季卫东：表达自由与公权力的界限
季卫东承认对集体行动自由进行调整乃至限制的必要性，决不意味着可以容忍那些压抑公民基本权利的行政举措。关键在于避免公权力对公民基本权利进行过度的制约
为了显示中国的开放性和确保奥运会场的安宁，今年7月23日，北京的有关部门指定世界公园、紫竹院公园、日坛公园为三个专供集会、游行以及示威活动使用的场所。这项举措赢得了各界的好感。但令人诧异的是，在这些已经得到官方承认的自由表达设施里，却始终没有看到集体表达行为的发生。
实际上，截至8月18日，在接待窗口提交集会或游行示威申请的有77起、149人次。但据官方公开信息，其中74起申请因拒发表格或协商、说服而已经“自行撤回”；剩下的三起，一起已经做出不予许可的决定，另外两起正在补办相关手续。甚至还发生了申请者事后遭到拘留的问题。
喟叹之余，记起一段中庸之论。洞察社会机制的底蕴并擅长理性对话的17世纪哲学家斯宾诺莎，曾经在《伦理学》中发出过这样的告诫：“对人们的行为既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要诅咒，而要理解。”他似乎有些顺应现实的保守化倾向，但对这段名言，也可以从积极方面进行诠释——所谓要理解，应该是双向的、相互的，既包括政府对异议者的体谅、宽恕以及包容，也包括个人对公权力运作的逻辑的客观认识。从法学的角度来把握斯宾诺莎式的“理解”，以理解的态度来考察公民的自由表达行动与警察的强制性权力之间的对峙，当然要以规范文本及其客观解释为出发点。
根据中华人民共和国的现行宪法第35条，所有公民都享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。严格说来，言论、出版的自由与其他各种形态的集体行动的自由是有所区别的。但宪法把从事这些活动的基本权利放在一起规定，表明它们在本质上都属于“自由表达权”的范畴，共性大于特性。对这一点，集会游行示威法第二条第2款－4款已经给出了明确的定义，即相应的集体行动都是向外部公开表达共同意愿。
尽管如此，以集体行动的方式表达共同意愿（特别是政治性主张）不得不在露天公共场所或公共道路上进行，这就不可避免地要引起怎样调整与其他人的自由行动、公共场所利用权以及相应的各种合法利益之间关系的问题，为此需要加以适当的限制。另外，多数人聚集在一起会产生较强大的物理性力量，情绪也容易互相感染进而形成共振或暴徒化现象，进而构成对社会治安的潜在威胁，因此，警察部门的办事逻辑势必倾向于加强控制以防不测。在这两层意义上，暂时性的群众集会以及作为“移动性集会”的游行示威的自由并非绝对的，至少与单纯的言论、出版自由相比较难免要受到较多的约束。
需要明确指出的是，承认对集体行动自由进行调整乃至限制的必要性，决不意味着可以容忍那些压抑公民基本权利的行政举措。这里的关键，在于怎样避免公权力进行过度的制约。
中国《集会游行示威法》规定的自由界限包括遵守宪法和法律、禁止反对宪法所确定的基本原则、不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利（第4条）；不容许使用暴力或煽动使用暴力（第5条）；必须事先取得主管的公安机关的许可（第7条）；不许可申请的标准是对现行政治体制表示异议以及对公共秩序具有直接的、严重的危害（第12条）；主管机关在接到申请后，可以通知有关机关或单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题并将申请的举行时间推迟五日（第10条），等等。
在上述限制规定中，尤其值得注意的是对集体表达意愿的申请的处理方式是许可制，而不是报备制。按照现代宪法思想，既然基本权利是个人防御国家权力侵犯的坚固屏障，那么，对表达自由之类基本权利的事先审查或者事先压抑只能在极其例外的情况下偶尔一用，原则上是要被摈斥或否定的。但在中国，许可制并没有设置“必要的和最小限度的”这样极其严格的标准。不仅集会游行示威法第12条第（1）项和第（4）项很容易被扩大解释，而且第10条的非正式协商规定还为“不许可”判断的不透明化、任意化打开了方便之门——北京奥运会期间“自行撤回”的74起集会游行申请，已经证明了第10条为裁量权张目的实效。
在司法救济不力、大众传媒的组织化程度过高的场合，势单力薄的个人或者弱势群体要有效地表达自己的意愿或利益诉求，势必更加有赖于结伙上访、群众大会、游行示威等集体行为。倘若这类相濡以沫的表达渠道也遭到严防死堵，那么，少数派或草根阶层就会感到求告无门、伸冤无望，不满情绪也就会不断累积而无从发泄。不得不承认，这种情况已经非常接近卢梭在《论人类不平等的起源》一书中所批判的“不平等的极端状态”。其结果，社会的活力和创造性以及纠错机制很可能都要一蹶不振，甚至还将诱发自杀行为或恐怖活动或这两者的结合。
非常吊诡的是，当绝望、铤而走险的现象反复出现时，政府往往产生强烈的不安和自我防卫意识，不仅不愿意采取松绑减压的开明政策，反倒会进一步加强控制、频繁动用警力以及紧急事态处置权、力争把所有的异议和抵抗都消灭在萌芽阶段。于是，形成某种反复加强“高压锅”效应的恶性循环，直至一切人对一切人的霍布斯式战争的爆发。特别是今年春天以来，在奥运圣火传递期间发生的“藏独”过激派组织的暴力事件、恐怖主义者的攻击行动，以及在贵州瓮安、上海以及云南孟连等地发生的一系列警民激烈冲突，的确能引起迫在眉睫的危机感，似乎也为主管机关发动国家紧急权提供了充分的契机或根据。
但是，在北京指定三个公园专供集会、游行以及示威活动使用之后，这类集体行动直接损害公共秩序的显著可能性和迫切性就已经微乎其微了，至少是现实的危险开始被限制在可预见、可调整的范围之内。因此，以紧急事态为由对集体的表达自由进行事先限制甚至变相禁止的警方逻辑，在7月23日新闻发布会之后也就无从成立了。既然已经画地为牢，还要进一步彻底封杀申请，不仅是多此一举，而且会严重玷污政府的信誉。
这样自相矛盾的现象，不能完全归咎于现场吏员的不智。正如孟德斯鸠早就指出的那样：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”毋庸讳言，中国目前的制度设计对划定“公权力的界限”等作业却过于疏忽，尤其是对公安机关的自由裁量缺乏应有的控制。《集会游行示威法》以及实施条例都明文规定，主管机关的不许可决定被质疑，只能向同级人民政府申请复议。显然，这样的内部省察根本无法确定权力和责任的界限何在。
不言而喻，公安机关对集会、游行、示威的申请做出不许可的决定本属具体的行政行为，在中国式司法审查制度划定的对象范围之内。但是，公民对这类决定即使不服，也不能依法提起行政诉讼。这意味着，在关于表达自由的争端上，公民根本无权寻求司法救济，更遑论对有关举措的合宪性进行真正意义上的司法审查。倘若这样的格局不尽快改变，势必诱发对执政权力是否合乎正义的质疑。（财经）
