保罗·卡恩：欧文·费斯：法律界的英雄主义
保罗·卡恩补题记：在当今社会，学者应如何才为学者，可能分歧特别大。此文中的费斯教授可能给我们了一种新的印象。不和利益集团在一起，不代表利益集团，虽然孤单，但却勇敢。这才是真正的学者！——邓云成（译者）
欧文·费斯是我的老师，我的同事，我认识了25年的朋友。在学术方面，对我来说，再也不会有比他更志同道合的人。对他而言，我想我肯定不是唯一一个怀有钦佩、尊敬和友情的人。在某种程度上，费斯的魅力可归结于其人格方面，他为他人着想，并充满着真挚的感情、真诚的关怀。但费斯获得尊敬的（原因）更大程度上是基于：他是法律界的一位英雄。
费斯总是代表着在法律界中实现理想的可能，我们能把费斯为使理想和现实相协调而斗争分成三个不同的阶段。这些阶段的发展过程是一个不幸的故事，其是在法律内寻求正义的可能逐渐渺茫的故事。尽管法律日渐式微，然而费斯追寻正义的个人战斗却让其充满了英雄色彩。
一、早期费斯：推崇英雄法官
费斯的学生在他的课堂上总能感受到法律的权威，尤其是布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）[1]所树立的权威。[2]费斯要求学生们暂时收起他们的怀疑，要求他们去思考、去担责，如果20世纪60年代并没有迅速终结的话，会怎样。费斯对布朗案法院，更准确地说，是对布伦南（Brennan）大法官根据布朗案遗产所建立的法院，怀有浪漫情怀。此法院的确是在和美国的不公正做斗争，而正是此，确保在法律之内进行战斗的可能性。
早期费斯的著作着手于保护法庭中的英雄：像布伦南和马歇尔那样的大法官。他成立了一个学术机构来论证他们行为的正当性，并鼓励其他法官效仿他们。他的任务就是证明道德上的英雄主义（moral heroism）并不会被法官用来非法地夺权，道德上的英雄主义是处于法律的核心地位。费斯为法官和律师著书立说，这些法官和律师们还没有从新政时期的司法丑闻中恢复过来，他们准备成为道德英雄法官，最后却以民主政治的尴尬进步而结束。从中得到的经验是，法官们应在程序中以隐形的方式来发挥作用，当然不能成为实质道德的直接阐述者。
通过与费斯的同事、合作者，同时也被法官角色所吸引的罗伯特· 柯维尔（Robert Cover）的立场相对比，我们能更好理解早期费斯。柯维尔的主要作品《被控诉的正义》（Justice Accused）[3]，主要检视了南北战争前法官们的行为。这些法官们都相信奴隶制是不道德的——违背自然法——然而却发现他们自己就在执行一个维护奴隶制的法律制度。在自由这一实体道德和法律秩序的正式要求的这种冲突中，大多数法官在职业伦理要求下行事:正当他们个人相信法律在道德上是令人不满时，他们却在执行法律。柯维尔对法官们解决因其在同时遵守自由之道德和法律而产生的认识分歧的机制进行了研究。尽管他发现极少量司法英雄主义（judicial heroism），但是替之的是，他关注法官展开利用的三种“责任-减轻机制”（responsibility-mitigation mechanisms）：（1）增加形式上的支持（elevation of the formal stakes）。（2）回归到一种机械形式主义（mechanistic formalism）。（3）其它责任的归因（Ascription of responsibility elsewhere）。[4]
当然20世纪60年代的法官们几乎没有遇到南北战争前法官们所碰到的相同道德困境，但是费斯却看到了实质上的相同：现代的美国社会仍然是一个等级社会——在其中一个特别的种族处于社会经济最底层，在合众国的整个历史中一直如此。更重要的是，20世纪的等级社会正是19世纪奴隶社会的一个直接遗产。相应地，20世纪的法官和19世纪的法官一样，面临着一种相同不正义的形式，但是20世纪的法官们所拥有的法律武器却与他们的先辈们有本质上的区别。现在的法官握有平等保护条款（Equal Protection Clause）。19世纪后半叶的最高法院尽其所能使这个法律武器不起作用，但布朗案是一个新开始。到费斯写作的时候，即布朗案发生20年后，这种开始又一次陷入危险境地。
在费斯看来，此危险与那些起到了束缚内战前法官的司法技艺(judicial craft) 有相同效果，它将挫败现代法官。“责任-减轻机制”会再次发挥作用。法官可以轻易地对自己说，如果等级的消除就要求对社会的绝大部分重构，那么这种责任就在法院的能力范围之外了。假设这种角色会引起政治反应，这种反应将会破坏司法所要求的，在法院履行其纠纷解决日常工作的信心。就如在南北战争前时期，法官和律师担心对正义的狂热追求会损害法治一样。到了20世纪70年代中期，法院在撤退，而这种撤退的标语就是“反歧视原则”。
作为回应，费斯提出了一种对司法技艺的巧妙理解。他知道真正争论并不是在忠实于文本和有争论的解释主张当中，平等保护条款的文本本身并不简单明了，因而现代法官和柯维尔所描述的法官处在了相同立场：“一个法官必须变成天生法律人”。[5]费斯继续说道，“道德问题就是对我们的弱势群体来说，永久从属位置能否被终结的问题。”[6]这也是柯维尔所研究的道德问题，对柯维尔来说，费斯的敌人是司法技艺自身的优点。柯维尔的法官们却被法律技艺的内在道德所力劝。费斯在关于种族争议中写到，其希望破坏这种技艺的诱惑力，为的是把法官解放出来以维护正义。
平等保护条款的条文如果不是字面上意思的话，那费斯所宣称的“中立原则”（ "mediating principles"）[7]就要求把条文运用到具体的社会环境中。如果法官必须解释，那么真正问题是他们选择什么样的中立原则。当然，法官肯定不能根据自己的偏好，或者其任何他群体或个人的偏好来进行选择——甚至这个群体构成了人口的绝大多数。奉行费斯学说的法官数量并不少于奉行柯维尔学说的，其不得不满足职业伦理所要求的两项法官职责：维护正义和法治。费斯的目标是想表明这两项职责并不是处于紧张关系，因为在平等保护条款下的法官角色就是维护正义。
司法技艺的优点导致法官们选择反歧视原则作为他们的中立原则。这个原则的吸引力在于其的 “价值中立”，它的量化或机械化特征，它的关于道德个人主义及其普适性。更重要的是，其“体现了一个平等理念，这个理念，大致相当于指导司法程序的平等观念……对大法官而言，很自然的是他们会基于他们的技艺理想设立规范以指导其他人。”[8]这可能是自然的，费斯剖析反歧视原则，指出其能符合技艺优点的承诺是虚假的。它要求大量的定性判断；它不能维持个人主义的聚焦；并且反歧视原则也不是普遍适用的。由于反歧视原则机械正义的承诺落空了，因而它要求建构一个更精心制作的次级装置，其把法官卷入越来越多的、复杂的教义创新当中。这些教义的创新和妥协被要求能够解决优惠待遇及差别性影响的问题，比如破坏法官寻求依靠的那些技艺优点。[9]更重要的是，在解决处于社会最底层的非裔美国人所最迫切的正义问题时，这个原则把法院引入歧途。
如果技艺的优点开的只是一张空头支票，如果法官不得不为了捍卫正义而行动，尽管教义方面存在困难，那么对他们来说，就有理由调整教义以便于行动。对费斯而言，这意味着放弃反歧视原则，并用一种弱势群体原则（group-disadvantaging principle）代替。“政治过程中的不正义必须被纠正，或许作为最后的手段，此任务会落在司法者身上。”[10]当政治过程缺乏最少的力量时，法官必须开始从事这项维护正义的任务：“群体的社会经济地位为司法积极主义提供了一个新增理由，同时也决定了干预的内容——提高那个群体的地位。”[11]司法职责被准确地重新分配：法官的作用不仅见证政治上的弱势群体受到公正的对待，而且是要为更广大的公众树立起一幅正义的图景。法官不仅在人民的名义下行动，如果他们成功的话，法官还可以领导人民对其自身和对正义要求他们所做的有一个全新的认识。
在耶鲁法学院，费斯因为在他第一天的程序法课上否定联邦民事程序规则而名声有损，早期的费斯这样做仅仅是为了让法官中的道德英雄们使司法图景自由。其雄心壮志是要把法官——和评判法官行为的人们——从技艺的虚假承诺中解放出来；其雄心壮志是清楚看到了那属于审判行为变数中的正义可能；其雄心壮志是激励我们所有人开始要把这些法官当成我们的现代英雄。
到了1979年，费斯乐意使作为英雄法官的图景普遍化，以使其能直面技艺的虚假承诺，捍卫正义行事。在他的《哈佛法律评论》前言[12]中，费斯把注意力从平等保护条款及其对非裔美国人的特殊关注转移到了探讨更大范围的新式不正义上。现在英雄法官将我们从官僚国家的道德堕落中解救出来。再一次，想要这样做的话，法官必须首先从技艺的虚假理念中解放出来。但是，此时技艺理想却被定位成了作为解决纠纷的一种裁判模式。与其伴随的是所有程序要求具有解决纠纷功能这个传统特性。法官必须从其职责只是解决个人纠纷的观念中解放出来。作为替代，法官的职责应是“赋予我们宪法价值明确的意义并将宪法价值运用到案件中”[13]；他们通过寻找“什么是真实的、什么是正确的和什么是正义的”来履行职责。[14]
在费斯看来，废除种族隔离时代的英雄法官在20世纪70年代后期应明白两件事。第一件事情是压迫的手段比刻意的种族歧视更为复杂。这些手段缠绕于现代国家的社会结构中，与学校、监狱、医院和官僚机构等构成了整体的机构。[15]第二件事情是不仅是少数公民，甚至所有的公民都可能成为这些机构的受害人，在民主国家产生的具有压迫性的现代官僚机构并不比独裁国家少。相应地，法官的职责就不能只停留在维护少数人的权利上面；法官不能简单的假设大多数人能够“照顾好自己”。法官的职责应放在真正的英雄维度上来看待：应重构深深根植于标榜现代性的社会结构。法官必须使官僚机构及其制度安排有正义的表现。
费斯发表在《哈佛法律评论》的大部分论文都关注追溯司法行为图景中的程序内涵及为其辩护以抵抗那些仍被司法技艺传统的虚假保证所引诱而产生的攻击。替代反歧视原则，费斯现在则把“裁剪原则（tailoring principle）——坚持救济必须符合侵害”作为目标。[16]此原则只提供了机械法学（mechanical jurisprudence）的保证——有限性（limits）、客观性（objectivity）、个人主义（individualism）和一种不道德行为的道德（a morality of wrongdoing）——这些都是反歧视原则虚幻吸引力背后的东西。问题依然存在：正义要求得更多。
为了代替司法技艺的传统优点，费斯诉诸于司法功能的两个其它优点：独立性和对话（dialogue）。法官应独立于政党和政治，而且只是在他必须听取案件各方意见后，基于宪法价值的意义做出决定，然后用公共理性证明其结论的正当性。法官是交往伦理学（communicative ethics）的代表和主要参与者。[17]这个商谈的过程为司法合法性提供了基础——这个基础不是比科尔的（Bickelian）同意理论（theory of consent）也不是伊利的（Elyian）的代表理论（theory of representation）。费斯的英雄法官求助于哈贝马斯的优点来抵抗福柯的挑战。
然而到1979年时，费斯在著书立说反对司法式微（judicial grain）[18]。在面对法庭厌恶英难法官的结构性禁止时，他在努力保护布伦南大法官的雄心壮志。费斯承认，这种英雄观“对法官期望得很多——或许太多”。[19]对费斯而言，这样腹背受敌的法官实在是一个悲剧的人物。如果他的正义图景是正确的，那么他是在冒险变得仅仅成为是声音，没有用处可言。事实上，他变成了关于法官论述中杂音。如果法官想要使其观点与社会现实相联系——包括关于法官的现实境况——他是冒险与正义妥协。对日常政治的妥协本身一直存在。但是法官的合法性却依赖于法官独立于政治，法官能说真话，或者说他能说话算数。而这就不再是技艺与正义之间的紧张，而是正义自身中的一个矛盾。
现在，英雄主义成为一个充满悲剧色彩的指称。至此，早期费斯的探索在这里画上了一个句号。
选择成为坚持正义的英雄异议者，还是成为承认有向对手妥协需要的渐进主义的中庸法官，费斯难以抉择。这样的抉择必须被做出是法律本身的悲剧，此种法律总是处在面对在正义的承诺和政治的现实间的困境中。
二、中期费斯：学者和其兄弟连（the Band of Brothers）[20]
早斯费斯的探索以英雄法官注定在当异类或向现实妥协的悲剧中结束。中期费斯没有放弃英雄法官图景，他通过分析法律的悲剧痛苦来进行论证。但这次他得被迫应对这个有些意想不到的新对手：来自左派的挑战。费斯不再为捍卫正义而反对技艺；现在他捍卫法律自身免受来自“虚无主义的挑战”。费斯的对手有了一百八十度的大转弯:不再是裁判的传统理念，而是来自批判法学运动的睿智挑战。
从与美国右派政治斗争失败的挫折经验中，左派得到了教训：不能依靠法律来解决价值理念和利益间的深层次冲突，法官代表的仅是美国政治中的保守倾向。费斯或许主张表达我们宪法价值的真正意义，但他——像其他所有人——所做的不过是展开法律的修辞来提高政治地位。判决只是另一种政治论坛。[21]如果法律不能有别于政治，那么法学院将成为一种新型激进政治的论坛。
费斯曾努力在法律之内使作为道德英雄的法官自由行为，现在费斯所面临的危险却是法官变得有太多的自由。左派的批判就包括此种自由：并总结认为在法律和政治间并没有真正区别。右派的类似批评也同意如果我们接受费斯的观点，那么事实上并没有做出区别。[22]基于此，左派总结认为费斯必然错了。右派将回归到狭义的司法行为——否定道德英雄主义——同时左派将宣告法律的终结——所有均是政治。对中期费斯而言问题是他是否能够捍卫法律以反对虚无主义者的挑战，在没有联合早期费斯所批评的标靶，司法技艺的那些优点情况下。
费斯从借用哈贝马斯的交往伦理学转向借用查尔斯·泰勒（Charles Taylor）和克利福德·格尔兹（Clifford Geertz）的解释来回应。到1982年，费斯用解释代替对话作为司法合法性的基础。他对司法英难的捍卫不是靠法庭内的对话优点，而是靠一个法律职业共同体的精神气质来保证。因此费斯从法官界转向了律师界。更准确地说，费斯是在维护法学学者的职业共同体，因为法学学者是法律自身整全性的守护者。[23]
当法院亲右时，费斯再不能主张程序和正义是天生一对如影随形了。甚至在没有程序瑕疵时，他需要找出能够批评裁决结果的理由。如果他的批评不是效仿左派的一般主张，即法律的问题就在于败坏的政治，那么这些理由就存于法律之中。费斯发展了他的解释理论来回应。他现在写道：“裁决就是解释。”[24]在权威文本——宪法——和法官间的关系既不是法官有绝对自由，这种绝对自由将会使法官有适用宪法的政治任务；也不是完全决定论的，这种决定论将使裁决仅是机械的。右派支持后一种看法；左派支持前一种看法。费斯需要一种介于这两个极端间的解释理论，以此来保护法律的整全性和自主性。
在费斯的解释描述中有两个至关重要的因素：约束规则（disciplining rules）和一个解释共同体（interpretive community）。律师和文本间的互动由适用约束规则来调整。规则通过在解释共同体中占有一席之地的优势获得了它们的权威和合法性。事实上，规则和共同体是这一过程的两个方面。我们通过诉求一个解释共同体的践行得知何为适当规则；我们通过诉诸规则而得知此共同体的界限在于何处。
例如，今天对于此主张存有许多冲突，此种主张即美国宪法应对比较法学的论证开放，比如说在解释美国宪法时应参考外国的宪法实践。好的论证能为宪法解释的全球化服务。但是这些论证仅仅在费斯所定义的道路上行不通。诉诸比较法学并不是解释我们文本的约束规则的组成部分。我们也没有这样一种解释实践的历史，因此，这里并没有对比较法学的论证开放。律师不能在这种变动中的简短论证中来适用它们。一个法官尝试时，那么他将不知道如何处理它们。事实上，如此论证被运用时，回应它们的只有沉默。
如果我们问对解释的这些限制是否有合法性时，我们能指出其没有超越从事宪法解释工作者的实践；我们不可能在这个法律共同体之外寻找此问题的答案。事实上他们就是这样做的。怀疑这些限制就像是怀疑游戏规则是不是应有所不同。规则的确能不同；如果规则不同，它可能成为更好的游戏，但是现存规则的正当性却是根植于参与者们的实践之中。如果我们不喜欢把法律定义与一种“游戏”的隐喻相关联的话，费斯建议我们可以把法律看成一种语言：约束规则就是语法，它们使参与一种称为英语或法语的实践成为可能。但是它们的正确性的适用范围不会超过适用该语言的地区。
费斯在他的宪法解释描述中特别关注约束规则。正如他所理解的裁决是，一个纠纷的所有当事方关注同一文本的意义。每一方都必须参与这一解释过程。什么使此过程成为法律的一部分——与政治、道德或者个人偏好区别开来——是约束规则的存在，它们限制了当事方能采取的可能行动。例如，一方可以诉诸先例，却不可以诉诸一个政党的党纲。另一方可以诉诸草案史，却不可以诉诸近期的投票结果。一项法律的陈述是客观正确的与英语中的命题（proposition）是不是句法正确或者游戏中的一步是否正确的，就方式而言是一样的。一个企图“非法带入”他的或她的个人偏好到解释中的法官——一个“造法”而不是解释法律的法官——就完全不是在从事法律工作，是在法律的客观标准中受到直接批判的。因此，费斯回应了来自左派的挑战：法律不是政治，因为它用一套不同的语法，一系列不同的约束规则来运作。事实上，每个法律文本都会需要解释，但却不是任何解释都是可能的。这里存在客观限制。与此同时，费斯告诉保守派学者，规则中的客观性资源要比他们所想的丰富得多。
费斯在这些文章中最多的生动隐喻是螺旋隐喻：“在我的脑海中想像是，法官是伴随不断增加的限制以螺旋方式向判决前进。”[25]文本本身可以暗示多种可能的解读，比如说“公平”是否意味着“中立”？“中立”是否意味着不分种族呢？不分种族是否涉及到分配的过程属性呢？诸如此类。费斯设想法官系统地达到判决要点的每一个——一种判决之树的分支——诉诸约束规则以解决解释的争议，接着着手于下一步。在每一步中，法官的决定都被客观的规则所限制。
不仅法官参与此过程，费斯也描述了关于宪法解释的写作摘要（writing a brief）或者学术论文的过程。律师/教授向职业共同体的成员们讲述，通过一种论证，共同体实际上已使其正当化了。兄弟连现在包含保持宪法的意义。费斯主张对宪法文本的拥有，从法官的手中拿走，而将其置于一个更大职业共同体之中。除共同体外，法官们在他们的主张中坚持权威，但是权威是“解释过程的外在部分。”[26]因此，一个判决能是权威的同时是错误的。这种错误不是政治道德的问题，而是法律的问题。
相应地，法律中的新英雄，不仅是面对只有悲剧和痛苦的大法官，而且也有兄弟连的领袖人物。这场战斗从法庭转移到了法学院，从法官转移到了教师身上。因为教师形成职业共同体的新一代气质精神，在这个共同体之外并不存在合法的基础。
问题是其并不十分有用。费斯能够止住法律不确定性的涌流，但他却无法成功得到他真正需要的：一种真正的确定性。在每个复杂案件中，费斯无法打败这种可能性，其使法律允许至少存有两个相当的和截然不同的解决方案。不仅兄弟连分裂成几派，而且其专业化和组织性就保证了法律中的合法却相反结论的存在。这种书写摘要的做法对我们而言是做出最终选择决定的约束规则在制度上失败的代表。事实不是没有任何事能被述说，而是太多的能被述说以支持原告和被告的对立立场。我们不能通过观察哪一方偏离了约束规则，哪一方没有就决定胜利的一方。我们不能说多数的观点就比异议有更好的法律表现。这样的指控和实用主义的洞见一样久，即约束规则指向的是多样的、不同方向的观点，以至于它们永远不能衍生出费斯的判决之树。甚至是当律师完全不同意结果时，他们也承认他们所有人都是在适用法律。我们不能期望法律中的一致会比在英语中多，知道语法规则并不能让我们完成我们的工作。法律看似给政治留了很大的空间。
费斯在发展他的解释理论的同时，罗纳德·德沃金，其面临相同的不确定性问题——事实上，更是如此，因为他把法律解释的渊源扩展到包含了道德论证。[27]然而，德沃金是用与费斯相反的方向来限制不确定性。为了代替费斯的判决之树，德沃金诉诸“符合”（fit）观点。[28]我们是用一个更为开阔的，而不是更为狭隘的视野，从互相冲突的可能解释中做出决定，而正确的解释就是那个对现存法律最大范围的主体提供了最好描述的解释。但是因为费斯把权威从解释中分离出来，当约束规则产生互相冲突的结果时，没有任何能服务于此种符合的约束作用。
最后，对中期费斯而言，要求法律所保障的正义还没有法官持续制造的不正义更为有保障。就如法官中充满反对英雄的人一样，因此法学院中也不全是充满英雄的兄弟连。这使得费斯转向法律中的其它处寻找英雄主义。
费斯抵达阿根廷，恰在此时司法英雄主义最为盛行。对独裁军政府的审判正在进行中；人民被动员用被赞扬作为正义实现的理想的法治代替腐败的独裁军政府。
三、孤独费斯
甚至在外国，司法英雄也没维持下来。阿根廷的司法试验是短命且悲剧的。阿根廷的最高法院充斥着政客；阿根廷的法学院在努力战胜一个失败的职业主义遗产。兄弟连还幸存着，但实际上只有非常少的人——常常似乎是由费斯教导回到布宜诺斯艾利斯的学生组成的。世界和美国一样，缺乏法律界的英雄。
晚期费斯从法官转向了政治。如果正义不能在法律程序中和通过法律程序找到，那么或许正义能在一套更为庞大的程序，即民主政治中找到。费斯现在写到，“民主所提倡的不仅是简单地公众选择，而是信息充分、适当反馈条件下的公众选择”。[29]这听起来很类似他更早期的司法程序，其也是寻找“充分信息”的过程之后才追求“适当的”反馈。
重写民事诉讼程序规则是一回事；重写民主审议规则完全是另一回事。在法官面前当事方的强制平等保持了他的“适当反馈条件”模型。最为重要的是，这意味着政治辩论必须从文明社会中通过权力分配实行地控制中挣脱出来。反从属原则呈现出了全新的生命。它提供了能支持合法民主决策的文明社会的必备条件。因为民主决策是一种自由的理想，这催生了晚期费斯的关键洞察：平等主义的冲动应被作为自由的条件而被事先予以考虑。为了实现此目标，国家必须被动员来代表弱势者，否则其声音不会在民主辩论中被听到。
晚期费斯清晰地表达了民主政体的这样一种观点是一种建立在辩论必须是“无拘无束的、针锋相对的、广泛开放的”观点之上的。[30]在发达资本主义国家中的压制来源更多是来自私权力而非政府的政策。限制在于广播网的性质、资本分配、日常生活中不言而喻的习俗以及不断塑造公众想像力的不同意识形态。针锋相对的辩论要求一个积极干预的国家，因为只有公权力才能反击私权力到处渗透的影响。只有国家才能解决源于金钱、父权主义、种族主义和性别歧视给公众辩论造成的限制。费斯主张自由是国家的责任和其被国家所威胁的一样多。
但是，费斯的对手仅是在文明社会中的权力的部分来源。现在他把目光转移到法官身上，但不再是因为与法官对裁判的狭义理解相关或是因为法官需要其自己的合法性需要被再保证。当代法院对宪法第一修正案是有着深刻的理解，实际上是其对正义的深刻理解，但是，这是它的自由主义的理解。当然法院不会总是与跟随它的正义自由主义观一致。但这是一种思路，这种思路把法院的反歧视法学（antidiscrimination jurisprudence）与对罗伊（Roe）案牵强主张，与宗教自由、禁止设立国教条款案件联结起来，与它的剥夺法学（takings jurisprudence）联结起来[31]，最终与对言论自由的立场联结起来。费斯主张我们不用看到政府在面对个人自由与机会平等间的紧张。可是实际上，法院的确看到了这种紧张，并且选择了自由。法院把国家看成是对个人自由的威胁并把正义定位为确保“真正的个人选择”。真正的个人选择的敌人，在此看来，就是政府的强迫。
正如法院从个人自由的价值来解读平等，晚期费斯寻求基于自由，再战曾遭惨败的平等保卫战。已经证明自由也要求国家干预以确保每个人都有履行市民任务的条件。
不用惊讶地是，这些条件要求在群体间更加平等的资源分配。然而把反附属理想的基础从平等转变成自由并不会让法院有新的启示。
我们拥有的法院对正义的理解反映出文明社会自身中日益严重的不平等。当然这也没什么好惊讶的。晚期费斯可以继续说他的法律语言，但是他诉说的对象却是听而不闻的法院及漠不关心的法学机构。他不指望近期任何时候阿什克拉夫特（Ashcraft）[32]的电话。他不奢望法学院为了他的正义观而有所行动，现在他只是在自说自话。
晚期费斯与其说是根植于我们宪法的公共价值解读者，不如说是社会批评家。政治必须远离法律的正义理解。在他的关于言论自由的著作中，费斯主张发言者观点的范例转变：不再是街头演说家，而是广播公司。然而事实上费斯的英雄不再是法庭上身着法袍的法官而是街头的演说者；英雄不再是牧师而是荒原上的先知。但谁是先知？渐渐地，街头的演说者只剩费斯一人。
晚期费斯代表被压迫的人仗义执言，他为被遗忘的、贫困的、被歧视的人著书立作。就像早年投身于非裔美国人问题一样，他现在投身于女权主义研究。他呼求我们要把遗落在贫民窟里的那些人视作真正的我们自己群体的成员；他呼求我们真正地把他们带入我们的社区，作为我们的邻居。他为移民，合法或非法的移民执言，呼吁应使他们免受压迫的不正义，他替全世界受到非人道虐待的人们呼救。
四、结语
30年来，费斯为了一个相同的正义观：反附属原则（the antisubordination principle），而奋斗。他的价值在民权运动中形成——民权运动为群体正义而奋斗。民权运动既是政治的也是法律的：群体正义的主张当然就是内在的一种法律，就像费斯多次所说的那样，因为法律的目标就是正义。这些年来有所改变的是，在法院里通过法院成功地追求这种正义观的可能性。
对早期费斯而言，裁决是在诉讼层面。他相信法院能被改革，改革后的法院能将实现这样的事实，即宪法秩序不会容忍社会被阶级团体所撕裂。对中期费斯而言，学术界是法律正义已被实现的舞台。学者阐明宪法真实含义的主张需要被捍卫。对晚期费斯而言，法院和学术界的斗争基本结束了。尽管有来自前一代左派的挑战，然而法学学者却倾向追随法院，反歧视原则统治了实务界和学术界。
宪法正义已远离我们，留下了一个明显不公正的社会。我们的学校和社区已经废除了种族隔离，可隔离实际上仍然存在。在这方面，公立学校是在宪法和各个阶层分配间存在巨大鸿沟的典型例证。晚期费斯走上街头演讲，提醒我们仍然存在的不公平和仍在受苦的群体。
欧文·费斯是一位极具民权运动特色正义观的热情拥护者。民权运动给美国社会带来一些标志性的改变。这些改变的取得，部分是通过动员了代表美国社会中非富裕群体的法院而实现的。然而这场运动没能打破美国关于个人神话的概念重建，没能打破为保护个人自由而抵抗国家的个人理想的强烈保证，没能打破作为个人自由领域对私人所有财产权和契约的理解。以弱势群体名义重新分配所保留下的此种价值始终是美国人的自由观和平等观之外的东西。费斯事业生涯迄今为止显示了对正义的可替代理解显著一致的保证。但是他自己从法官，再到学术界，最后到街头运动的转变，提供了权力中一种替代思想的重要一课。
费斯的正义是强而有力的平等观，其要求在美国政治和社会生活中进行革命性的改变，但法律几乎与革命性无关。法律制度的真正力量在于社会想像，其使我们自主生活中的日常安排具有正当性。在法律中和通过法律的费斯道路中折射出了这一想像的边界。这些年来，这些边界越来越坚固，而费斯也越来越远离中心——直到今天，当他作为一位先知站在法庭外时，呼吁我们承认会发生什么以及也许还有可能发生的什么。
【作者简介】
欧文·费斯（Owen W.Fiss），被赞誉为“耶鲁莎翁”，现为耶鲁大学法学院法学讲座教授。费斯于1959年从达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造2年，获哲学学士学位。1964年毕业于哈佛大学法学院，他曾于1965年担任美国联邦最高法院威廉·布伦南大法官的助理，1966-1968年担任美国司法部民权署特别助理。1968-1974年在芝加哥大学任法学教授。从1976年起在耶鲁大学任教。他治学严谨、知识渊博、才华横溢、视角独特，被誉为美国法学理论 “一代宗师”。费斯教授讲授程序法、法学理论和宪法等课程，近期的主要著作有：The Dictates of Justice: Essays on Law and Human Rights, Troubled Beginnings of the Modern State, Liberalism Divided, The Irony of Free Speech（已有中译本：《言论自由的反讽》）, A Community of Equals, A Way Out/America’s Ghettos and the Legacy of Racism, Adjudication and its Alternatives (with Judith Resnik), and The Law as it Could Be（已有中译本：《如法所能》）。——译者注。邓云成，单位为上海交通大学凯原法学院。
【注释】
[1]布朗诉教育委员会案，被认为是美国历史上意义最重大的裁决。它对黑人和白人是否能够一起或分开接受教育的问题作出了最终裁决，推翻了1896年普莱西诉佛格森 (Plessy v. Ferguson) 一案的裁定所确定的“隔离但平等”(separate but equal) 原则。“布朗案”的最终裁决标志着黑人民权运动开始得到最高法院的支持。最高法院对于此案的判决让美国人民对于美国联邦最高法院及美国法律产生了新的希望和对联邦最高法院及美国法律的尊重。——译者注
[2]347 U.S. 483 (1954).
[3]ROBERT M. COVER, JUSTICE ACCUSED: ANTISLAVERY AND THE JUDICIAL PROCESS (1975).
[4]ROBERT M. COVER, JUSTICE ACCUSED: ANTISLAVERY AND THE JUDICIAL PROCESS (1975), 199.
[5]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 173 (1976).
[6]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 173 (1976).
[7]"mediating principles"，有多种译法，在此译为中立原则更为妥当。——译者注
[8]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 119-20 (1976).
[9]当然，如果法官愿意允许非裔美国人遭受制度上的不正义，避开在这些领域中进行创新，那么可能妥协的异议仍是存在的。近期的学说理论已朝此方向前进，放弃这个群体，而不是放弃反歧视原则。
[10]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 154 (1976).
[11]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 154 (1976).
[12]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 1 (1979).
[13]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 9 (1979).
[14]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 9 (1979).
[15]当费斯第一次读到福柯的《规训与惩罚》时，是如此的印象深刻，以至使其想向福柯发出访学邀请。不过直到福柯去逝时，仍没有实现。（尽管费斯和福柯观点存在分歧。——译者注）
[16]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 46 (1979).
[17]费斯在追求这种司法行为的商谈模式并不孤单。见例如, Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term - Foreword: Traces of Self-Government, 100 HARV. L. REV. 4 (1986).
[18]这里的司法式微（judicial grain）主要是指司法碎片化，无用化。——译者注
[19]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 12 (1979).
[20]这里的“兄弟连”是意译，具体含义详见下文。——译者注
[21]关于富勒法庭，费斯的著作代表了对法律只是一种政治形式的另一种形式的回应。他的著作主张富勒法庭所做的只是法律所要求做的：对于们自由的宪法价值给出其含义。通过对这种历史性的法庭进行捍卫，费斯所回应的不仅是批判法学运动，同时也对其学术渊源，对法律增加了相同挑战的法律现实主义进行了回应。参见：OWEN M. FISS, TROUBLED BEGINNINGS OF THE MODERN STATE, 1888-1910 (1993).
[22]参见如 Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 U. CHI. L. REV. 1175 (1989).
[23]不用惊讶的是，作为追寻相似解释理论的德沃金，直接诉求于“整全性”这个优点，在赫克里斯的图景中定义了学者与法官。
[24]Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, 739 (1982).
[25]Owen M. Fiss, Conventionalism, 58 S. CAL. L. REV. 177, 185 (1985).
[26]Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, 757 (1982).
[27]Ronald M. Dworkin, The Model of Rules, 35 U. CHI. L. REV. 14, 22 (1967).
[28]RONALD DWORKIN, LAW''S EMPIRE 230-32 (1986).
[29]OWEN M. Fiss, THE IRONY OF FREE SPEECH 23 (1996).
[30]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964).
[31]takings jurisprudence，此词暂无中文通用译法，也可译为征收法学，此与美国宪法修正案相关规定（主要是第五修正案）有关，关于takings jurisprudence更多介绍，可参见：http://law.rwu.edu/sites/default/files/rwu/MarineAffairs/pdf/takings-jurisprudence-intro.pdf，访问时间：2011年10月16日。——译者注
[32]阿什克拉夫特，曾任美国司法部长，极右派人士。——译者注
