刘俊：判决过程中法官的价值发现

    【摘要】法官作出判决的过程中总是存在着价值判断，法官价值判断的前提是对所审理案件的有关价值主体关于该案件判决的价值需要的认识，法官只有对案件判决可能有那些价值需要存在比较清楚的认识，才能在此基础上作出最好的价值选择，从而才能作出最好的判决。对判决价值需要的认识取决于法官的价值发现，法官审理具体案件的价值发现主要有四个方面：一是法官对讼争各方需求价值的发现；二是法官对社会主导公正价值观念的发现；三是法官对适用该判决的法律中的价值发现；四是法官对自身需求的价值发现。
    【关键词】判决；法官；价值需求；价值发现；价值判断
    判决总是体现一定的价值取向，也是一种价值实现的行为。对于一个具体的判决，也许有一部分人认为这是一个公正的判决；而另一部分人认为这是一个不公正的判决。人们之所以总是从价值的角度对一个判决作出最终的评价，是由于从“最一般而言，司法制度的职能是分配与维护社会认为是正确的价值的分派。”{1}19因此，对于一个具体的待判决的案件而言，法官总是希望自己所作出的判决能够获得判决价值主体—诉讼参与人和其他社会主体的价值认可，要获得价值主体的价值认可，首要的任务就是要发现不同的价值主体对该案件判决可能有哪些价值需要，在此基础上才能作出最好的价值选择，进而作出最好的判决。因为价值发现是价值评价和选择的起点，更何况“价值判断体系指导着法律裁判问题的解决”。{2}321。笔者认为，法官对判决的价值发现至少包括对讼争各方需求的价值发现、社会主导公正价值观念的发现、适用该判决的法律中的价值发现和法官自身需求的价值发现四个方面。
    一、法官对讼争各方需求价值的发现
    讼争各方所进行的所有诉讼行为都包含着一定的价值取向，讼争各方为了使自己的诉讼行为更具有说服力，在说明自己行为的正当性时，总是选择以一定的社会价值取向为其正当性的基础，并以该价值取向作为法律规则的解释基础和辩论说理的基础。而且，讼争各方的诉讼行为作为一种交互行为，各方也希望自己的诉讼行为，尤其是诉讼行为中包含的价值取向，也就是他们的价值需求能得到司法的尊重和认可。因此，出于解决纠纷的目的，法官对于讼争各方诉讼行为中包含的价值取向的认识，尤其是对判决的价值需要的认识极为重要。因为，发现讼争各方的所有价值需求，能够找到他们共同的价值期盼，就有助于法官用他们需求的共同的价值要求解决他们之间的纷争。正如列维在论证个案法律规则形成的重要性时所说：“讼争方既然已参与了法的创制，自然也就受到他们所促成的法的约束。”{3}10
    由于判决价值体系中的价值的多元和具体价值内涵的多义以及作为判决最应追求的公正、秩序价值本身的内容也是多元的、相对的，表现出多样化属性，这使得讼争各方为了自己的利益需要以及对价值认识的不同，进而选择不同的价值或同一价值的不同内涵作为诉讼行为正当性的基础成为可能。比如：“王勇等诉粗粮王红光店一案”[1]，原告王勇等三名四川大学法学院学生到被告店用餐。被告店的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是被告对非国家公务员消费者的歧视，违反了宪法第33条关于“公民在法律面前一律平等”以及民法第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了原告受宪法和法律保护的平等权。要求法院判令被告撤销广告中对消费者的歧视对待，返还对原告每人多收的2元钱，并向三人赔礼道歉；被告认为“自己有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”，而且“没有强迫消费者消费的意图与行动”。从原、被告的诉答中，我们会发现，本案原告诉讼所追求的作为消费者的被平等对待的价值应受到保护，他们以商家应当平等对待每一个消费者，包括价格的平等对待为诉讼行为的正当性基础；而被告答辩中所体现的是权利行使的自由价值追求应受到尊重，他们以私权的行使应当是自由的为广告行为正当性的基础。可见，他们是以对不同的价值认识作为诉讼行为正当性的基础的。
    又由于讼争各方的价值认识、追求是隐含于诉讼行为中，是需要透过行为现象去把握认识的。如何准确地发现和掌握讼争各方的价值认识和价值追求显然是关键。现代人类认识和创造的文明成果表明，公正程序是法官发现讼争各方价值取向的有效途径。因为，讼争各方在说明自己的行为正当性时，往往是通过直接援引实体法来说明其合法性，但是“实体法条文总表现为一般的规范命题，……一般规范命题在某一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于程序与程序法的样式。换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。”{4}2所以，公正的程序过程不仅会促使讼争各方尽可能揭示出实体法的内容、实体法规范的内在价值，并将自己的包含着价值追求和价值认识的理由充分的在法庭上得到陈述，从而使得各方对对方的价值需求和价值认识有充分的了解，也就是让自己和对方充分认识到“诉讼行为的利益”{4}149。而且，也让听讼的法官能够充分掌握和了解到讼争各方的价值认识和追求以及他们关于适用该案件判决的价值认识的差异。
    二、法官对社会主导公正价值观念的发现
    法官对一类案件社会主导公正价值观念的发现，就是指法官对与该类案件相关的法现象的社会评价结果的发现。从一般意义上，对于法院的判决，社会的所有价值主体共同的主导价值需要就是要求公正。但是落实到一类或一个具体案件，社会主体对这一类或一个具体案件的公正要求和对其他类案件或对同一类中的不同案件的公正要求可能会有比较大的差别，表现出对公正要求的不同。这一现象是客观存在的，比如：同一类受贿案件中的不同案件，2000年2月原江西省副省长胡长清受贿人民币544.25万元一案，判处胡长清死刑被认为是公正的，不判处死刑会被认为是不公正的。但对于贵州省原省委书记刘方仁受贿677万余元一案，2004年6月刘方仁以受贿罪被判处无期徒刑，社会主体也基本认同是公正的。这就表明，对于一个具体案件，虽然社会评价可能是多种多样的，但一般而言，在一定的社会中的一定时期，总存在着一定的主流、主导的价值评价。司法实践表明，对社会主体而言，法院适用什么法律并不重要，重要的是结果是什么，结果是否揭示了人们期望的价值—社会公平正义。法官在具体处理案件时，必须要考虑社会主导的公平正义的价值观。因为除了诉讼当事人是判决的价值主体外，社会的其他主体也是判决的价值主体，社会主导的公平正义价值观对于判决而言是必须体现的，否则，司法判决就会因其价值不符合社会主导价值而在社会民众中失去权威性。正如棚濑孝雄所说：法院的决定“被社会成员所称赞还是批评关系到他的威信乃至统治的基础，他必须时时证明自己的决定符合社会成员广泛持有的价值及规范”。{5}45今天，我国司法实践中强调要求法官审理案件要注意法律效果和社会效果的统一，要估价并考虑到判决的社会评价，其根本也就是要求法官在作出判决时要注重该案件判决可能的社会主体主导性价值需要的发现。
    法官对社会主导价值的发现，主要有两个途径：一是法官本人能动地发现。因为法官本人就生活于当今社会，他必然对客观世界存在的各种价值观念有一定的了解，对他而言，他所要做的是根据他的价值意识和价值经验判断哪种价值对所处理的案件来说是主流价值，正如霍姆斯所说：“法官以常识性的方式理解法律。他们的工作就是无偏私地考虑什么样的结果符合社会的正义规范并且看起来比较明智”{6}278；二是通过听讼了解社会主导价值。正如前文所言，讼争各方当事人的诉讼行为中就蕴涵着价值取向，这种价值取向是当事人经过选择的，包含着社会主导价值的信息，甚至就是社会主导价值。因为人不可能纯粹地按照自我意识的自发趋向来进行价值的选择，它是一个被制约的存在。也就是说，“当主体判断某种事物有价值与否时，这个判断本身就带有某种相对性和联系性，是涉他意识。”{7}278这就表明，作为诉讼各方在进行诉讼行为过程中，所根据的价值取向包含着他们对社会价值的判断，是他们认识到的受制于社会价值的并符合该社会价值的价值以及价值内容。因为作为社会的人，作为“一个感性世界的涉他意识的判断主体和发生行为的存在主体，其判断和行为固然要遵循自然法则而表现一种适应社会机制的原因性。” {7}278正是这种适应“社会机制的原因性”决定了价值主体自我进行价值追求时，不能脱离社会而纯粹进行自我价值追求，他所追求的价值及其内容一定是受制于社会的价值约束，是在一定程度上符合社会价值的价值。
    必须注意的是，一方面，法官应当要准确的区分社会主流的公平正义的价值观念和社会一般公平正义民意倾向。社会一般公平正义民意倾向，是指那些“不能被说成是已经发展成熟的完全确定的正义标准或固定的道德信念”，{8}452这些观念可能会发展成主流的公平正义价值观念，但就现在而言，由于它是不完全确定的，甚至还可能是与现行的公平正义观念以及具体的法律原则存在冲突。如果这种社会公平正义倾向缺乏强有力的令人信服的理由，法官就不应当适用，“因为尽管这些社会趋势在某一特定时间可能是极为引人注目的和极为明显的，但它们实际上却有可能只是缺乏坚实理性基础的昙花一现的观点。” {8}454另一方面，法官也应当注意区别司法追求和维护的价值与社会流行的其他价值之间的区别，这些流行的其他价值是指那些法律规则以及司法价值体系之外的价值因素，比如对个性价值的追求，个性价值不是司法价值体系中的价值因素，也不是法律规则中蕴涵的价值，对个性价值的追求就会损害司法的稳定性和可预见性，会直接导致司法不公、违法裁判。
    三、法官对适用该判决的法律中的价值发现
    “立法分配正义，司法实现正义，司法对正义的实现首先要以立法为依托。”{9}539这就表明，法官在适用法律作出判决时，对法律中的价值的发现非常重要，正所谓“立法的价值设定与执法官员的价值评价的关系对于执法状况有着重要的影响。”{10}576-577法律中的价值“是反映法律与人关系的范畴，体现着人类对法律的目标追求，具有目的的属性”，{11}225所以“法律规范是目标法则，即承载特定的价值和目标，而寓于法律规范之中的价值当然成为法律适用的目标。” {12}27法官只有发现了法律中的价值，才能实现法律适用的目标。
    实践证明，对于一个具体案件适用的法律规范中的价值发现，对法官而言是一个困难的过程。就判例法而言，“问题不在于先前法官的意图，而在于现任法官对先前案例的有意识的重组”{3}58，也就是说，对于判例法，现在法官本人的价值观和对该判例的价值认识是关键；而就制定法而言，正如李德（JusticeReed）法官所说：“当然，在发现制定法的目的方面，没有比国会用来表达其意愿的字汇更有说服力的证据了。这些字汇本身常常足以确定国会的意图。在这些情况下我们只需了解它们的字面意义即可。但如字面解释将导致荒谬或无用的结果，那么本法院就会由字面解释转至立法意图的解释。不过，即使字面解释不会产生荒谬的结果而仅仅导致一个‘与立法政策的总体存在根本冲突’的不合理结果，本法院迄今也仍然是以立法目的而非字面意义来做解释。……显然，法官的私见或是其他并不在国会考虑范围之内的因素可能会在不知不觉中影响法院对立法意图的解释。这种风险是存在的。清醒地认识到这样一种风险固然可以最好地保证我们免受其威胁，但这并不是说如果法院遵循字面解释而不能利用那些有助于它达成正确结论的信息就是对的。”{3}56-57因为，对于立法机关而言，立法机关必须针对某一特定的法律现象制定某些法律，但是，立法机关在制定法律时往往也存在着立法成员之间价值取向的不同，从现实看，立法本身也并不需要就法案的具体实施效果和价值追求达成一致的认识才能通过法案。这表明，法律规则中不仅承载着价值，承载着多种价值取向，而且，法律规范中蕴涵的价值也不是只要按照逻辑方法进行适用就可以自然而然的实现的。更何况，“社会是变动不居的，法律是相对稳定的，如何使法律跟上时代发展的步伐，需要法官在法律解释中填补价值，弥补漏洞。”{9}539
    在博西格诺看来，对法律中蕴涵的价值的发现，就是必须将案件放到“具体的情境中加以考察”，“价值在可能的情况下必须被解释、阐明，或者即使不能被解释、阐明，
    也必须充分地加以讨论，随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来”。{13}52-53进一步说，法律中价值的发现离不开基于该价值的法律规范的可操作性，也就是“体现特定价值的法律规范必须具有现实的可操作性，也即在向法律规范中注入价值的同时必须顾忌价值的实现途径和预后效果。倘若操作渠道不畅通，即使设想的价值再完美，也都会流于镜花水月，甚至与逾期价值南辕北辙。” {12}30。从“王勇等诉粗粮王红光店一案”两级法院的判决理由中，我们可以看到，一审法院虽然作出了正确的判决，但是由于并不是从对发现原被告价值需求和法律中内涵价值的角度出发，进而对判决理由基于一定的价值取向作出说明的，而是基于私法中“法不禁止即可为”的观念作出的说明，让人感觉有点强词夺理；而从二审法院的判决理由中，我们可以看出：法官不仅发现了讼争双方的价值需求—平等和自由，而且也发现了可适用于该案的法律中的价值—平等和自由，在法官看来，私权利主体的平等价值追求的基础是自由，因此，基于自由的平等价值取向是该案判决应当维护的价值取向，原告的价值认识显然不符合平等价值的本质要求，属于“理解不当”。据此作出的判决显然令人信服。如果一审法院法官也能重视该案的价值发现，并以“以自由为基础”的平等作为判决的价值取向和说明理由基础，也许判决后原告就不会提起上诉。
    值得注意的是，法官对法律中蕴涵的价值的发现，一定要认识到法律尤其是一个具体法律中法律原则所具有的法律价值属性，因为“法律原则通常是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求。……作为规则的源头，体现了法律的意义脉络和价值追求，从伦理角度看是维系社会存在的最低的道德要求，或者是应然意义上具有共识的价值。” {14}36其实，在制订法中，有些法律的原则本身就是价值要求的法律化，比如，《中华人民共和国民法通则》第3条规定“当事人在民事活动中地位平等”，第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。正因为“法律原则是法律的价值宣示”，而具体的法律规则、法律条文是法律原则的展开和具体化，所以，作为价值的法律原则一定是法律规则和法律条文中应当体现和维护的价值，对适用法律的价值发现也就是对法律原则的认识和理解。当然，认识了法律原则的价值属性并不意味着对一个案件的处理就明确了价值取向，事实上，一部法律往往存在着几个法律原则，因而不同法律原则也即不同价值之间的轻重权衡仍然是法官在处理具体案件时面临的任务。
    四、法官对自身需求的价值发现
    从判决的现象来看，要求法官中立，要求在作出判决的时候不要将个人的态度、价值观带人司法，尤其是判决中，“对法官而言，似乎他一般受法律‘约束’”，{1}204做到“价值无涉”。但事实上，这是不现实的。一方面，法律相对于现实社会总是表现出滞后性，现行的法律并没有也不可能将社会中可能发生的所有案件的事实都涵摄且满足涵摄要件，即使法律能够涵摄一个案件的案件事实，也经常存在由于法律概念的模糊性以及法律规范之间的冲突等法律漏洞现象，使得法官决定适用该案件判决的法律大前提的确定变得困难，这决定了法官利用三段论法律推理方法裁判案件、确定法律大前提的过程不是一个机械的过程，而是一个创造性的过程，在这个过程中，法官要么通过解释法律、通过发现法律的方法适用法律，要么通过自我创设可适用的法律和规则作出判决的大前提，无论法官采用哪种方法解决法律自身有问题时的法律适用，这种确定的法律大前提都会烙上法官本人的价值观以及他的知识和经验的印记；另一方面，法官对于作出判决的小前提的事实认定[2]也是受到“社会认知背景”[3]、外部法律规制以及法官个人思维机制的影响，在这些影响因素中，固然有客观的因素，但法官最终确定的小前提应当都是其主观选择的结果。这说明，作出判决的大小前提的确定，最终都取决于法官个人的态度、尤其是其个人的价值观念。
    作为社会主体的法官自身总有一定的兴趣、一定的爱好、一定的需要与一定的价值倾向。美国学者约翰·哈特·伊利曾说：“在很多案件中我们可以感觉到，虽然法官或评论者可能是用客观的话语在讨论，而不是用个人化的方法在识别，但他真正最有可能的发现，无论他是否充分意识到，都是他（她）自身的价值观。”{15}43正因为法官本人有自己的价值倾向，就会出现由“法官的价值观‘决定’的判决”，{1}205-208如果任由法官自己的兴趣、爱好、价值观决定法律的适用，尤其是选择法律规范中的价值取向，那么法律的内容将会因不同的法官有不同的价值观而表现出不同的要求，法律的统一性和司法的公正性将不复存在。如果这样，传统司法理论提出的要求法官只能严格适用法律，做到“价值无涉”是有其合理性的，因为，只有这样，至少也能保证一定范围内法律和司法的统一性和形式的公正性。
    显然，法律的现实状况和司法的现实情况决定了，要求法官“价值无涉”是不可能的，相反，法官在适用法律的过程中，其自身的态度和价值观发挥着关键作用，{1}201-204正如格梅林所说：“表现司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效考量，并参照社区中普遍流行的对于这类争议的交易的看法。”{16}45因此，对于法官本人，了解自己的兴趣、爱好、价值观，这有利于其对案件事实、诉讼双方价值需求、社会主导公正价值的发现和认识，尤其是对法律中蕴涵的价值能有一个客观的认识。因为，法官作为价值发现的主体，同时也是价值评价和判断的最终主体，作为评价和判断主体，诉讼中为了判决的所有诉讼活动都是作为评价的客体而存在的。评价主体对评价客体进行评价，一定会带有一定的评价目的，但是要达到这一评价的目的，总是要通过一定的手段，对自身价值的发现，就是为了实现评价目的的一个重要手段，但是，这个手段必须是与评价的目的—即实现司法的公平正义—相符。要作到与评价目的相符，就需要评价主体自身对自己的价值爱好、价值倾向有一个清醒的认识，因为他的价值观是他审视周围世界的基本尺度和思维框架，是其从事认识和实践活动的导航。
    法官只有对自身的价值倾向存在有一个清醒的认识，才能客观的看待评价客体的性质、价值，才能在为实现司法的公平正义价值时有意识地张扬或控制自己的价值倾向、价值观，也只有在这个基础上做到“价值无涉”；相反，如果法官对自身的价值观、价值倾向的存在没有一个清醒的认识，显然就不可能做到对评价客体有一个客观的认识，也不可能清楚地认识到价值选择的正确与否，因为，他的所有选择可以说都是非理性的。法官对自身需要的价值发现，除了自己的价值认识外，还有赖于实践过程中自己对生活的体验，尤其来自于社会其他主体对自己实践活动的评价，因为“一个人刚步入社会时，不可能自己创造一套价值观，而是处处受到他所属群体的价值观的影响，群体的价值观对他来说好象是某种先验的东西，不断地渗入他的精神世界，并通过他自身的价值选择，积淀而生成他自己的价值观。” {17}9
    刘俊，单位为南京师范大学法学院。
    【注释】
    [1]见成都市青羊区人民法院民事判决书，(2000)青羊民初字第810号；成都市中级人民法院民事判决书，(2000）成民终字第910号。该案一审法院判决驳回原告诉讼请求，判决理由是：法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没有明文规定不能针对不同的消费者采用不同的收费方式；二审法院维持原判，理由是：原告与被告是平等的民事主体，原告作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由，被告并没有强迫消费者消费的意图与行动，被告有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠，且针对不同的消费群体以不同的价格发出要约，实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段，因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼请求“于法无据”。
    [2]在一般意义上，司法过程中，法庭对案件事实的调查目的被认为是查明案件事实真相的过程，因此法官对事实的调查活动也就被认为是对案件事实真相认定的准备活动，法官最终对事实的认定由此被认为是案件的事实真相。笔者认为，这种一般意义上的认识是不符合逻辑的，也不符合诉讼查明事实的实践。实际上，法庭对案件事实的调查目的是为了认定案件事实，并不是为了查明案件真相。因为，查明案件事实真相是一个事实发现的过程，是一个对未知事实的发现、认识过程，是通过调查、实验、鉴定等活动完成的；而认定事实是一个对待证事实进行证明、确认的过程，是通过举证、质证活动完成的。
    [3]在吴宏耀博士看来，社会认知背景对认识的影响是双向的：一方面，它是个体认知的力量源泉，个体对外界的认识必须从社会认知背景中获得相应的知识、概念和推理方式；另一方面，它又是不同个体认知活动的交汇点、个体所获得的认知只有获得社会认知背景的支持才能得到他人的认同。参见吴宏耀著：《诉讼认识论纲—以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第48页。
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