，也不可能要求他去遵守宪法。所以，所谓党员干部 的违反宪法的行为，本质上都首先是违反党法党规的行为，如果这样的行为在党法党规 的范围内不能解决，那么也不可能指望通过违宪审查机制来解决。
6.已有的所谓违宪审查案例实际上都是违法问题，都可以在法律规定的范围内找到解 决途径。那个已经被重复得老掉牙的齐玉苓案跟违宪审查或者宪法诉讼是没有什么关系 的，它就是一个简单的刑事附带民事诉讼案件。齐玉苓的真正冤家算不上那个冒名顶替 的同学和他的父亲，甚至都不是作为法人的学校，而是幕后徇私舞弊、玩忽职守的相关 履行公共职务的人，他们的舞弊行为对齐玉苓造成的损失已经构成犯罪，直接对他们绳 之以法并提起附带民事诉讼要求赔偿损失即可以昭雪齐玉苓之冤了。成都市人民银行招 生中的那个蒋韬身高歧视案，也与违宪审查没有直接关系。对银行的歧视性招聘广告， 应聘者完全可以向上级人民银行或者同级人民政府部门提出检举、控告，要求其撤销这 一身高歧视性广告即可以了(而据媒体报道，蒋韬未及起诉银行即撤销其带有歧视性的 广告了)，又何以要舍近求远，绕道提起所谓宪法诉讼呢?再说那个孙志刚案以及最近又 被炒作起来的洛阳法院审查撤销省级地方性法规案，就是纯粹的下位法与上位法抵触问 题，根本谈不上什么违宪审查。下位法与上位法的抵触问题是宪法和立法法等法律所明 确禁止的，这样的问题不少地方甚至包括全国人大常委会并非没有处理过，只不过是没 有通过媒体作为新闻予以报道罢了。
上述情况充分表明，我国当前法制建设中存在的主要问题还是违法问题，是有法不依 、执法不严、违法不究这个老问题，而不是什么违宪问题。违宪问题还只是新闻。什么 是新闻呢?狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻。违宪问题之所以被媒体当作新闻来报道 甚至炒作，本身就说明它很罕见，如果违宪行为果真很多，多得象普通的民事、刑事案 件一样，就不会有媒体去报道它了，就说明违宪行为真正是相当严重了。我们的宪法在 实施过程中虽然遇到了这样那样的问题，但是，还没有象某些人“伤泣”的那样，成为 “仙法”或者“闲法”，甚至象“母亲遭到凌辱”一样。倒是有一个值得注意的现象， 即有的人不断地想去挖掘违宪案件，甚至不惜挖错了案件，将一些纯粹的违法案件乃至 算不上案件的“案件”当作违宪案例通过媒体借题发挥开去，甚至想以案件为导火线来 推动其设想的违宪审查制度的建立甚或达到其他目的。笔者认为，媒体追求新闻的轰动 效应，发现一个案例大炒特炒，是可以理解的，因为这是新闻规律的需要。但学术恐怕 不太一样，学术是对真理的冷静追求，而真理的发现恐怕不应当借助于媒体，甚至将媒 体作为发现真理的手段。从已经被渲染得沸沸扬扬的几个违宪审查案件来看，笔者体会 到的好象不是要求公正和效率地处理问题，倒象是有为了违宪审查而违宪审查、为了宪 法诉讼而宪法诉讼的主旨。窃以为，违宪审查的热烈讨论者宪法实施的完美，推进依宪 治国的用心可歌可泣，但是一项法律制度包括违宪审查制度的建立，重要的或者说根本 的要依赖于它的自然生成，而不在于人为的催生，更不可以光凭心忧宪法的热情去拔苗 助长，否则会欲速不达，甚至事与愿违的。
三、解决违宪问题现实和可以预期的途径
说违宪问题不是当前法制建设中的主要问题，并不是说违宪问题就绝对没有，更不是 说要轻视违宪问题，甚至为法制建设中的一些问题文过饰非或者闭目塞听。应当说，违 宪问题我们有，甚至个别的情况还相当严重。而且，如果不很好地采取应对措施，违宪 问题还可能会逐步严重甚至恶化，进而损害宪法的权威，阻碍依宪治国的步子。笔者吁 求的只是，对于违宪问题的观察与认识，我们所应当持有的态度应当是理智而非激情， 所应当立足的基点应当是现实而非理想，所应当追求的目标应当是解决问题而不是搅乱 问题。针对已经出现或者可能出现的违宪问题，我们应当采取什么样的解决方式呢?笔 者以为，有效地防止和处理违宪问题，远不是靠建立一项孤军深入式的违宪审查制度就 能坐享其成的，重要的是，要把违宪问题的处理方式当作一项复杂的系统工程来抓，从 以下几个途径着手恐怕是必不可少的：
1.进一步发挥全国人大及其常委会监督宪法实施的功能。由全国人大及其常委会来共 同监督宪法的实施，是八二年宪法经过反复的比较权衡后作出的重要规定。决定这个宪 法监督制度的历史背景和现实条件现在还没有发生重大变化，实践中，全国人大及其常 委会也通过立法、选举、任免、重大事项决定等措施实施了对宪法的监督。今后，这一 宪法监督制度应当进一步加强和完善。比如，逐步建立全国人大及其常委会监督宪法实 施的具体程序，加强常委会对宪法的解释等。
2.党自觉地遵守和服从宪法，是解决我国违宪问题的根本出路。无论怎样强调宪法的 法律性，我们也不能否认宪法的政治性，在我们国家，更需要十分重视执政党对宪法作 用的影响。我们的宪法是党领导人民制定的，依宪治国、依法治国都需要党领导人民遵 守宪法和法律，在宪法和法律的范围内活动。同样地，对违宪问题的审查和追究也需要 由党领导特定的国家机构予以开展。宪法权威的树立完全依赖于党对宪法的自觉维护。 这种情况表明，在宪法的遵守和实施过程中，党自始至终都起着最核心、最关键的作用 ，所有的国家机构及其负责人能否很好地遵守和执行宪法，都取决于党能否带头很好地 遵守和执行宪法。因此，党能否自觉地遵守和服从宪法，在宪法的范围内活动，对于解 决违宪问题具有关键意义。如何保证党自觉遵守和服从宪法呢?根本的是要不断加强和 改善党的领导，充分发扬党内民主，健全和完善党内的一系列民主制度，逐步实现社会 主义的政治文明。
3.借助于政治协商、内部消化途径，解决违宪问题。从现有的学术成果来看，普遍性 的观点是建议通过法定的审查或者诉讼途径来解决违宪问题的。但是，审查或者诉讼实 际就是一种公开对抗、非此即彼、正面冲突的方式，用这种方式来解决违宪问题是否符 合我们的历史文化传统和政权体制内部的工作特点需要慎重研究。我们的文化传统讲究 温柔敦厚，提倡和为贵，喜欢大团圆，而不崇尚对抗和冲突，这是我们与西方文化传统 的一个重要区别。受这一传统的深刻影响，我们的许多争议甚至是纠纷，都是通过内部 消化、相互妥协予以解决的，而不是凡事都拿到桌面上争吵一番、拿到法庭上对抗一番 或者找一个独立的机构审查一番。我们的多党合作和政治协商制度在一定程度上就是一 个解决重大矛盾包括违宪问题的缓冲地带。实践中，违宪问题经常是由国家机构作出的 ，要解决违宪问题就必须由另一个国家机构来承担，而我们国家机构之间日常工作的一 个重要特点就是，凡事讲究相互配合、团结协作，遇到问题甚至是矛盾也经常是靠彼此 之间的勾通、协商、谅解和妥协而不是对抗来解决的。实际上我们不是没有违宪的现象 ，有违宪的现象也并非没有得到解决，只是我们更多地注重通过国家机构之间的政治协 商、内部协商、沟通和妥协来解决，而没有将解决的情况作为新闻公诸于世罢了。
4.要依靠各级政权机构及其领导人良好的政治道德来解决违宪问题。政治道德是比宪 法和法律更为重要的问题。但是，在我们的各级政权机构及其工作人员中，政治道德问 题还远未得到应有的重视。现在依法治国、依宪治国是喊得很热的口号，一谈依德治国 ，要求官员用道德约束自己，就容易被人指责为宣扬人治。而实际上，即使是最讲法治 的资产阶级国家，也是十分重视官员及国家机构的政治道德，对于政治道德和宪法、法 律的关系，密尔在上百年前就有过精辟论述：“有关宪政道德的问题，其实际重要性并 不亚于有关宪法本身的问题。某些政府的存在本身，以及使其他政府能持久存在的一切 ，都有赖于对宪政道德原则的实际遵守。”(注：[英]密尔：《代议制政府》，汪渲译 ，商务印书馆1997年版，第173页。)官员和国家机构没有政治道德，再完美的宪法也约 束不了他，违宪问题一定会大量发生。我们日常耳闻目睹的有关官员腐败、地方保护主 义和部门利益盛行的消极现象，绝大多数都是法律所明令禁止的，为什么一些官员和机 构却敢于顶风违法呢?关键就是这些官员和部门丧失了基本的政治道德和政治良知，丧 失政治道德者岂止是敢于违法呢，违宪只是一步之遥了。
5.花主要精力解决违法问题是解决违宪问题的必经之路。正如前文所述，现在法制建 设中最致命的问题是违法问题。违宪问题相对于违法问题堪称九牛一毛。要解决违宪问 题首先必须解决违法问题，违法问题得到有效解决，违宪问题不仅会明显减少，也会得 到顺利解决。为什么这么说呢?因为：第一，官员和国家机构的所有违法问题，本质上 都是违宪的，解决违法问题本身就是对违宪问题的消肿。第二，小的或者少的违法问题 得不到解决，实际就会助长大的或者更多的违法行为的发生，严重的违宪行为的发生就 更是不可避免。第三，对各类违法现象的处理会为我们进一步处理违宪问题积累经验。 而实际上，一个国家、一个机构，如果连违法问题都没有能力予以妥善处理，就更不能 指望它去处理更为复杂的违宪问题了。
6.要充分利用已有的制度空间解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提 供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律 、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如 果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题是一定会得到有效解决的。现在重要的 是花大力气把已有的制度落到实处，而不是去急于去另起炉灶，建立一套新的违宪审查 制度。如果说现有的一切制度和规定都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须 另辟天地，另建制度了，但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却 没有发挥出来。而与此相应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另 设一项制度，另建一个机构，那么这个制度、这个机构也一定是虚置的。
7.要靠由衷的循序渐进的实践而不是靠一夜之间建立起一套完美无缺的制度来解决违 宪问题。现在，我们有一个值得注意的误区，动辄想一蹴而就地制定一套精细的完美无 缺的制度来解决问题，由痛恨先前的制度缺失一下子又陷入唯制度论或者叫制度崇拜， 却忽视了自己所精心设计的制度是否得到了由衷的实践，忽视了实践对制度的创造。问 题的弊端在实践中已经暴露出来，很典型的就是，我们由痛悔当年的无法可依到很短的 时间内制定了大量的法，以为制定了各个门类的法就是依法治国了，但蓦然回首，才发 现许多用心良苦的法并没有得到真正的贯彻执行。
笔者担心现在对建立违宪审查制度的 热烈吁求又要陷入这样的误区。实际上，对任何一项制度都不可以迷信它的完美无缺， 关键在于人。中外历史的经验都表明，一项显得比较粗疏的制度也会因为人的由衷实践 而变得日趋丰满和完善；而一项设计得再完美的制度，也会因为执行者的居心叵测而被 束之高阁甚而干脆被破坏或者废弃。对于违宪审查问题，我们现在需要关注的，恐怕不 是急于建立一套完美精细的违宪审查或者叫宪法诉讼制度，倒是应当从实际出发，认真 研究怎么能够让成千上万法制建设的实践者由衷地从点滴做起，循序渐进，为日后违宪 审查问题的妥善解决打下扎实基础。
四、人民法院为什么不能成为宪法诉讼的主角
在有关违宪审查的热潮中，一种主要的观点叫做“宪法司法化”或者“宪法诉讼”， 其论者的核心观点就是要求人民法院在审理案件时直接适用宪法，或者要求在人民法院 直接设立一个宪法审判庭，专司宪法审查。实践中，有人就直接到法院去提起所谓宪法 诉讼。实际上，在现行的体制和实际情况下，人民法院是不能依据宪法行使审判权的， 它根本不可能成为宪法诉讼的主角。为什么?笔者以为，以下几个原因应当具有说服力 ：
1.人民法院审理案件的依据是法律而不是宪法。宪法第126条规定：“人民法院依照法 律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里的“法律”二 字不仅是指人民法院依照法律规定的权限和程序去行使审判权，同时还意味着人民法院 对各类案件进行实体审理时的最终依据是法律而不是其他。(注：虽然行政诉讼法规定 人民法院还可以依据行政法规和地方性法规审理案件，但是，这有一个重要的前提，即 行政法规或者地方性法规不得违背法律，它与人民法院以法律作为最终的审判依据并不 矛盾。)这就明确地将宪法排除在人民法院的适用范围之外。
人民法院审理各类案件的最终依据是法律而不是宪法，包括两方面的含义：一方面， 人民法院应当适用法律审理案件。这是由人民代表大会制度的性质决定的。在人民代表 大会制度的体制下，全国人民代表大会作为最高国家权力机关，统一行使国家权力。全 国人大及其常委会居于国家政权体制的核心地位，行使国家立法权，通过制定法律来规 范、领导国家和社会生活的各个方面。为保证国家法律的贯彻实施，从中央到地方的各 级权力机关都产生它的执行机构，叫“一府两院”，它们从不同的方面以不同的方式来 执行法律。其中，人民法院的职责就是，以审判的方式来适用法律解决各种社会纠纷， 维护国家法制统一。国家法制的统一有两个层面：一是统一于宪法；二是统一于法律， 最终统一于宪法。人民法院的职责就是以审判活动专司法制统一于法律的工作。另一方 面，人民法院只能适用法律而不能适用宪法审理案件。这同样是由人民代表大会制度的 性质和体制决定的。人民法院行使审判权的依据止于法律，不得涉及宪法。宪法作为根 本大法，是全体人民当家作主的基础和保障，是国家法制统一的基础和保障，监督和确 保宪法的统一实施，是一项事关全体人民当家作主、事关法制统一和国家统一的十分重 大的权力，因此，它必须由全国人大及其常委会行使，这是最高国家权力机关能够始终 统一行使国家权力、领导国家和社会发展方向的极其重要的保障。
2.人民法院没有宪法解释权，也不可以有宪法解释权。没有宪法解释权也是人民法院 不能依据宪法审理案件的重要原因。有的人认为没有宪法解释权不是不可逾越的鸿沟， 可以赋予人民法院宪法解释权以使其具有适用宪法的权力。但是，人民法院是否可以具 有宪法解释权，不是一个可以大胆设想、随意予夺的问题。人民法院不能具有宪法解释 权是由人民代表大会制度的性质决定的。在人民代表大会制度下，全国人大及其常委会 的宪法解释权包括法律解释权，(注：宪法虽然规定全国人大常委会解释宪法，但这并 不意味着解释宪法的权力专属于全国人大常委会，全国人大是有权解释宪法的当然机构 ，因为全国人大常委会是全国人大的常设机构，它的权力包括解释宪法的权力本身就来 源于全国人大。同理，全国人大对法律也有当然的解释权。)是保证其始终能够行使国 家最高权力的需要，这是我们与三权分立体制的一个重要区别。实践中，全国人大及其 常委会的许多重要决策都是通过宪法解释来实现的。(注：许安标、刘松山：《中华人 民共和国宪法通释》，中国法制出版社2002年版，第196、197页。)如果人民法院具有 宪法解释权，就意味着它可以依照自己的意志理解宪法，并进一步意味着它可以与最高 国家权力机关平起平坐、分庭抗礼了。这不是人民代表大会制度的本来内容。
3.在我国政权体制的架构中，人民法院不具有适用宪法审理案件的权威。根据宪法和 地方组织法有关国家机构的规定，在政权体制的架构中，国家机构的先后排名顺序是： 人民代表大会、人民代表大会常务委员会、人民政府，宪法在国家机构一章的最后一节 对人民法院和人民检察院作出规定，地方组织法对人民法院和人民检察院没有作出规定 。在中央一级，宪法对有关国家机构的先后规定是：全国人民代表大会、国家主席、国 务院、中央军事委员会。宪法和地方组织法关于国家机构先后顺序的规定，实际反映了 各个国家机构在国家政治生活中的地位。而在国家实际的政治生活中，同一层级各个国 家机构、党的领导人以及政协方面领导人的排名顺序一般是：党的领导人、人大常委会 的领导人、人民政府的首长、人民政协的领导人、人民法院的领导人、人民检察院的领 导人。这个排名顺序基本反映了人民法院在国家政治生活中的地位。而违宪行为通常都 发生在国家机构以及政党领导人和国家机构领导人的身上，在这样的政治地位架构中， 由人民法院来对政治地位高于它的机构和领导人进行违宪审查，显然是不切实际的。而 且在人民代表大会制度的体制下，人民法院这个机构及其组成人员本身就是由人民代表 大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督的，在这样的体制中，人民法院 怎么有权去审查人大及其常委会的行为是否违宪呢?
4.在我们的国家和社会生活中，人民法院并不是各种纠纷的最终裁判者，由它来解决 违宪问题并不合适。在西方有一句名言，叫做司法是社会公正的最后一道防线。这句名 言在三权分立的国家是适用的。但是，在我们国家恐怕不能说司法是社会公正的最后一 道防线。因为人民法院只是解决社会纠纷的一个重要机构或者一个方面，而不是解决各 种社会纠纷的万能机构和最终裁判者。实际上，我们有很多问题特别是一些重大的问题 都是通过作为执政党的共产党和人大及其常委会来解决的，通过政治协商和民主监督来 解决的，它们解决一些特殊问题的权威都是高于人民法院的。而违宪问题一般都是重大 问题，如果一下子由人民法院来解决违宪问题，恐怕与传统做法和现行的相关制度不相 符。实践中，人民法院所能解决的也只是法律以下的问题，是普通的法律纠纷问题。
5.适用宪法、实施违宪审查应当具备什么样的条件、遵循什么样的程序等问题，我们 目前并没有研究清楚，但可以肯定的是，适用宪法是比适用法律更为重大、更为复杂、 更为严肃的事情，对法官的业务素质和职业道德具有更高的要求。而从目前的情况看来 ，我国法官的业务素质还需要有一个逐步提高的过程，由他们来理解和驾双复杂的宪法 问题会力不从心，因为违宪问题不仅是法律问题，常常是复杂的政治问题。同时，当前 司法腐败的现象还比较严重，法院审判公正与效率的目标没有达到，个别法官的胆子很 大，执法犯法的现象并不少见，可以说，法院适用法律的情况还远不如人意。法院的职 责是把严格依法审判的工作做好，如果法院处理法律问题都还没有得到社会的普遍认同 ，再让它来处理违宪问题，人们有理由担心，那可能会出现比违宪问题更大的问题。
