季卫东：个人安全保障与宪政

    中国的传统文化注重“安身”与“安心”,并以信任为社会稳定的基石。但是，追求“信任之治”走到极端，就会反过来，变成对一切都不相信或者在客观上制造对一切的不相信。为什么这么说?因为人与人之间的实质性信任需要以情投意合或价值共识以及话语共同体为前提，具有排除异质的一元化倾向。为此，在组织和制度的运作上必须采取“用人不疑，疑人不用”的方针，即为了确保信任不被辜负，首先必须把不可信任的因素剔除，这样才能获得彻底的安心。然而消除不信的过程本身，势必充满着不安。这种信任与不信任相互转换的悖论在整风运动鼓励朋友揭发、亲属检举之类的实像中表现得特别突出。由此可见，在多元化的社会，个人的安全感不能仅凭人格化信任，还需要获得制度上的保障，主要是指宪政框架的确立。也就是说，能够容忍不同价值观或异议共存的宪政主义制度安排，可以被理解为个人的一种最可靠的安全保障机制。
    上述“安身”与“安心”的愿望，换成联合国秘书长科菲·安南(Kofi Atta Annan)在2000年9月举行的千禧年世界峰会上演讲的用语来表述，就是“避免匮乏的自由”与“避免恐惧的自由”这两大原则。相关的具体课题或指标，其实早在1994年就已经由联合国开发计划组织(UNDP)提出来了，包括食物(吸取的热量单位)、环境(涉及水资源、空气品质、灾害、事故)、健康(分为卫生、住宅、医疗、毒品等不同层面)、个人(例如教育、信息、犯罪等)、地域社会(特别是民族对立、歧视、习俗的现状和变迁)、政治(侧重人权、压迫、政治迫害等方面)、经济(重点观测失业、收入、社会保障)等七大基本领域。这些可谓个人安全保障的主要内容或者国际标准，也不妨归结到生存权、自由权以及社会权等国内宪法和人权法的范畴。
    实际上，早在十八世纪晚期，美国著名律师兼外交家杰伊(John Jay)就在收到《联邦党人文集》里的一篇论文中就已经指出：“在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物当中，为自己提供安全看来是首要的事情”。在这里，安全当然是、但不仅仅是指所谓“攘外”意义上的和平与确保社会秩序，还包括通过选贤任能的管理系统获得的安全、作为“全体利益”的安全、善治下的安全、基于信用的交易安全以及因自由而感受到的安全。一般认为，宪政的本质是采取制度化、程序化、日常化的方式适当调节主权与人权的关系，因而既维持客观的国家秩序，也保护主观的个人权利。在这个意义上，特别是在通过分权和法治来防止或限制权力的任意性的意义上，宪政的确就是人民的安全保障机制。
    从杰伊的主张可以推断，站在宪法秩序的立场上来看，针对侵略、战争、暴乱、恐怖袭击、各种突发的公共事件以及自然灾害的危机管理当然也是安全保障的重要内容。而为了有效地应对非常事态或危机，就必须让政府享有采取行政紧急措施的裁量权。正是在这里，存在着深刻的矛盾，因为政府的裁量权与公民的自由权有可能对峙，保障个人安全的危机管理也有可能反过来损害个人安全，甚至其为害会更甚于危机本身。于是怎样防止国家的紧急权被滥用，就成为一个不容回避的宪法学重大课题。
    值得重视的是英国新近的立法实例。该国2004年民间紧急事态法(Civil Contingencies Act 2004 )为防止紧急权滥用设置了以下三道防线：(1)只有在事态严重(seriousness)的情况下才能动用紧急权，(2)客观上确实具备行使紧急权的必要性(necessity)，(3)必须把影响限定于危机发生区域之内的地理比例对应性(geographical proportionality)。除此之外，这个法律还规定了在紧急事态下政府采取特别措施的市民保护义务(civil protection)以及作为监督和救济的事后议会审议程序。针对危机的这种综合性法律框架，与单纯的应急举措相比，更能充分发挥政府的个人安全保障功能。
    当然，危机管理在“通常宪法体制”下与在“例外宪法体制”下是有着本质性差异的。通常宪法体制下的危机管理，无论情况迫切的成都如何，依然服从凯尔森(Hans Kelsen)式纯粹法律体系的逻辑，主要通过分权制衡的机制、各种规范制约以及一般制裁来防止滥用权力的弊端。当然，这时个人自由和权利很难按照法治主义理想充分实现，临机应变的因素会增加，然而紧急举措仍然受制于日常性的制度框架，宪政原则会限制裁量的幅度。但在戒严、强行管制以及进入战争状态等例外宪法体制下，会形成某种特殊的、高度集中的权力关系，加强组织性、裁量权以及威慑力，扩大警察机构的监视范围，提高行政效率，从而不断助长施密特(Carl Schimtt)式政治决断主义。在这样情势下如何尽量维持个人的安全保障，构成一道法律学上的难题。
    特别是在风险增大的社会，通常宪法体制与例外宪法体制之间的界限势必流动化，危机状态很可能频繁出现、持续化并变得司空见惯。在这种条件下如何划定危机管理的范围和紧急权行使的界限就显得格外棘手。我曾经在一篇论文中指出过，中国传统的制度条件具有非常奇特的性质，这就是实际上始终把“例外”作为“日常”，归根结底是以紧急事态为前提来进行制度设计的。所以执法如同用兵诡道，出奇制胜，并强调国家运作的临机应变的柔软性、势位乃至“无形”――尽量不固定行为的规则、目的以及计划，而是最大限度地进行情境思考、加强个人和组织的学习功能，为主权者的决断保留了最大的空间。正如法国哲学家余连(Francois Jullien)所说的那样，这里存在着“效能的布局模式”和“操纵的艺术”，但却没有关于明确权限和自由范围的呼声。
    围绕危机管理的宪政问题，也可以在相当程度上收敛到“国家紧急权”与“市民抵抗权”这一对相生相克、相反相成的概念上。大规模的不服从状态往往是紧急权的动因，而紧急权的滥用也可能成为不服从行为集中爆发的导火线。卢曼(Niklas Luhmann)在《风险：一种社会学理论》中曾经把国家与市民社会之间的冲突分为三种基本形态，即欧洲现代化早期出现的以“抵抗权”为轴心的规范冲突，在十九世纪因“分配不公”而引起的政治经济冲突(主要表现为劳工运动和社会主义运动)，以及所谓“新的风险”――以决定者与决定的被影响者的分裂或对抗为特征的各种决定(也包括为回避风险而进行的各种决定)的风险。从这样的视角来看，当今抵抗权运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲，反对不负责任的、危险的判断方式，一言以蔽之，就是寻求政治决策过程中的个人安全保障。
    承认市民有抵抗权，就等于承认现行体制并非终极真理，可以遭到质疑和挑战，就意味着规范性的相对化和反思机制的加强。实际上，抵抗权思想的萌芽早在孟子革命论、萨里斯伯利(John F. Salisbury)的基督教反暴政论、美国独立宣言、法国人权宣言等经典性文献中就已经出现了。马克思的解放理论以及毛泽东的“造反有理”命题也或多或少与之有灵犀相通之处，尽管自由主义抵抗权与马克思主义抵抗权还是存在着本质的差异。但是，宪法学的主流过去始终认为人民对暴政和恶法的斗争只是一种极端的自卫手段，是一种不能制度化的超国家性权利，是一种附加严格的限制性条件的行为方式，也就是一种“例外”。
    在从外部寻求终极价值根据的欧美自然法思想传统中，这样的理解和宪政设计并无大碍。然而，随着正当性判断的立足点从彼世转向此世，如何为国家体制和法治秩序设定妥当而有效的内部根据就是题中应有之意。怎样使抵抗权思想内部化，怎样明确规定抵抗获得合法性承认的各种具体条件，成为法学的一个崭新课题。第二次世界大战结束之后，对纳粹主义和殖民主义统治的批判和否定提供了转折的契机，导致超越性抵抗权的制度化、实定化，成为法律规范体系的内部根据，或者说通常性宪法体制的一个组成部分，或者说某种“社会性正当防卫”(Arthur Kaufmann 的用语)的基本权利。有的国家(例如德意志联邦共和国)开始在宪法中明确规定抵抗权，而更多的国家则先后制定了具备足以抗衡立法权的效力的人权法典，或者加入两个国际人权公约。在其他部门法领域中，这种宪政精神则表现为刑法上的正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上的自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等等。
    综上所述，抵抗权的发展轨迹是，从自然法意义上的外部根据演变成在自然权意义上的作为主权者的个人诉求的机会，再转化为法律体系内部的一般性规范，进而逐步发展成一套可以援用法律条文来主张和行使的基本人权或者政治性权利。请注意，在这里“例外”又反过来转化成了“日常”。正是在上述背景下，德意志联邦共和国在1969年6月24日通过的第十七次宪法修正案，增加了第20条第(4)项规定，即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利，除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权，但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一，规定在统治机构的基本原则之中，并且抵抗的对象也不限定为公共权力，而是针对违反宪法的“任何人”。
    实际上，以这个条款为杠杆，用来保障宪法的手段也就转变成了保障个人安全的手段。如果有关当局或个人试图避免那些行使抵抗权的激进行为，那么就必须充分提供或承认以及适用行使“其他合法的救济手段”，包括违宪审查制度的建立和健全，以便通过通常宪法体制加强个人安全保障。如果说违宪审查制是在特定程序里承认“法官的不服从”，那么基于正义的抵抗权就是在特定条件下承认“公民的不服从”，这两种抵抗形态都是为了防止“非正义的法律”或者“采取法律形式的不法行径”以各种方式或明或暗地侵害个人安全。换言之，要么落实平时的请求权，要么承认危急的抵抗权，或者两者兼而有之，非此不足以保障公民的自由权利以及维持和加强现代法治秩序的正当性。这就是根据宪政原理推出的必然结论。