吴鹏：特别权力关系理论与我国受教育权行政诉讼

    受教育权进入行政诉讼受案范围，在我国经历了一个漫长而曲折的过程。过去，由于实际生活中存在的特别权力关系理论的影响，受教育权在很长一段时间内得不到司法保护。随着我国法治进程的深入，这种情况逐渐得到扭转，受教育权立法不断完善，教育行政案件被纳入行政诉讼受案范围。与此同时，法院积极保护学生的受教育权，受理了大量的学生诉学校的行政案件，一些著名案件在社会上产生很大的影响。
    但是，这一过程远远没有结束，理论界对受教育权是否应当被纳入行政诉讼受案范围仍然存在争议，法院在具体案件上是否受理也摇摆不定，从而对受教育权的充分救济造成不利的影响。当前，迫切需要对特别权力关系理论与受教育权司法救济的关系进行研究，使受教育权在我国获得充分的司法保护。
    一、特别权力关系理论及其发展过程
    特别权力关系理论建立于19世纪后期的德国，后来传入日本和中国，对行政法的理论与实践产生了深远的影响。特别权力关系包括教育关系，因此，特别权力关系理论的发展与受教育权司法救济制度的变迁具有非常密切的关系。
    当代的德国学者毛雷尔总结性地指出：“特别权力关系，是指国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其它设施关系，以及公务员关系和兵役关系。……处于特别权力关系的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法律保留，因为它们只调整国家与公民之间的一般关系；行政机关要求通过行政规则（设施组织条例）自行调整这种关系（设施）中的内部事务。”[1]也就是说，特别权力关系理论就是要加强行政主体的优越地位，行政主体享有概括的特别权力，公民负有特别服从义务。行政主体为了达成特定的行政目的，即使没有明确的法律依据，也可以限制公民的权利和自由，如教师有权滞留和关押懒散的学生。如果引发争议，公民不能够寻求法院的保护。
    特别权力关系理论恰恰与亚洲国家的传统相适应，因此在日本等国被接受和发展。后来，特别权力关系理论经日本传入中国，并且得到强化。“与德国相比，有两项显著不同，一系范围有过之而无不及，一系绝对排除法律救济之可能性。”[2]
    二战后，特别权力关系理论得到彻底修正。1949年5月，联邦德国基本法强调对国家所有领域进行法治国的约束。该法第19条第4项规定：无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。德国学者不得不承认特别权力关系也是不同的法律主体之间的权利义务关系，除非具有需要限制的特殊目的，基本权利也适用于特别权利关系。德国学者乌勒（Carl Hermann Ule）提出特别权力关系可以分为基础关系与管理关系，前者是指有关特别权力关系发生、变更及消灭的事项，如公务员的任命、免职、退休，学生的入学、退学等，后者是指行政主体为达成特别权力关系目的，所作的其他对行政内部的措施，如长官对下属的勤务指示、考绩，公立学校对于学生服装仪容与作息时间的规定、操行及学业成绩的评定等。对相对人影响较大的基础关系，应适用法律保留和权利保护；对相对人影响较小的经营关系，则不需要有法律规定，也不需要法律救济，以维持行政内部秩序与达成行政目的。乌勒的理论得到了法院判例的支持。1976年黑森州高级行政法院在判决中认定文化部长的教育改革措施违法，从而确立了这样一个观点：基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行做出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。[1]在一系列判决中，德国法院提出了“重要性理论”，认为凡涉及影响人民基本权实现的重要事项，无论是干涉行政还是给付行政，都需要由立法者以法律作出规定。在日本，受德国影响，传统理论逐步被突破，但是，特别权力关系理论依然具有较大的影响力。
    二、特别权力关系理论对中国大陆行政法的影响
    关于特别权力关系理论对中国大陆行政法的影响，存在两种对立的观点。
    一种观点认为，中国大陆并不存在特别权利关系理论，实践中也没有特别权力关系理论的影响。此外，还有一些学者从高校与学生、政府与公务员两方面初步探讨了特别权力关系问题，认为中国没必要引进这一不符合法治精神的理论。[3]
    另一种观点则认为，中国大陆虽然没有明确承认特别权利关系理论，但是实践中受到特别权力关系的巨大影响。有学者认为：“在这几种典型的特别行政关系中，依法行政原则一直未得到普遍的确认，或虽有法可依，但是由于诉讼救济途径的阙如，依法行政原则在事实上被‘悬置’。可以说，尽管我们的理论中没有特别权力关系理论，但实践中却存在着事实的‘特别权力关系’，‘特别权力关系论’的影响已实际对中国大陆的行政法产生了持久的负面影响。”[4]还有学者提出：“学校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似，理论上仍属于特别权力关系。”[5]此外，还有学者专门从高校与学生的关系出发，证明实际上存在特别权力关系理论：“高校与学生间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。……高校与学生之间的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。……我国法律对于高校自主管理权利的确认和维护，可以理解为法律对于高校作为一种公法人内部‘特别权力关系’的确认和肯定。”[6]
    笔者认为，特别权力关系理论存在于当前中国大陆的理论与实践之中，理由主要有三点：第一，大陆地区的法系总体上是大陆法系的，行政法学受德日以及台湾地区的影响很大，特别权力关系理论虽然没有明确成为一个正式的法学理论，但是作为德日行政法的基本理论，必然在我国制度中留下深深的烙印；第二，特别权力关系理论更符合我国的历史传统，我国长期实行封建制度，强调国家的权威和民众的服从，这种文化很容易与特别权力关系理论相结合；第三，特别权利关系理论在我国相关的立法和司法上有很多体现。立法方面，如《公务员法》没有赋予公务员提起行政诉讼的权利，《行政诉讼法》也没有明确赋予学生在受教育权被侵犯时获得司法救济的权利。在司法实践中，有些法院经常以类似于特别权力关系的理由拒绝受理教育行政案件。毋庸置疑，特别权力关系理论与我国行政诉讼受案范围的狭窄有着密切的关系，是受教育权不能获得充分司法救济的主要原因。
    三、特别权力关系理论在我国受教育权行政诉讼立法上的突破
    特别权力关系理论，在我国立法上的突破，最先发生在教育行政法领域。
    改革开放至今，我国行政诉讼的受案范围在立法模式上经历了三个发展阶段，受教育权从无到有，获得了司法救济：
    第一阶段，单行法律列举阶段，受教育权案件不能提起行政诉讼。1982年通过的《民事诉讼法（试行）》确定了行政诉讼受案范围。该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这一时期，行政案件主要包括食品卫生、土地、工商、专利、税务、环境等案件，但是没有教育案件。
    第二阶段，概括加列举阶段，受教育权正式进入行政诉讼。1989年4月通过的《行政诉讼法》第2条作出概括性规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院提起诉讼。”第11条第1款肯定列举了常见的“侵犯人身权、财产权”的具体行政行为，第2款补充规定“法律、法规规定可以提起行政诉讼的”其它具体行政行为。这样，行政诉讼保护的权利范围就分为两大类，一种是人身权、财产权，一种是单行法律、法规规定的其他权利。也就是说，包括受教育权在内的其他权利，能否获得司法救济，要看单行法律法规有无规定。而当时的单行法律、法规，如1980年通过的新中国第一部教育法律《学位条例》以及1986年颁布的《义务教育法》，并无这方面的规定。直到1995年3月全国人大通过《教育法》，这一情况才得以改变。该法第42条规定：“受教育者享有下列权利：……（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；……”据此，结合《行政诉讼法》第11条的规定，受教育权被“推定”进入了行政诉讼的受案范围。
    第三阶段，概括加列举阶段的修正，受教育权更加明确地获得司法救济。1999年4月通过的《行政复议法》第6条增加了受教育权保护的条款，推动了行政诉讼受案范围中对受教育权的明确保护。1999年11月，最高人民法院通过《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）拓宽了行政诉讼受案范围，该解释第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”在原告资格上，不再强调只有行政行为侵犯其“人身权、财产权”的，才能起诉。
    总之，经过以上三个阶段，受教育权从无到有逐步进入了行政诉讼的受案范围，这是立法上对特别权利关系理论的巨大突破。但是，受教育权并没有在《行政诉讼法》中明确规定，在理论上和实践中存在着争议和混乱。由于理解不一致，不同法院在受理教育行政案件时做法不统一，受教育权并没有得到充分的司法救济。
    四、特别权力关系理论在我国受教育权行政诉讼司法实践上的突破
    特别权力关系理论在受教育权领域的挑战和突破，主要应当归功于各级法院尤其是最高法院的努力。1995年《教育法》的通过，仅仅是在立法上确定了受教育权的司法救济，而没有变成理论上和实践中普遍接受的观点，也没有引发人们对于特别权力关系理论的深层思考。此后的几年内，学生起诉学校和教育行政机关的案件非常少，即使起诉了，法院也很少受理。第一例有据可查的案件，是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚等四人诉平顶山市煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。参见《法制日报》1997年12月5日第1版。这种情况，一直延续到1998年轰动一时的“田永案”的审理才得以改观。
    在田永诉北京科技大学案中，原来一审、二审判决书与《最高人民法院公报》的文本有较大的差异。最高法院对判决书文本的修改，显露了其积极推动受教育权进入行政诉讼受案范围的意图。有关被告资格问题，当时学校一般被认为不能成为行政诉讼的被告，海淀法院一审判决回避了这一问题，仅仅提及：“根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。”北京市一中院二审判决也作类似的表述。但是，《最高人民法院公报》增加了几百字的篇幅，对学校的被告资格作出了详细论证：首先，指出某些行政法律赋予的行政管理职权的事业单位、社会团体，与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系；他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼；他们应当被列为行政诉讼的被告。接着，引用《教育法》第21条、第22条以及《学位条例》第8条的规定，认定北京科技大学是代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力，其与原告的争议可以适用行政诉讼法解决。详见《最高人民法院公报》1999年第4期，第141页。最高法院的解释，在“法律、法规授权组织”的名义下，把学校的某些行为纳入到行政诉讼受案范围中来，从法理和法条两个角度，证明了学校可以作为行政诉讼的被告，从而正式打开了受教育权进入行政诉讼受案范围的大门。
    不仅如此，《最高人民法院公报》还否定了二审判决书中的特别权力关系理论。北京市一中院在二审判决书中提出：“学校有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，因此而引起的争议不属于行政诉讼受理范围。”最高法院在公报中将其修改为：“学校按照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。”对比以上两种表述，北京市一中院的观点显然受到特别权力关系理论的负面影响，杜绝了对教学管理与违纪处理的司法审查的可能性。而最高法院却旗帜鲜明地否定了特别权力关系理论，为受教育权的司法救济扫除了理论障碍。
    审理田永案的几位法官后来发表了一些文章，对案件的审理作出了解释。石红心法官认为特别权力关系理论对我国的行政法学界有一定的影响，但是毫不讳言法官应当具有能动的司法观：“只有在能动的司法观指导下的法官才能创造性地运用法律理论，从而发现没有写在法条上，但却隐藏在法条的字里行间的权利，按照法律精神来推动法律发展。在这个意义上说，法律文本需要在法官的解读下激活。我们处在一个社会转型发展时期，以权力为基础的旧秩序在消解，而以权利为基础的新秩序还只是初露端倪，尚在发育中，充斥社会生活各个领域的权利话语与实践证实这个行将建立的新秩序的基石。在我国，司法权长期以来是行政权的附庸。司法权的自主性是市场经济必不可少的组成部分，通过回应社会的权利要求，司法权将最终走出行政权的阴影，实现司法权的自我回归。”[7]饶亚东法官也承认该案从受案到审判突破了传统的行政诉讼模式，拓宽了行政诉讼受案范围。他认为：“在案件审判中，法官作为法律的适用者，不应当拘泥于法律条文的规定，机械地运用法律，应当在审判中以现有的实体法、程序法资源、法学理论资源和司法解释发展法律，最大限度地保护当事人的合法权益。”[8]
    此后，越来越多的法院积极受理学生诉学校的行政案件。在特别权力关系理论所涉及的几类主体中，相比较而言，在学关系是最容易获得突破的，因为这种关系不像公务员关系那样与国家权威密切相关。但是，实践中还有一些法院以《行政诉讼法》没有明确列举受教育权为由拒绝受理教育行政诉讼案件。例如，2002年10月初，重庆某大学女生李某由于与大学生男友张某在外出旅游途中同居导致怀孕，学校给予两名学生勒令退学的处分。两名学生不服，提起行政诉讼。2003年1月底，重庆市南岸区人民法院做出裁定，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起诉。[9]
    五、特别权力关系理论的发展与我国受教育权行政诉讼的未来
    对特别权力关系理论，我们需要研究的不是引进不引进的问题，也不是存在不存在的问题，而是其在实践中的巨大影响以及如何扬弃的问题。根据德国、日本以及台湾地区的经验，特别权力关系理论具有时代的特征，随着法治进程的深入，需要在保障公民基本权利的基础上逐步得到修正。总的原则是，对公民基本权利具有重要影响的事项，必须纳入行政诉讼受案范围。反之，则排除司法审查的范围。
    尽管特别权力关系理论在我国理论和实践中都逐步得到突破，越来越多的法院积极受理受教育权行政案件。但是，理论上的争议依然存在，对法律规定依然存在不同的解读，还有一些法院以行政诉讼法没有明确规定受教育权为由拒绝受理学生诉学校的案件。因此，有必要加强对特别权力关系理论的研究，并以此推动我国受教育权行政诉讼在立法和司法上的进一步突破。
    首先，要在《行政诉讼法》中明确列举受教育权，这样才能平息有关的理论争议，并避免某些法院以受教育权没有明确列举为由拒绝受理教育行政案件。受教育权既是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际法文件确认和保障的一项重要的社会基本权利，也是我国宪法规定的宪法权利。2010年5月国务院通过的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020）》第64条规定：“保障学生的受教育权，健全符合法治原则的教育救济制度。”因此，从全面保障公民受教育权的角度上看，应当在行政诉讼法中明确列举受教育权。同时，国内学者普遍赞同对行政诉讼法进行修改，增加受教育权保护的条款。马怀德指出，现行的行政诉讼法用私法上的权利涵盖所有的基本权利是不全面的，也缺乏科学性，不利于保护行政相对人。[10]胡建淼认为：“从公民权益的有效保障出发，从完善行政诉讼法理的角度出发，取消人身权、财产权的限制，将受教育权等其他受公法保护的权利也纳入行政诉讼的受案范围。”[11]最高法院副院长江必新也主张，应当明确将人身权、财产权以外的其他行政行为纳入行政诉讼的受案范围。[12]
    其次，要明确界定受教育权司法救济的范围。特别权力关系理论的适用范围要缩小，但是并不能一概予以否定。2010年《最高人民法院关于审理高等教育行政案件若干问题的规定（讨论稿）》也坚持这一观点，明确列举哪些案件应当受理，哪些案件不应当受理。学生与学校的纠纷，涉及很多层面，没有必要也没有可能把所有的在学纠纷都诉诸法院解决。有学者指出：“全面将司法审查权介入特别权力关系领域，仅具有理论上的可能性，而不具有实际的可操作性……又如学校和学生之间，如果承认学校对学生所作的成绩评定、宿舍管理、乃至于服装要求等，学生都可以不服而要求法院来救济的话，一方面对法院而言，必将会受理更多的案件并介入行政主体的专业判断，法院的资源很难胜任；另一方面对学校而言，也面临着其内部纪律可能崩溃的危险。因此，完全的法律保留原则显然不切实际，必须在传统的特别权力关系理论和完全的法律保留原则之间寻找一个平衡点，兼顾到人权保障和行政管理。”[4]在此方面，可以借鉴德、日以及台湾地区的一些观点，将涉及学生的受教育基本权利的“重要问题”，如教育内容、学习目标、专业目录、学校的基本组织结构、学生的法律地位（入学、毕业、考试、升级）、纪律措施等，纳入行政诉讼的受案范围。
    【参考文献】
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    [9] 曾献文. 高校处分权：在合法与侵权之间[N].《检察日报》，2003-03-03(5).
    [10] 马怀德. 司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004，140.
    [11] 胡建淼. 行政诉讼法修改研究——《中华人民共和国行政诉讼法》法条建议及理由[M].浙江：浙江大学出版社，2007，112.
    [12] 江必新. 中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究[M]. 北京：法律出版社，2005，55.